Гражданский кодекс часть 1

от заявителя: ФИО1- представитель по доверенности от 04.06.2013, ФИО2- представитель по доверенности от 22.07.2013, ФИО3- представитель по доверенности от 04.06.2013,

от ответчика: ФИО4- специалист 1 разряда юротдела, доверенность от 05.08.2013, ФИО5- инспектор, доверенность от 04.06.2013,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Еврос» (далее – ООО «Еврос», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России № 5 по Ярославской области (далее – Инспекция, налоговый орган) от 29.12.2012 № 15/17/01/67 привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, а также соответствующих сумм пеней и штрафов по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль.

Заявитель полагает, что налоговая база по налогу на прибыль за 2009 - 2011гг. и по налогу на добавленную стоимость (далее – НДС) за период со 2 квартала 2009г. по 4 квартал 2011г., образовавшаяся в связи с заключением с арендаторами ИП ФИО6 и ООО «Многофункциональный комплекс «Европа» (далее – ООО «МФК «Европа») договоров аренды помещений в Торговом центре «Европа», определена Обществом в соответствие с установленными договорами аренды рыночными ценами и не может быть увеличена в порядке, предусмотренном пунктом 10 статьи 40 НК РФ. При этом отсутствуют установленные п.2 ст.40 НК РФ основания для доначисления налогов в порядке ст.40 НК РФ, так как отсутствует взаимозависимость участников сделок и отклонение цен более чем на 20% от уровня цен, применяемых по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам). Исследованные инспекцией услуги по сдаче в аренду и в субаренду помещений не являются идентичными (однородными), так как существенные условия договоров значительно отличаются в зависимости от размера площади помещений, назначения (торговые или офисные), этажности, периодов. Экономические условия не сопоставимы. Размеры арендной платы по договорам субаренды также значительно отличаются, в ряде случаев ниже размера арендной платы, сделанный инспекцией усредненный расчет процентного соотношения (таблица № 4 решения) содержит фактические (учитывается только постоянная часть арендной платы) и арифметические ошибки (неверно выведено процентное отклонение).

Кроме того, инспекцией неправомерно сразу применен метод цены последующей реализации при наличии не использованной инспекцией возможности применения метода сопоставимых цен. Инспекция необоснованно не исследовала вопрос о размере арендной платы, применяемой иными сособственниками здания Торгового центра «Европа», не получила сведения о размере арендной платы по однородным услугам из официальных источников (в том числе от оценочных организаций, от других арендодателей и арендаторов соседних торговых центров, из средств массовой информации, материалов налоговых проверок и т.п.).

Также заявитель указывает, что, несмотря на сделанное инспекций заявление о доначисления налогов исключительно в порядке ст.40 НК РФ, доводы инспекции сводятся к получению Обществом необоснованной налоговой выгоды, что, по мнению заявителя, не доказано. При этом одновременное применение ст.40 НК РФ и судебной доктрины деловой цели, по мнению заявителя, недопустимо.

Ответчик не признал заявленное требование по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к отзыву. Доначисление налога на прибыль и НДС произведено исключительно в соответствии с п.10 ст.40 НК РФ, так как договоры аренды помещений в ТЦ «Европа» заключены Обществом с взаимозависимыми лицами ИП ФИО6 и ООО «МФК «Европа», применяющими упрощенную систему налогообложения, по цене более чем на 20% отклоняющейся от рыночной. Взаимозависимость установлена инспекцией по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 НК РФ, как входящих в группу компаний «Спектр». При проведении проверки не установлено объектов недвижимости, помещения в которых могут быть признаны идентичными или однородными в целях установления рыночной цены для договоров аренды в ТЦ «Европа». В связи с этим рыночными ценами признана цена последующей реализации, т.е. цена по договорам субаренды с конечными арендаторами.

Договоры аренды не имеет разумной деловой цели, заключены с целью получения налоговой выгоды, поскольку субарендаторы помещений уплачивали арендную плату в размере, существенно отличавшемся от признанных налогоплательщиком сумм дохода от использования принадлежащего ему на праве собственности недвижимого имущества.

Рассмотрев материалы дела и выслушав представителей сторон, суд установил следующее.

Инспекцией в отношении ООО «Европа» проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2009 по 31.12.2011 (по НДФЛ – за период с 01.01.2009 по 30.04.2011), по результатам которой составлен акт N 15-17/01/74 от 06.12.2012.

29.12.2012 Инспекцией вынесено решение N 15/17/01/67 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения в соответствии с п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа за неуплату НДС в сумме 483 730,80руб., штрафа за неуплату налога на прибыль организаций в сумме 751 174,40руб., штрафа в соответствии со ст.123 НК РФ за неудержание и (или) неперечисление в бюджет налога на доходы физических лиц в сумме 11 416,60руб.

Данным решением Обществу предложено уплатить суммы налоговых санкций, суммы неуплаченных налогов: НДС в размере 2 527 088руб., налог на прибыль организаций в размере 3 755 872руб., а также пени по НДС в размере 494 580,26руб., пени по налогу на прибыль в размере 637 494,87руб., пени по НДФЛ в размере 226,91руб.

Кроме того, Обществу предложено уменьшить сумму НДС, излишне заявленного к возмещению, в сумме 337 560руб., в том числе за 3 квартал 2009г. – 215 496руб., за 1 квартал 2010г. – 122 064руб., и перечислить сумму удержанного, но неперечисленного НДФЛ за 2009г. в сумме 11руб.

Решением УФНС России по Ярославской области от 25.03.2013 N53, принятым по апелляционной жалобе Общества, решение инспекции отменено в части:

- предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме, превышающей 3 745 915руб., начисления пени по налогу на прибыль организаций и привлечения к ответственности за неуплату налога в соответствующей части;

- предложения уплатить недоимку по НДС в сумме, превышающей 2 519 493руб., начисления пеней по НДС и привлечения к ответственности за неуплату НДС в соответствующей части;

- предложения перечислить сумму удержанного, но неперечисленного НДФЛ в сумме 11руб., начисления пеней по НДФЛ в сумме, превышающей 38,97руб., привлечения к ответственности в соответствии со ст.123 НК РФ в виде штрафа в сумме, превышающей 6 507,40руб.

В остальной части решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба Общества – без удовлетворения.

Не согласившись с решением инспекции в части НДС и налога на прибыль, Общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

По результатам проверки налоговый орган установил, что Общество заключило договоры аренды помещений в ТЦ «Европа» с взаимозависимыми лицами по ценам, не соответствующим уровню рыночных, а также участвовало в создании формального документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды – занижения подлежащих уплате в бюджет налога на прибыль и НДС.

Инспекция указывает на следующие обстоятельства совершения нарушения.

Единственным учредителем Общества являлось ЗАО «Спектр-Холдинг», которому на праве собственности принадлежала часть нежилых помещений, расположенных в Торговом центре «Европа» по адресу: <...> ?.

В соответствие с техническим паспортом здания торгового центра «Европа», в его подвале находится бильярдная и заведение общественного питания, технические и подсобные помещения; на 1 этаже – преимущественно торговые залы и подсобные помещения, на 2 этаже – торговый зал и кабинеты; на 3этаже – кабинеты, помещения косметического салона и подсобные помещения; на 4этаже – кабинеты и подсобные помещения.

Общая площадь всех помещений (в том числе принадлежавших ЗАО «Спектр-Холдинг») составляет 3643,4кв.м., из них: торговые помещения - 1147,5кв.м. и вспомогательные помещения – 776,3кв.м., складские помещения - 40кв.м., производственные и вспомогательные помещения – 50,2кв.м., помещения прочего назначения – 542,2кв.м., административные и вспомогательные помещения – 1087,2кв.м.

В мае 2009г. учредителем ЗАО «Спектр-Холдинг» было принято решение о создании Общества с ограниченной ответственностью «Еврос» (протокол № 1 от 12.05.2009) с адресом места нахождения: <...> ?, уставным капиталом в размере 122 000 000руб., который был внесен денежными средствами – 114 000руб., недвижимым имуществом – частью принадлежащих ЗАО «Спектр-Холдинг» на праве собственности помещений торгового центра «Европа» по адресу: <...> ?, стоимостью 121 886 000руб.

ООО «Еврос» зарегистрировано 21.05.2009, недвижимое имущество передано в качестве взноса в уставный капитал по акту приема-передачи недвижимости от 21.05.2009. Основным видом деятельности является сдача внаем собственного недвижимого имущества.

Генеральным директором назначен ФИО7.

Государственная регистрация права собственности на переданные ООО «Еврос» помещения ТЦ «Европа» произведена 08.09.2009.

В июле 2009г. между учредителем ЗАО «Спектр-Холдинг» (Учредитель) и ООО «Еврос» подписано соглашение от 31.07.2009 № 1-310709, в соответствии с которым Общество вправе сдавать в аренду помещения, переданные ему на основании акта приема-передачи недвижимости от 21.05.2009 в качестве уставного капитала, начиная с момента фактической передачи во владение этих помещений – с 21.05.2009.

Учредитель обязался расторгнуть с 21.05.2009 с арендаторами все договоры аренды и договоры на размещение оборудования, а также передать ООО «Еврос» в срок до 01.11.2009 полученные от арендаторов помещений, и лиц, которым ранее предоставлялось место для размещения оборудования, сложившуюся переплату по состоянию на 31.07.2009 по заключенным с ними договорам на общую сумму 480408,70 руб., в том числе платежей, поступивших от ООО МФК «Европа».

Ранее между ЗАО «Спектр-Холдинг» и арендаторами ООО МФК «Европа» и ИП ФИО6 были заключены договоры на аренду помещений, расположенных по адресу: <...> ? :

1) Договор от 31.12.2003 № 60/03 аренды нежилого помещения с ООО «МФК «Европа» ИНН <***>;

2) Договор от 01.04.2005 № 17/03-05 аренды нежилого помещения с индивидуальным предпринимателем ФИО6 ИНН <***>.

В связи с переходом права собственности на помещения ТЦ «Европа» от ЗАО «Спектр – Холдинг» к ООО «Еврос» договорные отношения между ЗАО «Спектр – Холдинг» и ИП ФИО6, ООО МФК «Европа» расторгнуты путем подписания 31.07.2009 соответствующих соглашений.

После передачи помещений ООО «Еврос» между ООО «Еврос» и МФК «Европа», а также ИП ФИО6 заключены новые договоры на аренду помещений, расположенных по адресу: <...> ?, а именно:

1) Договор аренды нежилого помещения от 31.07.2009 № 1-310709 с МФК «Европа» (директор ФИО8).

На основании данного договора и акта приема-передачи нежилых помещений б/н от 21.05.2009, расположенных в здании по адресу: <...> д. ?, ООО МФК «Европа» приняло в аренду следующие нежилые помещения:

- №№ 16-17, 19-23, 27-29, 38-41, 44, 62, часть помещения № 73 общей площадью 467,35 кв.м, расположенные на первом этаже;

- №№ 1-5, 17-20, 34-39, 40, 41-45, 48, 50-54, 56-58, 60-63, 64-70, 72-77, 78, 79, 80, 81, 82 общей площадью 577,2кв.м, расположенные на третьем этаже;

- №№ 32-33 общей площадью 14,8кв.м, расположенные на четвертом этаже.

Всего в аренду ООО МФК «Европа» передано в эксплуатацию 1059,35кв.м нежилых помещений, в том числе:

Для использования под офисные помещения:

- №№ 1-5, 17-20, 40, 48, 50-54, 64-70, 72-77, 79, 82 общей площадью 342,8кв.м, расположенных на третьем этаже;

- №№ 32-33 общей площадью 14,8ка.м, расположенных на четвертом этаже;

Для использования под косметический салон:

- №№ 34-39, 41-45, 56-58, 60-63, 78, 80, 81 общей площадью 234,4кв.м, расположенных на третьем этаже;

Для использования под торговые и прочие помещения:

- №№ 16-17, 19-23, 27-29, 38-41, 44, 62, часть помещения № 73 общей площадью 467,35кв.м, расположенных на первом этаже.

По условиям договора арендная плата состоит из 2-х частей:

а) постоянной, размер которой составляет - 500 075,00 руб., в том числе НДС 76 282,63 руб. из расчета:

- 450 руб. за 1кв.м., в том числе НДС 68,64 руб., в месяц за офисные помещения и помещения косметического салона. Общая площадь 592,0 кв.м.

- 500 руб. за 1 кв.м., в том числе НДС 76,27 руб., в месяц за торговые и прочие помещения. Общая площадь 467,35 кв.м.

б) переменной, размер которой определяется расчетным путем, и составляет сумму стоимости потребляемых Арендатором электроэнергии, отопления, водоснабжения, стоков, а так же техническое обслуживание пассажирских лифтов.

Данный договор был досрочно расторгнут с 30.11.2009 и заключен новый договор аренды нежилого помещения от 01.12.2009 № 1-011209 сроком до 31.10.2014 на тех же условиях.

На основании дополнительного соглашения от 30.06.2011 к договору аренды постоянная часть арендной платы увеличилась и составила 523 442,50руб. (в т.ч. НДС 79 847,16руб.) из расчета 450руб. в месяц (с НДС) за 1кв.м офисных помещений общей площадью 592,6кв.м, 550руб. в месяц (с НДС) за 1 кв.м торговых и прочих помещений общей площадью 467,35кв.м.

2) Договор аренды нежилого помещения от 31.07.2009 № 2-310709 с ИП ФИО6

На основании данного договора и акта приема-передачи нежилых помещений б/н от 21.05.2009, расположенных в здании по адресу: <...> д. ?, ИП ФИО6 принял в аренду следующие нежилые помещения:

- №№ 1-9, 11, 12, 15, 16, 30, 32-35, 58 общей площадью 723,6кв.м, расположенные в подвале;

- №№ 1, 2, 5, 8-9, 47, 50-52 общей площадью 162,1кв.м, расположенные на первом этаже;

- №№ 1-4, 30-32 общей площадью 327,0кв.м, расположенные на втором этаже;

- №№ 8-16 общей площадью 107,3кв.м, расположенные на третьем этаже;

- №№ 13-20, 23-25, 30 общей площадью 132,7кв.м, расположенные на четвертом этаже.

Всего в аренду ИП ФИО6 передано 1452,7кв.м нежилых помещений, в том числе:

Для использования под офисные помещения:

- №№ 8-16 общей площадью 107,3кв.м, расположенных на третьем этаже;

- №№ 13-20, 23-25, 30 общей площадью 132,7кв.м, расположенных на четвертом этаже;

Для использования под торговые и прочие помещения:

- №№ 1-9, 11, 12, 15, 16, 30, 32-53, 58 общей площадью 723,6кв.м, расположенных в подвале;

- №№ 1, 2, 5, 8-9, 47, 50-52 общей площадью 162,1кв.м, расположенных на первом этаже;

- №№ 1-4, 30-32 общей площадью 327,0кв.м, расположенных на втором этаже.

По условиям договора арендная плата состоит из 2-х частей:

а) постоянной, размер которой составляет – 714 350,00 руб., в том числе НДС 108 968,64 руб. из расчета:

- 450 руб. за 1 кв.м., в том числе НДС 68,64 руб. в месяц за офисные помещения. Общая площадь 240,0 кв.м.

- 500 руб. за 1 кв. м., в том числе НДС 76,27 руб. в месяц за торговые и прочие помещения. Общая площадь 1212,7 кв.м.

б) переменной, размер которой определяется расчетным путем и составляет сумму стоимости потребляемых Арендатором электроэнергии, отопления, водоснабжения, стоков, а так же техническое обслуживание пассажирских лифтов.

На основании дополнительного соглашения к договору аренды нежилого помещения от 31.07.2009 № 2-310709, ИП ФИО6 произведена передача в аренду дополнительных площадей по акту приема-передачи от 01.10.2009 б/н, расположенных по адресу: <...> ?, а именно:

1 этаж – всего 2,0кв.м.

Торговые и прочие помещения – часть помещения № 46 площадью 2,0кв.м из общей площади 82,8 м.кв.;

4 этаж – всего 141,6кв.м.

Офисные помещения - №№ 1-5 общей площадью 51,9кв.м, №№ 8-12 общей площадью 41,0кв.м, №№ 26-29 общей площадью 24,3кв.м, №№ 38-39 общей площадью 24,4кв.м.

Общая площадь переданных ИП ФИО6 помещений составляет 1596,30кв.м.

С учетом дополнительного соглашения арендная плата состоит из:

а) постоянной части, размер которой составляет 779 070,00 руб., в том числе НДС 118 841,19 руб. из расчета:

- 450 руб. за 1 кв.м., в том числе НДС 68,64 руб. в месяц за офисные помещения. Общая площадь 381,6 кв.м.

- 500 руб. за 1 кв. м., в том числе НДС 76,27 руб. в месяц за торговые и прочие помещения. Общая площадь 1214,7 кв.м.

б) переменной части, размер которой определяется расчетным путем и составляет сумму стоимости потребляемых Арендатором электроэнергии, отопления, водоснабжения, стоков, а так же техническое обслуживание пассажирских лифтов.

Данный договор был досрочно расторгнут с 30.11.2009 и заключен новый договор аренды нежилого помещения от 01.12.2009 № 2-011209 на тех же условиях.

На основании дополнительного соглашения к договору аренды нежилого помещения от 01.12.2009 № 2-011209 ИП ФИО6 произведена передача в аренду дополнительных площадей по акту приема-передачи от 26.01.2010 б/н, расположенных по адресу: <...> ?, а именно:

1 этаж – всего 185,15кв.м:

Торговые и прочие помещения – № 31 площадью 1,6кв.м, №№ 34-37 общей площадью 40,2кв.м, № 42 площадью 3,7кв.м, № 43 площадью 4,4кв.м, №№№ 63-71 общей площадью 130,4кв.м, часть помещения № 73 площадью 4,85кв.м из общей площади 9,7 кв.м.

С учетом данного дополнительного соглашения арендная плата составила:

а) постоянная часть - 871 645,00 руб., в том числе НДС 132 962,80 руб. из расчета:

- 450 руб. за 1 кв.м., в том числе НДС 68,64 руб. в месяц за офисные помещения. Общая площадь 381,6 кв.м.

- 500 руб. за 1 кв. м., в том числе НДС 76,27 руб. в месяц за торговые и прочие помещения. Общая площадь 1399,85 кв.м.

б) переменная часть составляет сумму стоимости потребляемых Арендатором электроэнергии, отопления, водоснабжения, стоков, а также техническое обслуживание пассажирских лифтов.

На основании дополнительного соглашения от 30.06.2011 к договору аренды постоянная часть арендной платы увеличилась и составила 941 637,5руб. в месяц, в т.ч.143 639,6руб. НДС, из расчета:

- 450руб. в месяц (с НДС) за 1кв.м офисных помещений общей площадью 592,6руб.;

- 550руб. в месяц (с НДС) за 1 кв.м торговых и прочих помещений общей площадью 467,35кв.м.

Арендаторы ООО «МФК «Европа» и ИП ФИО6 в свою очередь сдавали арендованные ими помещения в ТЦ «Европа» в субаренду организациям и индивидуальным предпринимателям, в том числе тем же, с которыми были заключены договоры при арендодателе ЗАО «Спектр-Холдинг».

Проанализировав содержание части договоров субаренды, Инспекция установила, что плата субарендаторов за пользование помещениями в 2009-2011г. составляла (включая плату за коммунальные услуги): по арендатору ООО «МФК «Европа» - от 650руб. до 2900руб. за 1 кв.м в месяц, по арендатору ИП ФИО6 –от 260руб. до 3000руб. за 1 кв.м в месяц.

Субарендаторами ООО «МФК «Европа» являлись ИП ФИО9 (2750 – 2900руб./кв.м), ФИО10 (850руб./кв.м), ООО «Майкрософт Рус» (850руб./кв.м), ООО «АромаЛюкс» (2000руб./кв.м), ООО «Туристическое агентство «ЛИК-ТУР» (770-850руб./кв.м), ООО «Ярэксперт» (650-700руб./кв.м), ООО «АНКОР Рекрутмент» (750руб./кв.м), ФИО11 (850руб./кв.м) (с.21-23 решения инспекции).

Субарендаторами ИП ФИО6 являлись ФИО12 (1100-2000руб.кв.м), ФИО13 (400-700руб./кв.м), ФИО14 670-700руб./кв.м), НОУ «Ярославский центр подготовки водителей» (770-850руб./кв.м), ООО «ПроектСервис» (850руб./кв.м), Общероссийская общественная организация «Российское Авторское Общество» (770-850руб./кв.м), ЗАО «Связной Логистика» (3000руб./кв.м), ИП ФИО15 (2500рую/кв.м – арендовал 1 кв.м), ООО «Техно Диасофт» (690-720кв.м), ООО «Европа» (260-553,39руб./кв.м) (с.24-27 решения инспекции).

Помещения сдавались на разных этажах (с подвальных помещений до 4 этажа включительно), разного назначения (в подвале – под общественное питание, бильярдную, гардероб, на 1 и 2 этажах под торговые площади, склад, под оборудование, на 3 и 4 этажах - под офисы), разной площади – от 1 - 2,3кв.м до 132,1кв.м (максимальная общая площадь сданных в субаренду помещений по одному договору - 310,1кв.м), из них под офисные помещения – от 8,6кв.м до 56,8 кв.м.

При этом размер арендной платы по договорам субаренды отличался в зависимости от назначения, расположения и площади и включал в себя долю коммунальных расходов субарендаторов (переменную часть).

Инспекцией сделан вывод о наличии взаимозависимости ООО «Еврос» и арендаторов ООО «МФК «Европа» и ИП ФИО6 по иным основаниям, не предусмотренным ч.1 ст.20 НК РФ, а именно как входящих в группу компаний «Спектр».

Основным акционером ЗАО «Спектр-Холдинг» является ООО «Инвестиционно - промышленная группа «Спектр», учредителем которой является ФИО16

Участникам группы компаний Спектр – ООО ИПГ «Спектр», ОАО «Межотраслевой центр «Спектр», ОАО «Компания «Спектр» принадлежит 82,38% доли в ЗАО «Спектр-Холдинг». В свою очередь единственным, либо преобладающим участником и акционером указанных хозяйственных обществ является ФИО16 Стратегическими направлениями развития группы компаний «Спектр» являются лакокрасочное, транспортное( базовое предприятие ОАО «Ярославский речной порт»), недвижимость, автомобили. ИПГ «Спектр» владеет офисными и торговыми помещениями в центре г.Ярославля, другими объектами недвижимости в сфере осуществления гостиничного и ресторанного бизнеса.

Учредителями ООО МФК «Европа» являются следующие физические лица: ФИО3 – генеральный директор ЗАО «Недвижимость-С», основным акционером которого является ООО ИПГ «Спектр», и ФИО17 – начальник контрольно-финансового управления ЗАО «Спектр-Холдинг», а также генеральный директор и соучредитель ООО ПКФ «Профит» - специализированной организации, оказывающей услуги по ведению бухгалтерского учета организациям и индивидуальным предпринимателям, входящим в группу компаний «Спектр».

ФИО17 по основному месту работы является начальником контрольно-финансового управления ЗАО «Спектр-Холдинг», также ФИО17 является генеральным директором и соучредителем ООО «КБФ «Профит» - специализированной организации, оказывающей услуги по ведению бухгалтерского учета организациям, входящим в группу компаний «Спектр». С апреля 2010 по декабрь 2011 года ФИО17 являлась генеральным директором ООО «ИПГ «Спектр».

О взаимозависимости ИП ФИО6 по отношению к ЗАО «Спектр-Холдинг» свидетельствуют следующие обстоятельства.

ФИО6 по основному месту работы является руководителем ООО «Ярославский речной вокзал» ИНН <***>, ООО «Прана» ИНН <***> и ОАО «Деловой центр «Гипродвигатель» ИНН <***>.

Согласно ЕГРН и базе данных ЭОД ООО «Ярославский речной вокзал» учреждено в июне 2002 года ООО «ИПГ «Спектр» и ФИО16 В марте 2003 года состав участников изменен, доля ООО «ИПГ «Спектр» и ФИО16 в уставном капитале ООО «Ярославский речной порт» были переданы ФИО18, с октября 2006 года участником ООО «Ярославский речной вокзал» стала ФИО19 (доля участия 50%). ФИО20 по основному месту работы до апреля 2010 года являлся генеральным директором ООО «ИПН «Спектр» и ЗАО «Спектр-Холдинг». С апреля 2010 года ФИО20 также являлся работником ООО «Еврос», согласно сведениям, представленным в справках 2-НДФЛ за 2010, 2011 годы.

ООО «Прана» также подконтрольно группе компаний «Спектр», учредителем в указанной организации до июня 2009 года значился ФИО7 – руководитель ОАО «Компания Спектр», с июня 2009 года – ФИО21, сотрудник ОАО «Компания Спектр» и ОАО «Деловой Центр «Гипродвигатель».

Должность директора ЗАО «Спектр-Холдинг» в период с 15.10.2004 по 14.09.2008 и в период с 16.07.2009 по 29.03.2010 занимал ФИО20, который до апреля 2010г. являлся генеральным директором ООО ИПГ «Спектр», а также сотрудником ОАО «Компания «Спектр».

Инспекцией проанализированы свидетельские показания следующих субарендаторов: ИП ФИО14, ИП ФИО10, ИП ФИО22, ИП ФИО12 и ИП ФИО13.

ФИО22 показала, что в 2006 году ею было принято решение арендовать помещения под офис для открытия в г.Ярославле представительства компании «Дэколюкс». Из рекламы в СМИ она узнала, что в ТЦ «Европа» (ул. Свободы. ?) сдаются помещения под офисы. По телефону, указанному в рекламе, она созвонилась с представителем торгового центра и договорилась о встрече для проведения переговоров по вопросу аренды помещений. Ей сообщили, что переговоры будут проходить по адресу: <...>, куда она подъехала в назначенное время. В помещении здания по ул. Б.Октябрьская, 62, с ней был заключен договор субаренды помещений 3-го этажа общей площадью 41,8кв.м. в ТЦ «Европа». Договор субаренды был подписан между ею и ФИО6 За все время аренды помещений в ТЦ «Европа» (с 2006 по 2009 годы) ФИО6 она видела не более двух – трех раз. Все текущие вопросы, связанные с арендой помещений в торговом центре, она решала с управляющим Торгового центра ФИО8. Через ФИО8 она ежегодно получала новые договоры аренды. Счета на оплату арендных платежей и акты оказанных услуг ежемесячно также приносил ФИО8 либо сотрудники бухгалтерии. По вопросам, связанным с оплатой арендных платежей в ТЦ «Европа», а также по вопросам выставления в ее адрес актов и счетов на оплату арендных платежей, она общалась с представителями бухгалтерии, которые находятся в здании по ул. Б.Октябрьская, 62.

Из свидетельских показаний индивидуального предпринимателя ФИО14 следует, что по договору № 1-260209 субаренды нежилого помещения от 26.02.2009 ему представлены нежилые помещения № 4 площадью 17,7 кв.м, № 32 площадью 23,1 кв.м, расположенные на 2 этаже в здании по адресу: <...> ?, для использования под склад индивидуальным предпринимателем ФИО6 по цене 700 руб. за 1 кв.м. Все текущие вопросы, связанные с содержанием и обслуживанием помещений переданных ему в субаренду ИП ФИО6, решал с управляющим ТЦ «Европа» ФИО8

Свидетели ФИО10, ФИО13, ФИО12 в ходе допроса показали, что подписание и согласование условий договора аренды проходило лично с ФИО6, а все текущие вопросы, связанные с содержанием и обслуживанием помещений, взятых ими в субаренду, они решали с ФИО8, который был им представлен как управляющий торговым центром «Европа».

Инспекция полагает, что протоколами допросов субарендаторов доказывается взаимозависимость арендодателя и арендаторов и согласованность их действий, а также отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность по передаче собственного недвижимого имущества в аренду (пользование) взаимозависимым лицам.

По мнению инспекции, взаимозависимость ООО «Еврос» и арендаторов ООО «МФК «Европа» и ИП ФИО6 по отношению к группе компаний «Спектр» и подконтрольность учредителям ООО «Еврос» оказали непосредственно влияние на условия и экономический результат деятельности всех участников схемы (с.30 решения).

Договоры аренды заключены с целью получения налоговой выгоды, поскольку субарендаторы помещений уплачивали арендную плату в размере, существенно отличавшемся от признанных налогоплательщиком сумм дохода от использования принадлежащего ему на праве собственности недвижимого имущества.

С разницы между суммами арендной платы, поступившей от взаимозависимых лиц, и платы, полученной с субарендаторов, не уплачивался НДС, а доход облагался налогом по ставке 6%. Инспекция полагает, что Общество пользовалось полученными от субарендаторов денежными средствами, поскольку ООО «МФК «Европа» предоставляло Обществу и другим взаимозависимым лицам займы, а ИП ФИО6 не вел расчетов с иными организациями и остающиеся после расчетов с ООО «Спектр–Холдинг» денежные средства получал наличными по чекам.

Инспекция отмечает, что при наличии взаимозависимости субарендатора к группе компаний «Спектр», существенно уменьшается стоимость арендных платежей за 1 м.кв.

Например:

- ИП ФИО14 ИНН <***> является учредителем ЗАО «Компания «Спектр-Сервис» ИНН <***> с долей участия 16%. Арендная плата за 1 м.кв. от 670,00 руб.

- руководитель ООО «Европа» ИНН <***> ФИО23 является супругой генерального директора ОАО «Гостиница «Ярославль» ИНН <***>, взаимозависимого по отношению к группе компаний «Спектр». Арендная плата за 1 м.кв. от 260,00 руб.

Впоследствии инспекция сняла данный довод в отношении ФИО23, так как в ходе рассмотрения дела было установлено, что она является лишь однофамилицей, а не супругой гендиректора ОАО «Гостиница «Ярославль» и не имеет отношения к группе компаний «Спектр».

На основании постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» инспекция сочла, что главной целью ООО «Еврос» при передаче в аренду взаимозависимым лицам помещений ТЦ «Европа» являлось получение дохода за счет налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость. При этом у налогоплательщика отсутствовало намерение осуществлять реальную экономическую деятельность по передаче собственного недвижимого имущества в аренду (пользование) взаимозависимым лицам.

Вследствие реализации схемы из-под налогообложения НДС и налога на прибыль выведены доходы от последующей сдачи взаимозависимыми лицами торговых и офисных площадей в торговом центре «Европа» в субаренду действительным арендаторам. Фактические доходы ООО «Еврос» состоят как из собственных доходов, так и из доходов, полученных взаимозависимыми лицами участниками схемы.

Сумма исчисленной инспекцией налоговой выгоды за 2009-2011гг. определена как разница между суммами, полученными по договорам субаренды и по договорам аренды, и составила 23 555 220,17руб.

В судебном заседании представители инспекции заявили, что доначисление произведено ими исключительно по основаниям статьи 40 НК РФ, в связи с чем инспекция не обязана доказывать факт возврата денежных средств по замкнутой схеме (который проверкой не установлен).

Инспекцией на основании подп.1, 4 п.2 ст.40 НК РФ сделан вывод о наличии оснований для контроля правильности применения цен по сделкам в связи с наличием взаимозависимости контрагентов и отклонения более чем на 20% в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам в пределах непродолжительного периода времени. Расчет 20% превышения составлен исходя из усредненных цен за весь проверяемый период без разбивки по периодам и без учета назначения конкретных помещений, приведен инспекцией в таблице № 4 решения (с.35 решения).

В ходе судебного заседания инспекция признала наличие арифметических ошибок при расчете процентных отклонений, представила уточненный расчет, который также сделан исходя из усредненных показателей.

Инспекция основывается на п.9 ст.40 НК РФ, согласно которой при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Для определения рыночных цен – размера арендной платы за 1 кв.м. нежилой площади, сданной в аренду под торговые помещения, инспекцией был направлен запрос № 15-24/03/11733 от 06.06.2012 в Ярославский областной комитет государственной статистики. На момент вынесения решения ответ был не получен.

В связи с отсутствием официальных источников информации о рыночных ценах – размере арендной платы за 1 кв.м. нежилых помещений, используемых в качестве торговых площадей, инспекция запросила информацию (от 01.07.2012 № 15-24/03/13552) в ООО «Яр-Оценка». В представленных ООО «Яр-Оценка» сведениях среднее значение размера арендной платы за пользование 1 кв.м. площади торгового, офисного места, расположенных в Кировском районе, расположенных в центральной исторической части города Ярославля, со всеми коммуникациями и наличием развитой торговой и транспортной инфраструктурой, за период 2009, 2010, 2011 годы составляет с учетом коммунальных платежей и НДС:

в 2009 году - 700 руб. в месяц,

в 2010 году – 1140 руб. в месяц.

в 2011 году – 1000 руб. в месяц.

По мнению инспекции, данные, полученных от ООО «Яр-Оценка» о размере арендной платы за пользование 1 кв.м. площадей в месяц с учетом коммунальных платежей и налога на добавленную стоимость, не содержат в себе полной и развернутой информации, позволяющей сопоставить характеристики торговых площадей, а также сведений, которые учитывались при определении размера арендной платы. Предоставленная информация содержит ограниченный период анализируемого времени (в 2009 году - за ноябрь; в 2010 году за январь, май-июнь, июль; в 2011 году за май, декабрь). Не все анализируемые адреса и помещения содержат номера домов, наименования торговых центров.

В связи с этим инспекция решила, что на основании данных ООО «Яр-Оценка» отсутствует возможность определить идентичность характеристик того или иного сдаваемого в аренду помещения с характеристиками нежилых помещений, сдаваемых ООО «Еврос» в аренду, следовательно, нельзя сделать вывод о том, что сделки были совершены с идентичным или однородным товаром в сопоставимых условиях (наличие развитой торговой и транспортной инфраструктуры), и применила п.10 ст.40 НК РФ, а именно использовала для определения рыночной цены цену последующей реализации. В спорной ситуации такой ценой стала арендная плата, установленная договорами субаренды, заключенными с конечными субарендаторами.

Заявитель не согласен с данными выводами инспекции.

В судебном заседании представители заявителя поддержали доводы заявления и пояснили что, являясь с 08.09.2009 собственником помещений в торговом центре «Европа», расположенном по адресу <...> д. ?, Общество получало доход от сдачи имущества в аренду двум арендаторам - ООО «МФК «Европа» и индивидуальному предпринимателю ФИО6

Заявитель указывает, что до 21 мая 2009г. (до передачи помещений в уставный капитал Общества) учредитель Общества ЗАО «Спектр-Холдинг» сдавал помещения ТЦ «Европа» в аренду этим же арендаторам ООО «МФК «Европа» и ИП ФИО6 После передачи помещений в уставный капитал Общество решило сохранить арендные отношения с данными арендаторами на аналогичных условиях.

С ООО «МФК «Европа» (директор ФИО8) был заключен договор аренды от 31.07.2009 № 1-310709 сроком с 21.05.2009 по 31.03.2010, согласно которому Общество передало в аренду 1059,35кв.м нежилых помещений на первом, третьем и четвертом этажах, в том числе для использования под офисы – 357,6кв.м, под косметический салон – 234,4кв.м, под торговлю и прочее – 467,35кв.м.

При расчете отклонения инспекцией не учтено, что арендная плата состояла из двух частей:

- постоянной в размере 500 075руб. в месяц (в т.ч. НДС 76 282,63руб.) из расчета 450руб. в месяц за 1кв.м (с НДС) - за офисные помещения и помещения косметического салона площадью 592кв.м, 500руб. в месяц за 1кв.м (с НДС) – за торговые и прочие помещения общей площадью 467,35кв.м;

- переменной, размер которой определялся расчетным путем и составляет сумму стоимости потребляемых арендатором электроэнергии, отопления, водоснабжения, стоков, а также техническое обслуживание пассажирских лифтов.

Всего в аренду ООО «МФК «Европа» передано 1059,35кв.м, в том числе 467,35кв.м на первом этаже, 577,2кв.м на третьем этаже и 14,8кв.м на четвертом этаже.

С ИП ФИО6 был заключен договор аренды от 31.07.2009 № 2-310709 сроком до 31.03.2010, согласно которому в аренду передано 1452,7кв.м, расположенных в подвале, на первом – четвертом этажах ТЦ «Европа» для целей использования под офисы, торговлю и прочее.

Арендная плата также состояла из двух частей:

- постоянной в размере 714 350руб. в месяц (в т.ч. НДС 108 968,64руб.) из расчета 450руб. в месяц за 1кв.м (с НДС) - за офисные помещения площадью 240кв.м, 500руб. в месяц за 1кв.м (с НДС) – за торговые и прочие помещения общей площадью 1212,70кв.м;

- 450руб. в месяц (с НДС) за 1кв.м офисных помещений общей площадью 592,6руб.;

- 550руб. в месяц (с НДС) за 1 кв.м торговых и прочих помещений общей площадью 467,35кв.м.

Таким образом, с учетом переменной части арендной платы средняя ставка арендной платы составляет

для ООО «МФК «Европа»:

- за 2009г. по торговым и прочим помещениям – 576,5руб., по офисным помещениям – 526,5руб. за 1кв.м в месяц;

- за 2010г. по торговым и прочим помещениям – 596,5руб., по офисным помещениям – 546,5руб. за 1кв.м в месяц;

- за 2011г. по торговым и прочим помещениям – 630,8руб., по офисным помещениям – 555,8руб. за 1кв.м в месяц;

Для ИП ФИО6:

- за 2009г. по торговым и прочим помещениям – 554,6руб., по офисным помещениям – 504,6руб. за 1кв.м в месяц;

- за 2010г. по торговым и прочим помещениям – 571,5руб., по офисным помещениям – 521,6руб. за 1кв.м в месяц;

- за 2011г. по торговым и прочим помещениям – 625руб., по офисным помещениям – 550руб. за 1кв.м в месяц.

Таким образом, сравнивая постоянную часть арендной платы по договорам аренды с арендной платой по договорам субаренды, включающей коммунальные платежи (переменную часть), инспекция использовала несопоставимые показатели, завысив тем самым процентное соотношение.

При этом расчет процентного соотношения является некорректным также и потому, что составлен исходя из усредненных цен за весь проверяемый период без разбивки по периодам и без учета размера и назначения конкретных помещений.

Заявитель считает, что цена по договорам аренды является разумной и обоснованной, соответствовала рыночным ценам на аналогичные услуги. Ставка арендной платы по договорам с ними Обществом была определена как разумная с учетом площади и срока аренды, и эффективная, поскольку покрывала все расходы по содержанию имущества и включала в себя рентабельность: 51,8% в среднем в 2009г., 29,8% - в 2010г., 27,6 % - в 2011г.

Следует учитывать, что в 2009-2011г.г. на рынке арендных услуг наиболее сильно проявились последствия мирового финансового кризиса, в этот период ставки арендной платы на рынке резко упали.

Расчет отклонения ставки ООО «Еврос» от рыночного уровня за 2009-2011гг. приведен в представленной заявителем одноименной таблице, сделанной с разбивкой по месяцам, с учетом назначения помещений (офисные или торговые), переменной части арендной платы. Из данного расчета видно, что отклонение более 20% от существовавших в эти периоды рыночных цен отсутствовало.

Как видно из договоров субаренды, ставки субарендной платы варьировались в зависимости от срока действия каждого из договоров, места нахождения помещений, размера арендуемых помещений, их функционального назначения, вида осуществляемой субарендаторами деятельности.

Так, аренда и субаренда офисных помещений всегда была ниже аренды и субаренды торговых помещений. Самая низкая арендная плата по договорам субаренды была установлена для подвальных помещений, в том числе для предприятия общественного питания. В здании многофункционального торгового центра должны были располагаться предприятия общепита, которые не могли приносить большого дохода, но отказаться от сдачи помещений в субаренду для этих целей арендаторы не могли. Также низкий размер арендной платы был установлен для помещений, используемых под склады, гардероб и т.п. Инспекцией же расчет произведен исходя из усредненных показателей за весь период, без учета переменной части арендной платы, без разбивки по периодам и какой-либо конкретизации.

ИП ФИО6 и ООО «МФК «Европа» осуществляли свою деятельность самостоятельно, принимая на себя все обычные предпринимательские риски, включая риски неплатежей субарендаторов и простоя помещений (что видно из приведенных заявителем показателей), самостоятельно и дифференцированно подходили к условиям передачи помещений в субаренду, осуществляли взыскание через суд задолженности по арендной плате.

Ни один из допрошенных свидетелей не показал, что договоры субаренды заключались с ООО «Еврос» либо при участии ООО «Еврос», а также что дальнейшие отношения по данным договорам складывались с ООО «Еврос». Напротив, свидетели пояснили, что договоры субаренды заключались с ИП ФИО6 и с ООО «МФК «Европа», которое также занималось обслуживанием здания ТЦ «Европа» на основании заключенного договора. Этим объясняется, что субарендаторы по вопросам обслуживания здания торгового центра контактировали с ООО «МФК «Европа».

Так, из показаний свидетелей – субарендаторов видно, что фактическим предоставлением торговых и прочих помещений в ТЦ «Европа» конечным субарендаторам занимались руководитель ООО «МФК «Европа» ФИО8 и ИП ФИО6

Свидетель ФИО14 показал, что договор аренды офиса он заключал непосредственно с ИП ФИО6 При этом субарендатор уточнил, что сначала обратился с вопросом по аренде помещений к ФИО8 и тот показывал ему имеющиеся свободные площади на 3-м и 4-м этаже торгового центра, однако когда субарендатор высказал пожелание об аренде помещения на 2-м этаже, ФИО24 посоветовал ему обратиться с этим вопросом к ФИО6.

Свидетель ФИО10 показала, что об имеющихся свободных площадях узнала из объявления в газете. Позвонив по указанному телефону, она договорилась о встрече с ФИО8 Договор заключала с Маховым, все вопросы по договору также решала лично с ним, офис ФИО25 находился также в ТЦ «Европа».

Свидетели ФИО13, ФИО26 показали, что все условия договора субаренды они согласовывали лично с ФИО6, вопросы по аренде также решали лично с ним.

Свидетель ФИО22 показала, что о свободных площадях узнала из рекламы в СМИ. Созвонившись по телефону, она договорилась о встрече с ФИО6 и подписала с ним договор.

Таким образом, свидетельские показания подтверждают, что все субарендаторы не только лично знакомы со своим арендодателем (ИП ФИО6 или ООО «МФК «Европа» в лице ФИО8, соответственно), но и все вопросы заключения и исполнения сделок субаренды они решали с ним.

С учетом изложенного в деятельности арендаторов есть все признаки предпринимательской деятельности по ст. 2 ГК РФ.

Сделки аренды реально исполнялись сторонами: Обществу уплачивалась арендная плата, условия договоров аренды изменялись и дополнялись (как было указано выше, были заключены дополнительные соглашения о передаче в аренду дополнительных площадей, об увеличении ставок арендной платы).

Общество не оказывало влияния на заключение и исполнение сделок субаренды, не проводило переговоров с субарендаторами, не рекламировало услуг по аренде площадей в ТЦ «Европа», не согласовывало условий и не участвовало в заключении сделок субаренды, не следило за поступлением субарендной платы, не аккумулировало поступающие от субарендаторов платежи и не распоряжалось ими.

Возврат арендодателю в той или иной форме полученных от субарендаторов денежных средств по замкнутому кругу проверкой не установлен. Анализ расчетного счета и кассы Общества показывает, что никаких поступлений от ФИО6, ООО «МФК «Европа», помимо установленной договором арендной платы, не имелось. Общество не имело ни беспроцентных безвозвратных займов, ни каких-либо иных сомнительных, с точки зрения налоговой инспекции, взаимоотношений с арендаторами и их контрагентами, указанными в Решении. Не имеется никаких совпадений по суммам и датам между снятиями арендаторами со своих счетов наличной выручки и между зачислением денежных средств на счета и в кассу Общества.

Таким образом, утверждения налогового органа о том, что фактически выручка от субаренды в ТЦ «Европа» находилась в распоряжении Общества, голословны и не подтверждены документально. Ни к акту проверки, ни к Решению не приложены банковские или иные документы, подтверждающие наличие взаимных финансовых потоков, поступление каких-либо сомнительных сумм в адрес Общества - причем не только от арендаторов, но и от предприятий группы «Спектр».

Заявитель указывает, что если налоговый орган предполагает, что выручка арендаторов ТЦ «Европа» каким-то образом контролировалась иными предприятиями группы «Спектр», следует предъявить претензии к тем, в отношении кого имеется такая информация. ООО «Еврос» такой информацией не располагает и может отвечать лишь за свою хозяйственную деятельность.

Цену последующей реализации по договорам субаренды Общество не определяло, субарендаторов не искало и не выбирало, полученными от субарендаторов денежными средствами не распоряжалось и без встречного предоставления не пользовалось.

Разница в цене договоров аренды и субаренды обусловлена различными предметами и условиями договоров. При этом именно арендаторы несли риск своевременного и полного получения арендной платы от субарендаторов и возможного простоя арендованных помещений в отсутствие субарендаторов. В частности, в период простоя торговых площадей арендаторы, не получая дохода, уплатили ООО «Еврос» арендную плату с простаивающих площадей в сумме 8 345 817,50руб., из них за проверяемый период 5 336 385,40руб.

Получение арендодателем арендной платы вне зависимости от фактического использования сдаваемых в аренду площадей подтверждает наличие деловой цели в действиях Общества.

Заявитель считает, что налоговым органом при доначислении налога на прибыль и НДС нарушены требования ст.40 НК РФ.

Статьей 40 НК РФ предусмотрено последовательное применение методов определения рыночных цен: каждый последующий метод применяется, если невозможно применить предыдущий.

Только при соблюдении данных условий презумпция соответствия цены сделки рыночной цене может быть оспорена. В противном случае цена сделки будет считаться рыночной ценой, и презумпция соответствия цены сделки рыночной цене не будет опровергнута налоговым органом надлежащим образом (п.3 Постановления Пленума ВАС РФ и ВС РФ 41/9 от 11 июня 1999г. "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового Кодекса Российской Федерации").

В Определении КС РФ от 20 октября 2011 г. № 1484-О-О указано: « Положения ст.40 НК РФ исходят из презумпции добросовестности налогоплательщиков при определении цены заключаемых ими сделок, которая может быть опровергнута налоговыми органами только при соблюдении законодательно установленных условий. Корректировка цены сделки для целей налогообложения должна проводиться налоговыми органами не произвольно, а в строгом соответствии с методами, определенными соответствующими нормами. Принятие решение о возможности применения того или иного метода расчета цены сделки в случае ее корректировки, должно проводиться с учетом открытого перечня юридически значимых факторов и обстоятельств, позволяющих индивидуально подходить к оценке действий налогоплательщика. Оспариваемое регулирование позволяет не только корректировать цены сделок налогоплательщиков, обеспечивая выполнение обязанности платить законно установленные налоги, но и предоставляет возможность доказывать необоснованность действий налогового органа, направленных на доначисление налогов, в том числе в суде, который оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном их исследовании».

Пункт 10 статьи 40 НК РФ предписывает применять метод цены последующей реализации лишь при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены.

Общество полагает, что Инспекция необоснованно перешла к использованию цены последующей реализации, не проведя необходимой работы по анализу рыночных ставок на аналогичные помещения, которых на рынке арендных услуг имеется великое множество. Рядом с ТЦ «Европа» расположены многочисленные торговые центры, такие, как «Ниагара», бизнес-центр «Ярославль», «Меркурий», «МИГ» и другие. Абсурдно предположение, что налоговый орган не имел возможности собрать необходимую информацию о ценах. Здание бизнес-центра «Ярославль, расположенного по ул.Свободы, 2 (напротив ТЦ «Европа») имеет схожие характеристики, и помещения в нем в том же периоде сдавались в аренду поставке 460руб. за 1 кв.м плюс переменная часть (договор аренды № 1-301109 от 30.11.2009 между ЗАО «Недвижимость-С» и ИП ФИО27), по ставке 300руб.за 1 кв.м, с 15.04.2011 – по ставке 460руб. за 1 кв.м (прямой договор аренды с конечным пользователем ООО «Рестораны провинции» № 1-251110 от 25.11.2010) – т.8, л.д.90-122).

В аренду ИП ФИО6 и ООО «МФК «Европа» была передана часть помещений Торгового центра «Европа», принадлежащая Обществу. При этом в ТЦ «Европа» имелись иные сособственники. Документы, относящиеся к остальной части помещений, при проведении проверки не исследовались и не оценивались, арендная плата по остальным площадям ТЦ «Европа» не устанавливалась.

На момент принятия решения не был получен ответ из Ярославского областного комитета статистики.

На основании ответа ООО «Яр-Оценка» инспекция указала, что отсутствует возможность определить идентичность характеристик того или иного сдаваемого в аренду помещения с характеристиками нежилых помещений, сдаваемых ООО «Еврос» в аренду, следовательно, нельзя сделать вывод о том, что сделки были совершены с идентичным или однородным товаров в сопоставимых условиях (наличие развитой торговой и транспортной инфраструктуры).

Вместе с тем, в самом ответе ООО «Яр-Оценка» сказано: «Если у Вас возникнут какие-либо вопросы по оказанной услуге, пожалуйста, обращайтесь непосредственно к нам». Инспекция не обратилась за уточнениями к организации – оценщику, несмотря на наличие достаточного времени на проведение мероприятий налогового контроля (проверка приостанавливалась на 4,5 месяца).

Очевидно, что сделки субаренды не сопоставимы по своим условиям со сделками аренды. ИП ФИО6 и ООО «МФК «Европа», как было указано выше, арендуют помещения «оптом», арендуемая ими площадь составляет 1596кв.м и 1059кв.м. соответственно. В свою очередь, они сдают в субаренду «мелкие» помещения, т.е. «в розницу» – от 15 до 310 кв.м. по одному договору.

Кроме того, ставка арендной платы определена по-разному в договорах аренды, заключенных между Обществом и ИП ФИО6 и ООО «МФК «Европа», и в договорах субаренды, заключенных ими с конечными пользователями.

В договорах аренды ставка состоит, как было указано, из двух частей: постоянной и переменной, т.е. коммунальные расходы уплачиваются «сверх цены».

В свою очередь, в договорах субаренды ставка фиксированная, с включением суммы коммунальных площадей.

По мнению Общества, инспекция необоснованно применила метод цены последующей реализации по договорам субаренды:

- поскольку имела возможность применить метод сопоставимых цен, должным образом проанализировав цену сделок по аналогичным договорам аренды на аналогичные помещения,

- поскольку условия договоров субаренды не сопоставимы с условиями договоров аренды, т.е. в данном случае при последующей реализации услуга изменила свои характеристики (площадь).

Из анализа информации, предоставленной ООО «Яр-Оценка», видно, что в 2009г. ставка арендной платы составила в среднем 700 руб. (с включением в нее суммы коммунальных расходов).

При этом ставка по договорам Общества в этот период составляла:

- 450 рублей за 1 кв.м., в том числе НДС, за офисные помещения и помещения косметического салона,

- 500 рублей за 1 кв.м., в том числе НДС, за торговые и прочие помещения,

плюс переменная часть, составляющая сумму стоимости потребляемых Арендатором электроэнергии, отопления, водоснабжения, стоков, а также техническое обслуживание пассажирских лифтов (в 2009г. сумма переменной части арендной платы в среднем составляла 66,2 руб.на 1 кв.м. площадей).

Таким образом, ставка, установленная по договорам, заключенным между Обществом и ИП ФИО6 и ООО «МФК «Европа», не отклонялась в 2009г. более чем на 20% от средних по рынку.

Обществом представлены в судебное заседание копии объявлений из средств массовой информации (газеты «Из рук в руки» за май-июль 2009г., ноябрь 2009г., июнь 2011г., журнала «Губернский город» за июнь-июль 2011г.), из которых видно, что предложения на рынке услуг по предоставлению в аренду нежилых торгово-офисных помещений в центре г.Ярославля составляли от 400 до 700руб./кв.м (т.6, л.д.99-121, письменные пояснения – т.6, л.д.91-96). Цена предложения, как правило, не бывает выше цены фактической арендной платы по заключенному договору.

Заявитель указывает, что оценочные организации используют сведения средств массовой информации о предложениях на рынке товаров, работ, услуг, поэтому Общество обоснованно пользуется этими же сведениями как полученными из официальных источников.

Кроме того, инспекция могла, но необоснованно не использовала такой способ определения рыночной цены как получение отчета оценщика. При передаче недвижимого имущества в уставный капитал ООО «Еврос» была проведена оценка недвижимого имущества, и в отчете об оценке содержатся сведения о размере арендной платы по помещениям ТЦ «Европа» по состоянию на середину 2009г. Данные сведения заявитель также считает официальными.

Ранее при проведении проверки ЗАО «Недвижимость-С» (учредители ООО ИПГ «Спектр» и ОАО «Спектр») налоговый орган при применении ст.40 НК РФ с целях доведения цены сданных в аренду взаимозависимому лицу помещений в решении о привлечении к ответственности №12-13/9 от 22.07.2009 признал, что помещения в здании бизнес - центра «Ярославль» по ул.Свободы, д.2, сдаются в аренду по рыночным ценам, до уровня которых следует довести арендную плату в здании, находящемся в д.12 на ул.Кирова г.Ярославль. Признавая объекты аренды однородными, Инспекция учла, что оба здания находятся в одной градостроительной зоне, в которой хорошо развита торговая инфраструктура, имеется большой выбор торговых центров, предприятий общественного питания, салонов красоты, магазинов различного назначения, близость остановок общественного транспорта, здания имеют схожие инженерные системы и этажность.

Таким образом, инспекция неправомерно перешла к использованию цены последующей реализации, не использовав предыдущий метод определения цены по сделкам с идентичными (однородными) товарами, услугами.

Также заявитель считает, что инспекцией не доказано такое основание применения ст.40 НК РФ как наличие взаимозависимости участников сделок.

Признаки взаимозависимости, установленные п.1 ст.20 НК РФ, отсутствуют, что не оспаривает налоговый орган.

Также отсутствуют и не доказаны иные признаки, не предусмотренные п.1 ст.20 НК РФ, выводы инспекции основаны на домыслах и предположениях, не соответствующих действительности.

ФИО7 никогда не являлся главным бухгалтером ООО «Пилон». Подтверждается справкой ООО «Пилон».

ФИО17 не состоит в штате ОАО «Компания «Спектр» с 07.06.2001, в ОАО «Межотраслевой центр «Спектр» - с 10.12.2004.

Подтверждается справками ОАО «Компания «Спектр» и ОАО «МЦ «Спектр».

ФИО3 никогда не являлась учредителем (акционером) ЗАО «Недвижимость-С», только его генеральным директором. Подтверждается справкой и выпиской из реестра акционеров ЗАО «Недвижимость-С».

ФИО3 являлась участником ООО «МФК «Европа» только до 2005г., т.е. вышла из состава участников задолго до создания ООО «Еврос» и до начала проверяемого периода.

ФИО2

- являлась главным бухгалтером ООО «Еврос» с 01.06.09 по 31.07.09 (всего два месяца из проверяемого периода),

- с 10.12.2004 не работала главным бухгалтером ЗАО «Спектр-Холдинг». С указанной даты она является сотрудником ООО «КБФ «Профит» - специализированной бухгалтерской организации, осуществляющей ведение бухгалтерского учета в ЗАО «Спектр-Холдинг». Подтверждается справкой ООО «КБФ «Профит».

ФИО28 являлась главным бухгалтером ЗАО «Недвижимость-С» только до 10.12.2004. Подтверждается справкой ЗАО «Недвижимость-С».

ИП ФИО6 – является руководителем ООО «Ярославский речной вокзал», ООО «Прана» и ОАО «Деловой центр «Гипродвигатель».

ООО «Ярославский речной вокзал» имеет следующих участников:

- с 2006г. по настоящее время 50% принадлежит физическому лицу ФИО18 (прож. в г.Москве), 50% - физическому лицу ФИО19 (прож. в г.Москве). Подтверждается списком участников ООО «Ярославской речной вокзал».

Таким образом, в проверяемый период ФИО6 не был связан как руководитель ООО «Ярославский речной вокзал» с ООО «Еврос».

ООО «Прана» - с 17 июня 2009г. участником со 100%-ой долей в уставном капитале является не ФИО7, а ФИО21 Подтверждается списком участников ООО «Прана».

Таким образом, в проверяемый период ФИО6 не был связан как руководитель ООО «Прана» с ООО «Еврос».

ОАО «Деловой центр «Гипродвигатель» имеет следующий состав акционеров в проверяемом периоде:

ЗАО «Недвижимость-С» 20,6%

ФИО16 – 2,8%,

иные лица – 76,6%.

Подтверждается выпиской из реестра акционеров ОАО «ДЦ «Гипродвигатель».

В свою очередь, ни ЗАО «Недвижимость-С», ни ФИО16 не являются участниками Общества.

Таким образом, в проверяемый период ФИО6 не был связан как руководитель ООО «ДЦ «Гипродвигатель» с ООО «Еврос».

ФИО20 не является сотрудником ОАО «Компания «Спектр» с 01.03.2010. Подтверждается справкой ОАО «Компания «Спектр»».

При этом, даже если признать наличие взаимозависимости, это никак не повлияло на результаты сделок, поскольку применяемые Общество цены были на уровне рыночных.

Также заявитель считает, что инспекцией неверно осуществлен расчет доначисленных налогов на основании п.10 ст.40 НК РФ, так как не определена обычная для данной сферы прибыль и обычные в подобных случаях затраты арендатора при перепродаже услуг. В расчет налоговой выгоды должны быть включены все расходы по коммунальным платежам.

Заявитель полагает, что инспекцией допущены существенные процессуальные нарушения в ходе проведения выездной налоговой проверки, так как в качестве доказательств взяты материалы ранее проведенной Управлением ФНС России по Ярославской области проверки ЗАО «Спектр-Холдинг» за предыдущий период, в том числе протоколы допросов свидетелей, проведенные в 2011г. При этом свидетели отвечали на вопросы о договорах субаренды, заключенных еще до создания ООО «Еврос», в ряде протоколов допроса ООО «Еврос» вообще не упоминается. Ряд доказательств был представлен Обществу частично, копии протоколов допроса не заверены.

Штрафные санкции по ст.122 НК РФ применены без учета имевшейся по отдельным периодам переплаты.

Исследовав представленные сторонами доказательства и оценив доводы сторон, суд считает заявление подлежащим удовлетворению в отношении доначисления налога на прибыль и НДС, исходя из установленного договорами субаренды размера платы за пользование помещениями в Торговом центре «Европа».

Суд полагает, что в нарушение ч.1 ст.65, ст.200 АПК РФ инспекция не доказала правомерность применения метода цены последующей реализации, установленного п.10 ст.40 НК РФ. Инспекцией не доказано, что использованные Обществом рыночные цены по договорам аренды отклоняются более чем на 20% от рыночных цен, а также что арендная плата сдаваемых «оптом» помещений большой площади и арендная плата по договорам субаренды конкретных помещений с определением их целевого использования, заключенные с не взаимозависимыми лицами, не могут иметь установленных отклонений в цене.

Кроме того, суд считает недоказанным отсутствие в действиях налогоплательщика разумной деловой цели и участие в создании формального документооборота.

На основании статьи 246 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) Общество признается плательщиком налога на прибыль.

Статьей 247 НК РФ определено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со статьей 143 НК РФ Общество является плательщиком налога на добавленную стоимость (далее - НДС).

Пунктом 1 статьи 146 НК РФ установлено, что объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются, в частности, операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе (статья 39 НК РФ).

Налоговая база в силу пункта 1 статьи 154 НК РФ определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 НК РФ, если иное не предусмотрено настоящей статьей, то для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Пунктом 2 статьи 40 НК РФ предусмотрено право налоговых органов при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

1) между взаимозависимыми лицами;

2) по товарообменным (бартерным) операциям;

3) при совершении внешнеторговых сделок;

4) при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В случаях, предусмотренных в пункте 2 статьи 40 НК РФ, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20% от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были бы оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги (пункт 3 статьи 40 НК РФ).

Пунктом 9 статьи 40 НК РФ установлено, что при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены. При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями, либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Согласно пункту 10 статьи 40 НК РФ при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

При определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках (пункт 11 статьи 40 НК РФ).

Понятие взаимозависимых лиц для целей налогообложения и основания, по которым лица могут быть признаны взаимозависимыми, дано в статье 20 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 20 НК РФ, взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Также в пункте 1 статьи 20 НК РФ установлены конкретные основания, по которым лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В соответствии с пунктом 2 статьи 20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

При этом, исходя из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 информационного письма от 17.03.2003 N 71, установление факта взаимозависимости лиц по обстоятельствам иным, чем перечислены в пункте 1 статьи 20 НК РФ, судом осуществляется с участием налогового органа и налогоплательщика в ходе рассмотрения дела, касающегося обоснованности вынесения решения о доначислении налога и пеней (статья 40 НК РФ).

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года N 53 налоговой выгодой признается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Установление наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому, если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Применение искусственных юридических конструкций для хозяйственных операций, не содержащих признаков противоправности, но лишенных хозяйственного смысла и не имеющих объяснений неналоговыми причинами, рассматривается как злоупотребление правом в сфере налоговых правоотношений. При этом сделка или совокупность сделок, послуживших юридической формой для обхода требований налогового законодательства, сохраняются в гражданско-правовом смысле и не признаются ничтожными или оспоримыми, тем самым разделяются налоговые последствия и юридическая судьба сделки.

Как следует из материалов дела и пояснений сторон, в период с июля 2009г. по 2011г. между ООО «Еврос» и арендаторами ООО «МФК «Европа» и ИП ФИО6 были заключены договоры аренды принадлежащих ООО «Еврос» на праве собственности помещений Торгового центра «Европа». Арендаторы находились на упрощенной системе налогообложения с уплатой единого налога в размере 6% дохода, осуществляли деятельность по сдаче полученных ими в аренду помещений ТЦ «Европа» в субаренду предпринимателям и организациям.

Доначисление НДС и налога на прибыль было произведено инспекцией по основаниям, установленным п.2 ст.40 НК РФ, а именно наличие взаимозависимости Общества и арендаторов с группой компаний «Спектр» и отклонение цены реализации услуг по сдаче помещений в аренду от рыночных цен по идентичным (однородным) товарам более 20%.

При этом для определения рыночной цены инспекцией был применен метод цены последующей реализации, в качестве которой расценен размер арендной платы по договорам субаренды с конечными пользователями помещений.

Суд считает, что приведенные инспекцией доказательства взаимозависимости ООО «Еврос» и арендаторами ООО «МФК «Европа» и ИП ФИО6 как входящих в группу компаний «Спектр» свидетельствуют о том, что данные обстоятельства могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности, а следовательно, цены по сделкам между такими лицами могут быть проверены на соответствие их рыночным.

Вместе с тем, наличие таких отношений не означает, что сделки между лицами, образующими группу компаний или являющимися взаимозависимыми по отношению к ним организациями и предпринимателями, заведомо являются лишенными разумной деловой цели и не могут быть сопряжены с получением обоснованной налоговой выгоды. В качестве такой цели, по мнению суда, может быть определено, в том числе, распределение между входящими с состав группы компаний юридическими лицами и предпринимателями осуществляемых видов деятельности и соответствующих им функций и рисков. Получение налоговой выгоды при этом может быть обусловлено применением различных режимов налогообложения.

Применение метода цены последующей реализации инспекция обосновала тем, что рыночные цены на идентичные и однородные товары (работы, услуги) применительно к договорам аренды множества помещений различного функционального назначения не могут быть установлены по причине отсутствия предложения на соответствующем рынке таких товаров, работ или услуг.

Вместе с тем, данный вывод суд считает необоснованным.

По мнению суда, инспекция необоснованно перешла к использованию цены последующей реализации, не проведя необходимой работы по анализу существующих рыночных ставок на аналогичные помещения.

Так, в аренду ИП ФИО6 и ООО «МФК «Европа» была передана часть помещений Торгового центра «Европа», принадлежащая Обществу. При этом в ТЦ «Европа» имелись иные сособственники. Документы, относящиеся к остальной части помещений, при проведении проверки не исследовались и не оценивались, арендная плата по остальным площадям ТЦ «Европа» не устанавливалась.

Рядом с ТЦ «Европа» расположены многочисленные торговые центры, такие, как «Ниагара», бизнес-центр «Ярославль», «Меркурий», «МИГ» и другие. Налоговый орган имел возможность собрать необходимую информацию о ценах, однако не сделал этого.

Здание бизнес-центра «Ярославль, расположенного по ул.Свободы, 2 (напротив ТЦ «Европа») имеет схожие характеристики, и помещения в нем в том же периоде сдавались в аренду поставке 460руб. за 1 кв.м плюс переменная часть (договор аренды № 1-301109 от 30.11.2009 между ЗАО «Недвижимость-С» и ИП ФИО27), по ставке 300руб.за 1 кв.м, с 15.04.2011 – по ставке 460руб. за 1 кв.м (прямой договор аренды с конечным пользователем ООО «Рестораны провинции» № 1-251110 от 25.11.2010) – т.8, л.д.90-122).

При проведении проверки ЗАО «Недвижимость-С» (учредители ООО ИПГ «Спектр» и ОАО «Спектр») налоговый орган при применении ст.40 НК РФ в целях доведения цены сданных в аренду взаимозависимому лицу помещений в решении о привлечении к ответственности №12-13/9 от 22.07.2009 признал, что помещения в здании бизнес - центра «Ярославль» по ул.Свободы, д.2, сдаются в аренду по рыночным ценам, до уровня которых следует довести арендную плату в здании, находящемся в д.12 на ул.Кирова г.Ярославль. Признавая объекты аренды однородными, Инспекция учла, что оба здания находятся в одной градостроительной зоне, в которой хорошо развита торговая инфраструктура, имеется большой выбор торговых центров, предприятий общественного питания, салонов красоты, магазинов различного назначения, близость остановок общественного транспорта, здания имеют схожие инженерные системы и этажность.

Таким образом, ставки арендной платы за помещения бизнес-центра «Ярославль» могли использоваться налоговым органом для сопоставления рыночных цен.

Поскольку оценочные организации используют сведения в средствах массовой информации о предложениях на рынке товаров, работ, услуг, то данные сведения могут быть признаны официальными сведениями о существующих рыночных ценах.

Кроме того, инспекция могла, но необоснованно не использовала такой способ определения рыночной цены как получение отчета оценщика, что в соответствии с существующей арбитражной практикой также признается официальным источником информации о рыночных ценах.

Суд учитывает, что инспекция не воспользовалась изложенным в письме ООО «Яр-Оценка» предложением и не запросило у оценочной организации конкретизированные сведения об арендной плате в ТЦ «Европа».

При этом ставка по договорам Общества в этот период составляла:

- 450 рублей за 1 кв.м., в том числе НДС, за офисные помещения и помещения косметического салона,

- 500 рублей за 1 кв.м., в том числе НДС, за торговые и прочие помещения,

Указанные обстоятельства, по мнению суда, свидетельствуют об отсутствии у налогового органа намерения установить рыночную цену по договорам субаренды в связи с тем, что ООО «МФК «Европа» и ИП ФИО6 признаны заключившими договоры аренды и субаренды лишь для вида, в отсутствии возможности и намерений самостоятельно осуществлять предпринимательскую деятельность.

Таким образом, позиция инспекции об отсутствии идентичных (однородных) услуг противоречит фактическим обстоятельствам, инспекция неправомерно перешла к использованию цены последующей реализации, не использовав предыдущий метод определения цены по сделкам с идентичными (однородными) товарами, услугами.

В связи с этим доначисление налогов в соответствии со ст.40 НК РФ является неправомерным.

Суд также полагает, что цена по заключенным Обществом договорам аренды является разумной и обоснованной, соответствовала рыночным ценам на аналогичные услуги. Ставка арендной платы по договорам аренды Обществом была определена как разумная, с учетом площади и срока аренды, и эффективная, поскольку покрывала все расходы по содержанию имущества и включала в себя рентабельность: 51,8% в среднем в 2009г., 29,8% - в 2010г., 27,6 % - в 2011г.

Расчет процентного отклонения ставки произведен инспекцией исходя из усредненных показателей за весь период, без учета переменной части арендной платы, без разбивки по периодам и какой-либо конкретизации, включает в себя арифметические и фактические ошибки (при расчете не учтена переменная часть арендной платы, что привело к завышению процентного соотношения). Следовательно, он не может являться достоверным.

При этом применяемые арендаторами ставки субарендной платы варьировались в зависимости от срока действия каждого из договоров, места нахождения помещений, размера арендуемых помещений, их функционального предназначения, вида осуществляемой субарендаторами деятельности, что не учитывалось инспекцией.

Материалами дела также подтверждается, что ИП ФИО6 и ООО «МФК «Европа» осуществляли свою деятельность самостоятельно, принимая на себя все обычные предпринимательские риски, включая риски неплатежей субарендаторов и простоя помещений, самостоятельно и дифференцированно подходили к условиям передачи помещений в субаренду, осуществляли взыскание через суд задолженности по арендной плате.

Разница в цене договоров аренды и субаренды обусловлена различными предметами и условиями договоров. При этом именно арендаторы несли риск своевременного и полного получения арендной платы от субарендаторов и возможного простоя арендованных помещений в отсутствие субарендаторов. В частности, в период простоя торговых площадей и отсутствия доходов по этим площадям арендаторы уплатили ООО «Еврос» арендную плату с простаивающих площадей в сумме 8 345 817,50руб., из них за проверяемый период 5 336 385,40руб.

Допрошенные при проведении проверки в качестве свидетелей ФИО6, ФИО8, предприниматели – арендаторы помещений дали схожие показания о порядке заключения договоров субаренды.

Ни один из допрошенных свидетелей-субарендаторов не показал, что договоры субаренды заключались с ООО «Еврос» либо при участии ООО «Еврос», а также что дальнейшие отношения по данным договорам складывались с ООО «Еврос». Напротив, свидетели пояснили, что договоры субаренды заключались с ИП ФИО6 и с ООО «МФК «Европа», которое также занималось обслуживанием здания ТЦ «Европа» на основании заключенного договора. Свидетельские показания подтверждают, что все субарендаторы не только лично знакомы со своим арендодателем (ИП ФИО6 или ООО «МФК «Европа» в лице ФИО8 соответственно), но и все вопросы заключения и исполнения сделок субаренды они решали с ними.

С учетом изложенного в деятельности арендаторов имеются все признаки предпринимательской деятельности в соответствии со ст. 2 ГК РФ.

Возврат арендодателю в той или иной форме полученных от субарендаторов денежных средств по замкнутому кругу проверкой не установлен. Анализ расчетного счета и кассы Общества показывает, что никаких поступлений от ФИО6, ООО «МФК «Европа», помимо установленной договором арендной платы, не имелось. Общество не имело ни беспроцентных безвозвратных займов, ни каких-либо иных сомнительных взаимоотношений с арендаторами и их контрагентами, указанными в Решении. Не имеется никаких совпадений по суммам и датам между снятиями арендаторами со своих счетов наличной выручки и между зачислением денежных средств на счета и в кассу Общества.

Таким образом, утверждения налогового органа о том, что фактически выручка от субаренды в ТЦ «Европа» находилась в распоряжении Общества, голословны и не подтверждены документально. Ни к акту проверки, ни к Решению не приложены банковские или иные документы, подтверждающие наличие взаимных финансовых потоков, поступление каких-либо сомнительных сумм в адрес Общества, причем не только от арендаторов, но и от организаций группы «Спектр».

Таким образом, Инспекция не представила доказательств использования Обществом в своей деятельности схемы минимизации налогов путем формального заключения договоров аренды с ООО МФК «Европа» и ИП ФИО6 Сделанные налоговым органом выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам, при которых осуществлялась финансово-хозяйственная деятельность Общества и его контрагентов, а также противоречат положениям налогового законодательства.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.110, 167-170, 201 АПК РФ, суд

решил:

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции ФНС России № 5 по Ярославской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) №15/17/01/67 от 29.12.2012 о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Еврос» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к налоговой ответственности в части доначисления налога на добавленную стоимость и налога на прибыль в связи со сдачей в аренду и субаренду нежилых помещений в многофункциональном центре «Европа», а также пеней и штрафов за неуплату НДС и налога на прибыль.

Обязать Межрайонную инспекцию ФНС России № 5 по Ярославской области устранить нарушение прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Ярославской области (ИНН <***>, ОГРН <***>, зарегистрирована 14.11.2002) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Еврос» (ОГРН <***>, ИНН <***>) 2000руб. в возмещение расходов по уплате госпошлины.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в месячный срок во Второй арбитражный апелляционный суд (г.Киров) через Арбитражный суд Ярославской области.

Судья Н.А.Розова