Гражданский кодекс часть 1

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее- предприниматель, налогоплательщик, заявитель) обратился в суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Заволжскому району г.Ярославля (далее – налоговый орган, инспекция, ответчик) от 16.01.2013г. № 1.

Заявитель оспаривает вывод инспекции о необоснованном применении в проверяемые периоды единого налога на вмененный доход при осуществлении розничной торговли в магазинах «FASHION SHOES» по адресу: <...>, и «Розовый дельфин» по адресу: <...>. В обоснование своей позиции налогоплательщик указал, что помещения магазина по ул.Ушинского в период с 01.12.2009г. по 31.12.2010г. сдавались в аренду индивидуальному предпринимателю ФИО6, который самостоятельно осуществлял предпринимательскую деятельность, налоговый орган не представил доказательств наличия схемы «дробления бизнеса». В остальные периоды деятельность в данной торговой точке осуществлялась с использованием площади торгового зала менее 150 кв.м., что подтверждается свидетельскими показаниями и договорами на установку торгового оборудования. Также считает необоснованным применение общего режима налогообложения по выручке, полученной при осуществлении розничной торговли в магазине «Розовый дельфин», указав, что используемая в качестве торговой площадь не превышала 150 кв.м.

Ответчик требования не признал, считает оспариваемое решение законным.

По мнению инспекции, налогоплательщик, сдав торговые помещения магазина по ул.Ушинского, д.34 в аренду взаимозависимому лицу, искусственно создал условия для применения специального режима в виде единого налога на вмененный доход в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети с площадью торгового зала более 150 кв.м. В подтверждение своей позиции налоговый орган ссылается на экспликации к плану магазина, а также показания свидетелей. Аналогичная позиция инспекции и в отношении деятельности налогоплательщика по розничной торговле через магазин «Розовый дельфин» на пр.Ленина, д.57.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 21.01.2014г. до 14 час.

Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, суд установил.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ИП ФИО1, по результатам которой составлен акт № 23 от 06.11.2012г. и принято решение от 16.01.2013г. № 1 о привлечении к ответственности за неуплату налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единого социального налога по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса, а также за непредставление деклараций по данным налогам по статье 119 Налогового кодекса в виде штрафов на общую сумму 4 594 053 руб. Этим же решением налогоплательщику предложено уплатить 52 125 827 руб. налога на добавленную стоимость, 34 159 264 руб. налога на доходы физических лиц, 517 655 руб. единого социального налога, а также соответствующие суммы пени.

Решение инспекции оспаривалось в апелляционном порядке, решением Управления ФНС по Ярославской области от 02.04.2013г. № 59 отменено частично.

В судебном порядке решение инспекции оспаривается налогоплательщиком в части, не отмененной решением вышестоящего налогового органа.

В частности, налогоплательщик оспаривает вывод инспекции о необоснованном применении режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход при осуществлении розничной торговле в магазине «FASHION SHOES» по адресу: <...>, за период с 01.12.2009г. по 31.12.2010г.

Судом установлено, что помещение магазина принадлежит ИП ФИО1 на праве собственности (свидетельство о государственной регистрации права от 30.10.2009г.).

Между ИП ФИО1 и ИП ФИО6 были заключены договоры аренды нежилых помещений от 01.12.2009г. № 2/2009 и от 01.10.2010г. № 02/02-2010, согласно которым ИП ФИО1 передает, а ИП ФИО6 принимает во временное пользование 100 кв.м. площади помещений магазина (согласно поэтажному плану помещения № 1,2 на втором этаже магазина).

ФИО6 является родным братом ФИО1.

В ходе проверки налоговый орган сделал вывод о том, что налогоплательщиком создана схема «дробления бизнеса», которая заключается в формальной передаче части торговых помещений взаимозависимому лицу с целью применения специального режима налогообложения.

Данный вывод сделан налоговым органом исходя из совокупности обстоятельств:

- взаимозависимость арендатора и арендодателя;

- несоответствие размера арендной платы по договорам аренды с ИП ФИО6 рыночной цене и, соответственно, возникновение убытков от сдачи в аренду помещений, отсутствие оплаты со стороны арендатора;

- единые вывеска и режим работы магазина, форма работников, цветовая гамма и стиль оформления магазина, Интернет-сайт, наличие дисконтных накопительных карт, характеризующие магазин как единый объект торговли;

- расчеты, которые могли бы свидетельствовать об осуществлении ИП ФИО6 реальной предпринимательской деятельности, отсутствуют;

- наличие единой кассовой зоны, показания свидетелей – работников ИП ФИО1 и ИП ФИО6 подтверждают, что все платежи за обувь принимались с использованием ККТ, зарегистрированной за ИП ФИО1;

- выдача заработной платы работникам ИП ФИО6 в рамках зарплатного проекта, заключенного с ИП ФИО1;

- выдача ИП ФИО1 и ИП ФИО6 нотариально заверенных доверенностей друг другу, внесение ИП ФИО6 денежных средств на расчетный счет ИП ФИО1

Оценивая позиции сторон, суд исходит из следующего.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Согласно статье 246.26 Кодекса уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.

Из материалов дела следует, что ИП ФИО1 в проверяемый период осуществлял деятельность по розничной торговле в магазине «FASHION SHOES» по адресу: <...>.

Часть торговых площадей (согласно поэтажному плану 1 и 2 помещение второго этажа) была передана ИП ФИО6 на условиях аренды по договорам от 01.12.2009г. № 2/2009, от 01.10.2010г. № 02/02-2010.

В соответствии с позицией, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды» судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (пункт 3).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной (пункт 4).

Факт наличия родственных отношений с ИП ФИО6 заявитель подтвердил, в связи с чем вывод инспекции о их взаимозависимости является верным.

Вместе с тем, само по себе наличие взаимозависимости участников гражданских правоотношений не свидетельствует о фиктивности совершаемых ими сделках и не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

В рассматриваемом случае налоговым органом не представлено доказательств неопровержимо и достоверно свидетельствующих о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды.

С учетом положений Гражданского кодекса РФ о свободе заключения договора неоспоримо право субъекта гражданских отношений заключать любые договоры, не запрещенные законом и не противоречащие ему. В связи с этим суд считает, передача части торговых помещений в аренду с целью нахождения на специальном режиме налогообложения также не противоречит законодательству, если действия арендодателя являются добросовестными и не направленны на получение необоснованной налоговой выгоды.

Позиция инспекции о том, что договоры аренды были заключены формально и ИП ФИО6 не осуществлял самостоятельно предпринимательскую деятельность на арендуемых помещениях, надлежащим образом не подтверждена.

В ходе судебного разбирательства судом произведен допрос ИП ФИО6, который подтвердил факт заключения договоров аренды торговых площадей в магазине по ул.Ушинского, пояснил, что предпринимательскую деятельность по розничной торговле обувью осуществляет самостоятельно и не только в спорном помещении, но и в торговых точках в г.Иваново и г.Кострома, товар закупает на рынках г.Москва, расчет осуществляет наличными денежными средствами. Указал, что для дальнейшей реализации покупает обувь других производителей в целях недопущения с братом конкуренции. Пояснил, что расчетным счетом для осуществления расчетов с продавцами не пользуется, поскольку продукция закупается на рынках, расчеты осуществляются исключительно в наличной форме.

Показания ФИО6 не противоречат показаниям его работников , в частности, ФИО7,ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11

Так, согласно имеющемуся в деле протоколу допроса свидетель ФИО7 показала, что с весны 2010 года работает у ИП ФИО6 кладовщиком на складе по адресу: <...>, товар приносит всегда сам ФИО6, по его указанию товар распределяется по магазинам.

Свидетель ФИО8 пояснила, что с сентября 2008 года и сентября 2009 года (точно не помнит) работает уборщицей в магазине по ул.Ушинского, подчиняется непосредственно ИП ФИО6, в случае необходимости приобретения принадлежностей для уборки брала деньги у кассира, находившегося на втором этаже в помещение № 2, ей же передавала товарные и кассовые чеки, в магазине ФИО6 видела редко, рабочего места у него не было, в момент пребывания в магазине он ходил по двум залам магазина и складу на третьем этаже, контролировал работу сотрудников.

Свидетель ФИО12, принятая на работу к ИП ФИО6, подтвердила факт осуществления ИП ФИО6 деятельности в магазине по другому адресу – ул.Ушинского, д. 36 (магазин мужской обуви, расположенный в соседнем здании с магазином на ул.Ушинского, д.34).

Свидетель ФИО9 указала, что с 9 февраля 2010 года работала у ИП ФИО6 бухгалтером, первоначально ее рабочее место находилось в магазине по ул.Ушинского, д. 36, впоследствии - в офисе на ул.Промышленное шоссе, д.8а, подчинялась непосредственно ИП ФИО6, в обязанности входило занесение в компьютер артикула, цены и характеристики товара, изготовление ценников для магазинов на ул.Ушинского, 36, ул.Ушинского, д.34, в РИО на Московском проспекте, в городах Иваново и Кострома.

Свидетель ФИО10 показала, что с 6 июля 2010 года по 22 сентября 2010 года работала у ИП ФИО6, в должностные обязанности входило составление приказов о приеме и увольнении сотрудников, приказов на отпуск, оформление трудовых договоров, начисление заработной платы сотрудникам.

Свидетель ФИО11 дала налоговому органу следующие показания: с сентября 2010 года работает у ИП ФИО6 кладовщиком на складе ул.Промышленное шоссе, д.8а, подчиняется непосредственно Сафиулле, выгрузкой товара занимается ФИО6, он же дает указание куда отправить товар.

Ни один из опрошенных налоговым органом работник ИП ФИО6 не опроверг факт осуществления им деятельности, не указал на наличие каких-либо обстоятельств, позволяющих сделать вывод о подконтрольности его деятельности ИП ФИО1

Анализ показаний работников ИП ФИО1 также не дает оснований полагать, что деятельность осуществлялась ИП ФИО6 формально.

Также не установлено, что денежные средства, полученные от покупателей за реализованный ИП ФИО6 товар, проходили через ККТ, зарегистрированный на ИП ФИО1

Кроме того, свидетель ФИО13, работавшая с 2006 года у ИП ФИО1, а с 2009 года – у ИП ФИО6 указала на наличие различий в ассортименте товара предпринимателей, выдачу покупателям ИП ФИО1 кассовых и товарных чеков, покупателям ИП ФИО6 – товарных чеков.

С учетом изложенного, оснований не доверять показаниям ФИО6 не имеется, в связи с чем суд пришел к выводу о реальности его предпринимательской деятельности, в частности, через магазин по ул.Ушинского, д.34.

Довод инспекции о несоответствии арендной платы уровню рыночных цен и отсутствие экономического смысла передачи в аренду помещений по низкой цене судом в качестве доказательства направленности действий предпринимателя на получение необоснованной налоговой выгоды не принимается, поскольку отклонение применяемых цен от рыночных является основанием для определение налоговых обязательств исходя из сложившихся рыночных цен.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства установлен факт передачи в аренду в тот же период торговой площади по аналогичной цене другому предпринимателю ФИО14, в отношении которой налоговым органом не вменяется создание схемы «дробления бизнеса».

Наличие единой вывески и режима работы магазина, формы работников, цветовой гаммы и стиля оформления магазина, Интернет-сайта, дисконтных накопительных карт является нормальным явлением и свойственно многим торговым центрам, создается как в эстетических целях, так и в целях привлечения большего количества покупателей.

Факт выплаты заработной платы работникам ИП ФИО6 ФИО1 не подтвержден. Из показания свидетеля ФИО6 следует, что первоначально заработную платы он выдавал работникам по ведомости, впоследствии стал использовать зарплатный проект ФИО1, при этом расчет заработной платы производил бухгалтер ИП ФИО6, денежные средства, необходимые для выплаты заработной платы, передавались наличными ИП ФИО1

Косвенно данные показания подтверждает установленный в ходе проверки факт пополнения ИП ФИО1 зарплатных карт не общим списком всех работников ИП ФИО1 и ИП ФИО6, а отдельными реестрами.

Оценив в совокупности все полученные в ходе рассмотрения дела обстоятельства и показания свидетелей, суд пришел к выводу о недоказанности налоговым органом создания налогоплательщиком схемы «дробления бизнеса», направленной на минимизацию налоговых обязательств, в связи с чем доначисление налогов по общему режиму налогообложения за период с 01.12.2009г. по 31.12.2010г. признается судом не соответствующим законодательству.

Также заявитель оспаривает вывод инспекции о необоснованном применении режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход при осуществлении розничной торговли на торговой площади свыше 150 кв.м. в магазине «FASHION SHOES» по адресу: <...> за период с 01.01.2008г. по 30.11.2009г.

По мнению заявителя, оснований для перевода на общий режим налогообложения за указанный период не имелось, поскольку деятельность по розничной продаже осуществлялась с использованием торговой площади менее 150 кв.м. Полагает, что обязательным признаком отнесения площади к категории «площадь торгового зала» в целях применения специального режима налогообложения является ее фактическое использование.

Ответчик в данной части требования не признал, указав, что согласно абзацу 22 статьи 346.27 Налогового кодекса РФ используемое для целей налогообложения единым налогом на вмененный доход понятие площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. Также налоговый орган сослался на пункт 12 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2011г. № 157.

В подтверждение своей позиции налоговый орган сослался на экспликацию к поэтажному плану строения, расположенного по ул.Ушинского, д.34, заверенной 01.10.200г. ГУПТИ и учета недвижимости по Ярославской области, а также показания допрошенных в ходе проверки свидетелей ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, являющихся покупателями, ФИО19, ФИО20

Оценивая позиции сторон, суд исходит из следующего.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Согласно статье 346.27 Кодекса площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Таким образом, из содержания указанной нормы следует, что к инвентаризационных и правоустанавливающим в целях применения специального режима налогообложения могут быть отнесены любые документы, содержащие необходимые сведения об используемых в качестве торговых помещениях.

Согласно статье 346.27 и пункту 1 статьи 346.29 Налогового кодекса РФ объектом обложения ЕНВД признается вмененный доход, под которым понимается потенциально возможный доход налогоплательщика, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины ЕНВД по установленной ставке.

Налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности (пункт 2 статьи 346.29 НК РФ).

Из приведенных норм следует, что сущность данного налогового режима предполагает при определении величины физического показателя учет только того имущества, которое способно приносить налогоплательщику доход и непосредственно участвовать в облагаемой ЕНВД предпринимательской деятельности (пункт 9 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013г. № 157).

В ходе рассмотрении дела налогоплательщик пояснил, что помещения магазина ранее являлись жилыми квартирами, начиная с 1998 года по 2008 год помещения выкупались, производилась постепенная перепланировка помещений. Решением Кировского районного суда г.Ярославля от 13.08.2009г. помещения второго, третьего этажей и вновь возведенная постройка были признаны вновь созданным объектом и переведены из жилого фонда в нежилой.

При определении физического показателя налоговый орган использовал экспликацию к поэтажному плану от 01.10.2008г., при этом, доказывая необоснованность применения единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2008г. по 01.10.2008г. ссылался на показания свидетелей, допрошенных в ходе проверки.

Согласно имеющемуся в материалах дела плану на первом этаже магазина располагалось два зала - № 10 площадью 12,7 кв.м., № 11 площадью 29,76 кв.м., на втором этаже - 4 зала - № 1 площадью 58,9 кв.м., № 2 площадью 31 кв.м., № 4 площадью 29,3 кв.м., № 6 площадью 58,1 кв.м.

Налогоплательщик, оспаривая решение инспекции, указал, что торговые помещения вводились в эксплуатацию постепенно, по мере производимых после выкупа квартир перепланировок и ремонта. В качестве торговых в период с 01.01. 2008 года по 30.11.2009г. использовались следующие залы:

- № 10 на первом этаже, площадь 12,7 кв.м.,

- № 11 на первом этаже, площадь 29,7 кв.м.,

- № 1 на втором этаже, площадь 58,9 кв.м.,

- № 4 на втором этаже, площадь 29,3 кв.м.,

- № 2 на втором этаже, площадь 13 кв.м.(часть торговой площади была отгорожена ДСП перегородкой с оборудованным обувным стеллажом, проход в отделенную часть помещения был закрыт для покупателей, она использовалась под склад).

Зал № 6 площадью 58,1 кв.м. был введен в декабре 2009 года.

В подтверждение площади используемых торговых залов, изменения их площади налогоплательщиком представлены договор № 1115 от 15.11.2007г., № 1015 от 15.10.2009г., договор подряда № 3 от 18.05.2009г.

Согласно договору от 15.11.2007г. № 1115 ИП ФИО21, являясь исполнителем, принимает на себя выполнение работ по изготовлению, установке торгового оборудования и перегородок в помещениях по адресу: <...>.

Из приложенного к договору проекта размещения торгового оборудования и устройства перегородок следует, что часть торгового зала № 2 отделена стеллажом и определена в качестве склада.

Работы были выполнены и сданы заказчику 31.12.2007г.

Демонтаж перегородок произведен ИП ФИО21 на основании договора от 15.10.2009г. № 1015, работы приняты заказчиком 30.11.2009г.

Допрошенный в ходе судебного разбирательства в качестве свидетеля ФИО21 подтвердил факт работ, в том числе изготовление и монтаж перегородки в зале № 2, период их выполнения.

Согласно представленному в материалы дела договору подряда № 3 от 18.05.2009г. работы по ремонту помещения № 6 на втором этаже производились до сентября 2009 года, что подтверждает акт о приемке выполненных работ от 10.09.2009г.

Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля ФИО22 пояснил, что он вместе с двумя работниками производил демонтаж стен в помещении магазина (на экспликации – помещение № 6) в конце 2007 года – начале 2008 года, договор с ИП ФИО1 в письменном виде не составлялся. Помещение, в котором производились работы, было похоже на барак с деревянным полом и оштукатуренными стенами.

Таким образом, представленным налогоплательщиком договором, а также показаниями допрошенного в ходе судебного разбирательства свидетеля подтверждается, что помещение № 6 было введено в эксплуатацию и с учетом вида произведенных работ могло использоваться по назначению не ранее декабря 2009 года.

Довод налогового органа о том, что помещение № 6 в экспликации от 01.10.2008г. обозначено как торговый зал, судом отклоняется. Также суд критически относится к сведениям, содержащимся в протоколе допроса ФИО23, проведенного налоговым органом в ходе проверки, поскольку, по мнению суда, инспекцией неверно интерпретированы ответы свидетеля.

В соответствии с пунктом 2.4 Рекомендаций по технической инвентаризации и регистрации зданий гражданского назначения, утвержденных Росжилколммунсоюзом 01.01.1991г., состав строений и сооружений инвентарного объекта, а также состав помещений, входящих в основное строение, отражается в инвентарной документации в соответствии с назначением, указанным в чертежах (исполнительных рабочих чертежах строительной организации или инвентарных планах, разработанных БТИ), на основе которых было принято решение о приемке объекта в эксплуатацию.

При ликвидации части проектных конструкций, устройстве дополнительных, самовольном изменении проектного соотношения или положения конструктивных элементов (перепланировка, замена материалов, пристройка, заделка или устройство не предусмотренных проектом проемов и другие физические преобразования), ставящих под сомнение возможность использования помещения по проектному назначению, вызывающей споры совладельцев, жалобы пользователей, а также при наличии неисполненных предписаний надзорных органов (СЭС, пожарного надзора, органов архитектуры и др.) первоначальная проектная классификация строений и помещений теряет силу и подлежит утверждению в порядке, устанавливаемом исполкомом местного Совета народных депутатов.

До утверждения нового назначения строений (помещений) их классификация по назначению в инвентарной документации указывается со слов владельца (владельцев) и рассматривается как учетно-техническая.

При возникновении споров между совладельцами о назначении переоборудованных строений (помещений) временная учетно-техническая классификация устанавливается БТИ на основании требований действующих строительных норм и правил.

Классификация отдельных конструктивных и функциональных частей зданий и сооружений по важности их использования по тому или иному назначению ("основная площадь", "вспомогательная площадь" и др.) задачей технической инвентаризации не является (пункт 2.5).

Классификация зданий, сооружений, строений, помещений и комнат по фактическому использованию задачей технической инвентаризации не является. Контроль пользователей осуществляется надзорными органами (службой главного архитектора, СЭС, налоговой инспекцией и др.) или владельцем (пункт 2.9).

Допрошенная в ходе судебного разбирательства ФИО23, осуществлявшая в 2008 году инвентаризацию магазина «FASHION SHOES» по адресу: <...>, пояснила, что назначение помещения указывается либо по фактическому использованию, либо со слов заказчика, если помещение еще им не используется. Перегородки, изготовленные из ДСП и, в частности, являющиеся торговым оборудованием, на техническом плане не отображаются. Также пояснила, что не помнит в каком порядке определялось назначение помещения № 6 магазина - по фактическому использованию или по указанию собственника.

Довод инспекции на пункт 12 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013г. № 157 судом отклоняется, поскольку описанная в нем ситуация отлична от рассматриваемой в рамках настоящего дела и касается спора налогоплательщика о наличии в конкретном помещении нескольких объектов организации торговли с самостоятельными торговыми залами.

Выводы же суда по данному делу полностью соответствуют правовой позиции высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в пункте 9 Информационного письма от 05.03.2013г. № 157.

Доводы налогового органа со ссылкой на показания допрошенных в ходе проверки свидетелей судом признаются неубедительными.

Проанализировав показания свидетелей ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18 и сопоставив их с представленными в материалами дела договорами и показаниями иных допрошенных налоговым органом и судом свидетелей, суд пришел к выводу о их противоречивости и несоответствии фактическим обстоятельствам.

Свидетели ФИО15, ФИО16, ФИО18 , ФИО17 указали, что на первом этаже функционировал один зал, тогда как фактически было два торговых зала, на втором – 4 зала, площадь торговых залов в период с 2008-2010г.г. не изменялась.

ФИО16 пояснила, что покупала сапоги в декабре 2007 года в зале № 6, однако на вопрос сколько торговых залов было в 2008 году ответила, что «количество точно пояснить не может, так как не проходила по всем залам, но согласно прилагаемому плану помещений 2-го этажа работали торговые помещения № 1,4,5,6». Ассортимент товаров плохо помнит.

Аналогичные показания о количестве торговых залов дала и свидетель ФИО18, указав, что количество торговых залов в декабре 2007 – январе 2008г. точно пояснить не может, так как не проходила в них, но согласно прилагаемому плану помещения 2-го этажа магазина работали торговые залы помещения № 1, № 2 и № 4».

Свидетель ФИО17 показала, что с 2010 года функционировали 4 торговых зала на втором этаже, до 2010 года пояснений по количеству залов дать не может, так как не помнит.

Показания данных свидетелей вступают в противоречие с показаниями ФИО24 (директора магазина), данными в суде. Свидетель показала, что в 2008-2009г.г. на втором этаже магазина работали залы № 1,2,4, при допросе в инспекции указала на функционирование на втором этаже четырех залов, поскольку зал № 1 был разделен перегородкой на два зала с различным ассортиментом товара.

Кроме того, не соответствуют показания свидетелей, на которые ссылается налоговый орган, и показаниям допрошенного инспекцией свидетеля ФИО25, являющейся покупателем и незаинтересованным лицом. ФИО25 показала, что весной 2010 года покупала обувь в помещении № 6 второго этажа. В данном магазине была и раньше, помнит, что площадь магазина увеличивалась со временем. Относительно изменений в магазине в 2008-2010г.г. указала: «на первом этаже, насколько я помню, изменений не было, на втором этаже изначально были заняты под магазин только помещения, согласно представленному плану второго этажа , номер 1 и 2. Затем к магазину прибавилось помещение номер 4, еще через некоторое время вся остальная часть (помещения номер 5,6,11,12)».

Кроме того, у суда сложилось впечатление, что ответы свидетелей при занесении в протоколы были интерпретированы с учетом позиции налогового органа об осуществлении в проверяемый период торговой деятельности на всех отраженных в экспликации помещениях. Так, свидетели ФИО15, ФИО16, ФИО18 на вопрос о наличии перегородки в помещении № 1 второго этажа ответили: «совершенно точно могу пояснить, что помещение № 1 не было перегорожено, тем более, что в то время работал и торговый зал – помещение № 2 с мужской обувью».

У суда возникают сомнения относительно того, что допрошенные в разное время свидетели могли дать ответы одного содержания с не вполне ясным смыслом, поскольку наличие перегородки в зале № 1, о которой указывает заявитель, в принципе не препятствует доступу в зал № 2, вход в который расположен в другой стороне.

Кроме того, на вопросы о количестве торговых залов в 2007-2008г.г. в протоколах отражаются показания свидетелей о том, что о количестве торговых залов на втором этаже точно пояснить не могут, однако, тут же делается ссылка на план помещений и работу залов № 1,2,4, и в отдельных случаях - № 6.

Свидетель ФИО25 на первый поставленный вопрос о посещении магазина в период с 2008г. по 2010 г. указала, что была весной 2010 года , покупала женские туфли в зале № 6, в магазине была и раньше. На вопрос № 3 в каком зале и какой товар приобретала в магазине в 2008 году , налоговым инспектором зафиксирован ответ: «согласно прилагаемым планам помещений 1-2 этажей я приобретала туфли (женские) в помещение номер 6 второго этажа». Таким образом, имеются противоречия в протоколе допроса ФИО25, которые свидетельствуют либо о неверной интерпретации ее ответов, либо несоответствии отраженного в протоколе вопроса заданному.

Определенные сомнения вызывает и способность покупателей ориентироваться в представленной им экспликации помещений. Так, свидетель ФИО26, говоря о постепенном увеличении площади магазина, говорит о работе помещений, в частности, под номерами 11 (коридор) и 12 (лестничная клетка).

Учитывая противоречивость показаний, неточность формулировок ответов, а также отсутствие объективной возможности воспроизвести в памяти события 3-5 летней давности, суд считает, что положенные в основу оспариваемого решения показания свидетелей, не являются достоверными.

В связи с этим суд считает, что налогоплательщиком представлены достаточные доказательства, свидетельствующие об использовании в магазине на ул.Ушинского в качестве торговой площади менее 150 кв.м.

При оценке обоснованности применения налогоплательщиком единого налога на вмененный доход при осуществлении розничной торговле в магазине «Розовый дельфин» по адресу: <...> за период с 01.01.2008г. по 31.12.2010г. суд, учитывая вышеприведенные положения налогового законодательства, также исходит из того, что при определении величины физического показателя следует учитывать только то имущество, которое способно приносить налогоплательщику доход и непосредственно участвовать в облагаемой ЕНВД предпринимательской деятельности

Согласно плану помещений магазина по адресу: <...> от 12.01.2007г. торговыми залами являются помещения за номерами 24 (площадью 48,7 кв.м.), 32 ( площадь. 53,7 кв.м.), 34 (площадью 70,2 кв.м.). Помещение № 37 площадью 101,2 кв.м. обозначено как склад.

Оспаривая решение налогового органа, налогоплательщик указал, что до лета 2008 года торговая деятельность осуществлялась им при использовании в качестве торговых залов помещений № 32,34,24. При этом, в зале № 34 была возведена некапитальная перегородка, отделяющая часть зала под складское помещение. В помещение № 24 была отгорожена часть зала путем установки торгового оборудования. В помещение № 32 в качестве торговой использовалась площадь 41,9 кв.м, остальная площадь зала представляла собой коридор, отгороженный от основного зала заборчиком и противокражными воротами и лестницей при входе. В июне 2008 года произведено переоборудование в торговом зале № 34 – организован проход в зал № 37, который частично стал использоваться в качестве торгового зала (часть площади складского помещения отгорожена перегородкой из ДСП).

Таким образом, исходя из позиции налогоплательщика, в качестве торговой площади до июля 2008 года использовалась площадь 130кв.м., после июля 2008 года – 143,79 кв.м.

В подтверждение факта переоборудования помещений и установки перегородок представлены договор № 1101 от 01.11.2007г., договор № 601 от 01.06.2008г.

Согласно договору № 1101 от 01.11.2007г., заключенному между ИП ФИО1 и ИП ФИО21, исполнитель принимает на себя обязательства по изготовлению, установке торгового оборудования и перегородок. Представленным проектом, являющимся приложением к договору от 01.11.2007г., подтверждается установка перегородок в торговых залах № 24 и 34 и использование в качестве торговой той площади, которая указана налогоплательщиком.

Проектом размещения торгового оборудования и устройства перегородок из ДСП, являющимся приложением к договору № 601 от 01.06.2008г., подтвержден факт использования в качестве торгового части помещения № 37 (склада).

Представленные проекты размещения торгового оборудования и устройства перегородок содержат все необходимые данные, позволяющие определить площадь используемых помещений, их назначение, в связи с чем могут быть учтены в качестве инвентаризационных и правоустанавливающих документов в целях применения специального режима налогообложения.

Допрошенный в ходе судебного разбирательства ИП ФИО21 подтвердил факт выполнения работ по устройству перегородок и их период. Оснований не доверять показаниям свидетеля с учетом их соответствия представленным договорам не имеется.

Кроме того, установка перегородок подтверждена показаниями допрошенной в судебном заседании ФИО27, являющейся директором магазина.

Допрошенная в судебном заседании ФИО28, проводившая в ноябре 2010 года проверку соблюдения в магазине требований законодательства при осуществлении розничной торговли, указала, что на момент проверки функционировали 4 торговых зала, по ее ощущениям площадь зала, в котором были выставлены образцы обуви (то есть часть зала № 37), меньше, чем зал 34, более точно ничего сказать не может, поскольку не помнит ввиду давности и большого количества торговых точек, в проверке которых она участвовала.

Следует отметить, что в настоящее время помещение № 37, обозначенное на экспликации как склад, функционирует в качестве торгового зала, причем его площадь значительно превышает площадь зала № 34.

Показания остальных свидетелей, допрошенных налоговым органом, не несут дополнительных сведений, имеющих значение для рассматриваемого спора, поскольку не свидетельствуют о площади используемых помещений. Свидетели пояснили лишь о количестве торговых залов и отсутствии изменений в период работы, причем проводился допрос лиц, работавших в магазине незначительный период времени (ФИО29 - период работы с 22.05.2009г. по 08.07.2009г., ФИО30 – с сентября 2008 года по январь 2009 года), не совпадающий с моментом осуществления работ по возведению перегородок. Кроме того, свидетель ФИО29 указала на осуществление торговли в период ее работы в двух торговых залах.

В судебное заседание налоговым органом также были представлены проколы допросов, проведенных в декабре 2013 года, свидетелей – покупателей товаров, проживающих в непосредственной близости к магазину «Розовый дельфин» - ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35

Согласно протоколам допросов указанные свидетели посещали магазин «Розовый дельфин» в период с 01.01.2008г. по 31.12.2010г., в качестве торговых использовалась 4 зала, в которых можно было свободно перемещаться, в том числе вокруг столбов, каких-либо изменений в указанный период не наблюдалось.

Указанные свидетели вызывались в судебное заседание для повторного допроса, явилась только ФИО34

В судебном заседании ФИО34 дала следующие показания: в магазине «Розовый дельфин» первые покупки стала осуществлять примерно к лету 2011 года, когда ее ребенку ДД.ММ.ГГГГ года рождения, исполнялся год, покупала обувь, при покупке была оформлена дисконтная карта. Ранее указанной даты магазин могла посещать с сестрой, у которой был маленький ребенок. Ввиду того, что на тот момент у нее не было детей, она не помнит какой площадью были торговые залы, были ли изменения.

Исходя из показаний, изложенных свидетелем ФИО34 в судебном заседании, суд считает, что показания данного свидетеля, содержащиеся в представленном налоговым органом протоколе, изложены недостоверно, в частности, касающиеся сведений о периоде посещения магазина и, соответственно, отсутствии каких-либо изменений.

Из представленного налоговым органом протокола допроса ФИО31 следует, что в зале № 32 была представлена одежда для грудничков. Однако данные показания не соответствуют показаниям директора магазина ФИО27, отрицавшей факт реализации товаров для новорожденных за весь период существования магазина. Отсутствие в магазине товаров для новорожденных в 2010 году подтвердила в судебном заседании и свидетель ФИО34, указав, что не посещала после рождения первого ребенка данный магазин до достижения им возраста 1 года ввиду отсутствия соответствующих товаров.

Также налогоплательщик обратил внимание суда на тот факт, что допрошенные в декабре 2013 года покупатели, посещая магазин осенью 2013 года, отрицали наличие каких-либо изменений по сравнению с периодами 2008-2010г.г., тогда как с начала 2013 года в магазине стали продаваться одежда для младенцев и детские игрушки в зале № 32, что подтверждено директором магазина ФИО27 в ходе допроса в суде.

Кроме того, вызывает сомнение возможность свидетелей достоверно подтвердить события 3-5-летней давности.

С учетом представления налогоплательщиком доказательств установки перегородок в торговых помещениях, отсутствием доказательств, опровергающих их установку, суд пришел к выводу о том, что используемая им торговая площадь в 2008-2010г.г. не превышала 150 кв.м., в связи с чем заявитель обоснованно использовал систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

При обращении в суд заявителем произведена уплата государственной пошлины в сумме 2000 руб. С учетом результата рассмотрения спора расходы по уплате государственной пошлины в сумме 200 руб. суд относит на ответчика в порядке статьи 110 АПК РФ. Государственная пошлина в сумме 1800 руб. признается излишне уплаченной и подлежащей возврату из бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса РФ.

Руководствуясь статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Заволжскому району г.Ярославля от 16.01.2013г. № 1 о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Заволжскому району г.Ярославля в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 200 руб. в возмещение затрат по уплате государственной пошлины. Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1 из федерального бюджета 1800 руб. излишне уплаченной государственной пошлины на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса РФ после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано во Второй арбитражный апелляционный суд (610007 <...>) в месячный срок.

Судья

Ландарь Е.В.