Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании 27 июня 2018 года апелляционные жалобы и дополнения к ним осужденного ФИО2, его адвоката Лева Е.А. на приговор Петроградского районного суда Санкт-Петербурга от 2 февраля 2018 года, которым

ФИО2, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, ранее не судимый,

осужден:

- по ч. 4 ст. 159 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со 2 февраля 2018 года, зачтено в срок отбытия наказания время фактического содержания под стражей с 29 февраля 2016 года по 2 февраля 2018 года.

Гражданский иск Б.А.В,. к ФИО2 удовлетворен.

С ФИО2 в пользу Б.А.В, в качестве возмещения материального ущерба взысканы денежные средства в сумме 8 000 000 (восьми миллионов) рублей.

Гражданский иск ООО «Р.П,» к ФИО2 удовлетворен.

С ФИО2 в пользу И.Г.И. в качестве возмещения материального ущерба взысканы денежные средства в сумме <...> (<...>) рублей.

Снят арест с имущества, наложенного в обеспечение гражданского иска.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ларионовой С.А., выступления осужденного ФИО2, его адвоката Лев Е.А., защитника Супьян Я.Г., поддержавших доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним; мнение прокурора Карасева И.В., а также потерпевшего Б,А.В,, представителя потерпевшего ФИО1, представителя потерпевшего – адвоката Фадеичева Ю.В., полагавших необходимым приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы и дополнения – без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Приговором суда установлена вина ФИО2 в совершении в период с <дата> по <дата> в <адрес> мошенничества, т.е. хищения чужого имущества путем злоупотребления доверием, в особо крупном размере – <...> рублей, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе и дополнениях адвокат Лев Е.А. просит данный приговор отменить как незаконный и необоснованный, в связи с существенными нарушениями положений уголовно – процессуального и уголовного закона, допущенных судом при рассмотрении данного уголовного дела.

Указывает на то, что судом необоснованно отказано в ходатайстве о проведении предварительного слушания; необоснованно, в его отсутствие и с нарушением положений ст. 256 УПК РФ отклонено его ходатайство о возвращении дела прокурору по причине того, что предъявленное обвинение не содержит указание на точное время совершения преступления, его способ и другие существенные факты; сторона защиты была ограничена в возможности допроса своих свидетелей; вводная часть приговора составлена с нарушениями положений ст. 304 УПК РФ отсутствуют сведения о лицах принимающих участие в рассмотрении дела. Фактические обстоятельства дела были установлены следствием и судом неправильно, неполно и противоречиво: не определена точно форма мошенничества, не отражено, в силу каких причин между ФИО2 и Б, сложились доверительные отношения; обвинение в приговоре искажено; дата <дата> года как начало преступления, как и период привлечения подсудимым к своей работе П., указан произвольно, в то время, как такие существенные обстоятельства времени, как получение денежных средств, в том числе на расчетный счет, не отражены в существе преступления; не получили оценки дальнейшие договорные отношения между ООО «Р.» и ООО «Р.П.»; не учтено, что постановление администрации МО «В.М.Р.» №... от <дата> об утверждении градостроительного плана было отменено той же администрацией спустя значительное время, в связи с чем ФИО2 не должен нести ответственность за свои действия; показания свидетелей К., Б-ой, К-ра, Ж., М., Т., К-ова, Ч., Б-ва, а также ряд письменных доказательств, приведенных судом не относятся к делу; протоколы принятия устных заявлений не являются доказательствами и по своему содержанию противоречат иным доказательствам. Суд в приговоре исключил из обстоятельств преступления переписку ФИО2 с государственными и муниципальными органами, участие подсудимого в публичных слушаниях, а также отсутствие у ООО «Р.» статуса члена саморегулируемой организации, однако это противоречит выводу об установлении события преступления. Вопреки требованиям ст. 90 УПК РФ суд не учел и не дал оценки решению Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от <дата>, которым был разрешен коммерческий спор между ООО «Р.» и ООО «Р.П.». Выводы суда основаны на предположениях, судом не учтено, что из показаний П. следует, что разговор между ФИО2 и П. имел место в <дата> года; расписка за авансовый платеж за консультационные услуги не имеет отношения к отношениям между юридическими лицами, а вывод суда об отсутствии необходимости в их оказании необоснован, поскольку как установил суд, потерпевшие навыков в градостроительной деятельности не имели; паспорт был заменен подсудимым по достижению <...> возраста <дата>, а не с целью подготовки к хищению; Утверждения суда о том, что ФИО2 не пытался законным образом изменить параметры застройки, заключил договор с ООО «Г.» для создания видимости работы и осведомленности подсудимого о нелегитимности подготовленной им градостроительной документации, не основаны на доказательствах; Ф., обратившийся с заявлением о преступлении от имени ООО «Р.П.», незаконно занимал должность генерального директора в этой организации. Перевод полученных ООО «Р.» денежных средств, другим организациям находится за рамками преступления и не относятся к предмету доказывания. Вывод суда о получении ФИО2 в неустановленные сроки и по неизвестным причинам <...> рублей основан на недостоверных показаниях свидетелей И., Б., П., Ф.; при этом не дано надлежащей оценки умыслу подсудимого на хищение денег ООО «Р.П.» и при этом факту завладения в ходе данного преступления также и денежными средствами Б.. Договор цессии, с учетом которого был разрешен гражданский иск, не легитимен, об его существовании ФИО2 осведомлен не был, а аналогичный иск уже был предметом рассмотрения арбитражного суда. Просит приговор суда отменить, направить дело на новое рассмотрение, либо оправдать подсудимого по ч. 4 ст. 159 УК РФ за отсутствием состава преступления, либо решить вопрос о квалификации действий ФИО2 по ст. 159.4 УК РФ, гражданские иски передать для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Апелляционная жалоба и дополнения к ней осужденного ФИО2, содержит доводы и требования аналогичные требованиям жалобы его адвоката.

Кроме того осужденный указывает на то, что возглавляемое им ООО «Р.» было зарегистрировано с <дата> года, вело финансово-хозяйственную деятельность, предоставляло отчетность, а вывод суда о мнимом характере существования этой компании ничем не доказан. Договор между ООО «Р.» и ООО «Р.П.» от <дата> был им исполнен, в отличие от потерпевшего, который оплату в полном объеме так и не произвел; умысла на преступление он не имел; отношение денежных средств на расчетном счету его компании к данным договорным отношениям не установлено. Судом не было правильно установлено, к изготовлению и согласованию какой градостроительной документации имела отношение его фирма; между тем между ООО «Р.» и ООО «Р.П.» было заключено четыре договора, каждый из которых имел свой предмет и условия оплаты; ценообразование по этим договорам судом также не проверено. Свидетель П. в момент событий не являлась начальником управления архитектуры и градостроительства, поэтому не могла готовить и выдавать никакую документацию по объекту, поэтому совершила должностное преступление. Вменение ему обмана о согласовании документации с органом местного самоуправления противоречит материалам дела; материалы дела содержат подложные документы; в указанный период времени действовало одновременно два проекта планировки территории, один из которых в <дата> комитетом по архитектуре был признан незаконным; вся его деятельность в данном направлении была направлена на исправление нарушений законодательства РФ. Высказывая претензии к изготовленной его фирмой градостроительной документации, суд не указывает конкретные нормы законодательства, которым она противоречит. Называя его автором договора с потерпевшим, суд не учел, что аналогичный договор ООО «Р.П.» уже заключало ранее с ООО «К.», где директором также является Б., что свидетельствует о происхождении текста договора от последнего. Суд не дал должной оценки договорным отношениям между ООО «К.» и ООО «Н.-З.» по поводу той же градостроительной документации, состоявшимся также до вступления в дело ООО «Р.». Вывод суда о некомпетентности свидетеля Ф. в вопросах землеустройства, противоречат показаниям последнего в ходе очной ставки. Содержание телефонных переговоров участников событий исследовано не было, поэтому использование при доказывании детализации телефонных соединений противоречит закону. Свидетель Б. не мог передавать ему наличные денежные средства, поскольку расчеты между юридическими лицами осуществляются только безналичным путем. Указывает, что доказательств наличия аффилированных с ним организаций в уголовном деле не имеется. Показания Б. и Ф. противоречивы и не согласуются как между собой, так и с другими доказательствами. В тоже время имеющиеся в деле показания свидетелей Б. и И. идентичны, а значит сфальсифицированы. Показания свидетелей Д. и Б. не относятся к делу. На момент обращения Ф. с заявлением в полицию две инстанции арбитражного суда взыскали в пользу ООО «Р.» с ООО «Р.П.» более <...> рублей; денежных средств в размере <...> рублей на расчетный счет ООО «Р.» не поступало. Судом нарушен принцип состязательности сторон, а возложение на сторону защиты обязанности доказывания невиновности противоречит закону.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель – помощник прокурора района Семенова Ю.С. просила приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы и дополнения к ним адвоката и осужденного - без удовлетворения, полагая приговор суда законным, обоснованным и справедливым.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Факт совершения ФИО2 мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем злоупотребления доверием, в особо крупном размере, установлен судом на основании доказательств, получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, в частности:

- показаний представителя потерпевшего – генерального директора ООО «Р.П.» Ф.Г.А, о том, что между ООО Р.П.» и ООО «Р.» в лице генерального директора ФИО2 был заключен договор на сумму <...> рублей, согласно которому подрядчик в указанный в договоре срок обязался по заданию заказчика провести работу по улучшению участка и утверждению градостроительного плана земельного участка (далее ГПЗУ), заказчик обязался принять и оплатить выполненную работу. Во исполнение указанного договора финансовый директор ООО «Р.П.» Б. передал ФИО2 в несколько этапов денежные средства в сумме <...> рублей. ФИО2 был предоставлен акт сдачи – приемки выполненной работы, который был подписан, после чего ФИО2 предоставил градостроительный план интересующего организацию земельного участка, где имелись все необходимые изменения, и ООО «Р.П.» перечислило на расчетный счет ООО «Р.» денежные средства в общей сумме <...> рублей, позже они узнали, что данный градостроительный план нельзя использовать при строительстве; - показаний потерпевшего Б.А.В, – финансового директора ООО «Р.П.», по содержанию аналогичным показаниям Ф.Г.А., из которых кроме того следует, что к ФИО2 как к генеральному директору «Р.» он обратился разыскивая компетентного специалиста в области подготовки градостроительной документации. В рамках заключенных договоров он получил от ФИО2 денежные средства в общей сумме <...> рублей, ФИО2 предоставил <...> территории интересующего ООО «Р.П.» участка; - показаний свидетелей И.Г.И. - соучредителя ООО «К.» и ООО «Р.П.»; П.Д.М., Б.Д.А., очевидцев встреч и передачи денег в общей сумме <...> рублей от Б, к ФИО2; - показаний свидетеля К.Н.Л. генерального директора ООО «Н.-З.» и конечного получателя ГПЗУ, согласно которым при работе с проектной документацией обнаружены несоответствия между указанным выше ГПЗУ и утвержденным ППТ на интересующий земельный участок; - показаний свидетелей Д.Р.В. - являющегося индивидуальным предпринимателем в сфере сбора градостроительной документации и оказании услуг по ее подготовке по земельным участкам СПб; С.Д.В. согласно которым Д, рекомендовал Б.А.В,, ФИО2, как специалиста в области градостроительной деятельности в <адрес>; - показаний свидетеля П.Ю.Н. о том, что она, занимая должность в Управлении архитектуры и градостроительства администрации МО «В.М.Р.» <адрес>, по просьбе о срочном предоставлении ГПЗУ для проведения строительной экспертизы выдала ФИО2 необходимый ГПЗУ на участок с кадастровым номером №..., при этом ФИО2 заверил ее, что необходимые изменения согласованы с администрацией <адрес> и будут отражены во вновь принятом ППТ, при этом ФИО2 был предупрежден о нелегитимности данного ГПЗУ до утверждения соответствующего ППТ с измененными параметрами; - показаний свидетеля Д.И.Н. согласно которым он по указанию руководителя П. занимался подготовкой и утверждением плана земельного участка, расположенного в <адрес>; - протокола осмотра документов: оригинала ГПЗУ на земельный участок с кадастровым номером №...; документов по договорным взаимоотношениям между ООО Р.П.» и ООО «Р.» - договор №... от <дата> года заключенный с ООО «Р.П.» ФИО2 являющимся генеральным директором ООО «Р.» о том, что последний обязуется провести работу по разработке и утверждению градостроительного плана определенного земельного участка; договора №... от <дата> между ООО Р.П.» и ООО «Р.» в лице генерального директора ФИО2 согласно которому последний обязуется провести комплекс мероприятий, целью которых является изменение места размещения планируемого ДОУ, результатом работы следует считать утвержденный ГПЗУ либо скорректированный ППТ; дополнительных соглашений к договору №... и №... от <дата> года между теми же участниками, согласно которому подрядчик выполнил работу по разработке и ГПЗУ, цена работы составила <...> рублей; акта сдачи – приемки выполненных работ от <дата>, согласно которому ООО «Р.П.» указанную работу приняло; заключения эксперта, согласно которому установлено, что указанный выше градостроительный план данного земельного участка не соответствует: проекту планировки территории от <дата> года, проекту планировки территории от <дата> года, требованиям действующих норм и правил, в том числе ст. 44 Градостроительного кодекса РФ. Недостатки Градостроительного плана земельного участка с данным кадастровым номером являются существенными и делающими его непригодным для использования при строительстве и получении на строительство, - а также иных доказательств исследованных судом в установленном порядке.

Все представленные доказательства, положенные в обоснование приговора, проверены судом первой инстанции с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, при этом суд в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ привел мотивы, по которым признал достоверными одни доказательства и отверг другие.

Вопреки доводам защиты, дело рассмотрено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с учетом принципа состязательности и равенства сторон, ходатайства стороны защиты, имевшие место, рассмотрены судом с принятием соответствующих процессуальных решений в установленном законом порядке, вводная часть приговора соответствует положениям ст. 304 УПК РФ указаны сведения о составе суда, а также иных участниках принимавших участие при постановлении указанного выше приговора.

Не соблюдение судом положений ч.2 ст. 256 УПК РФ, т.е. принятие решения об отказе в возвращении уголовного дела прокурору, в порядке ст. 237 УПК РФ - не в совещательной комнате, существенным нарушением уголовно – процессуального закона влекущим отмену приговора суда - не является.

Согласно протоколу судебного заседания, защитник Лев Е.А. заявивший указанное ходатайство о дате, времени и месте судебного заседания был извещен, не явился, уважительных причин своей неявки суду не представил, указанный вопрос был разрешен судом в установленном законом порядке с участием ФИО2 и его защитников.

При этом, вопреки доводам защиты судебная коллегия, с учетом пределов апелляционного рассмотрения, не находит оснований для проверки обстоятельств послуживших основанием исключения судом из объективной стороны преступления обстоятельств связанных с невозможностью исполнения ФИО2 принятых на себя обязательств, в виду отсутствия у ООО «Р.» статуса саморегулируемой организации; сведений о детальном порядке расчета вознаграждения прописанных в договорах; об участии в публичных слушаниях и ведении переписки с органами государственной власти, поскольку такое сужение объективной стороны преступления стороной обвинения не оспорено.

Кроме того, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о признании ряда доказательств, письменных документов и показаний свидетелей, приведенных в приговоре, - не относимыми, не подтверждающими и не опровергающими вину ФИО2, поскольку из их содержания обратного не следует.

Оснований сомневаться в правильности данной судом оценки доказательств не имеется и тот факт, что оценка доказательств не совпадает с позицией осужденного и его адвоката, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не влияет на законность и обоснованность принятого по делу судебного решения.

Доводы адвоката и осужденного указанные в апелляционных жалобах были предметом проверки суда первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными. По мнению судебной коллегии в апелляционной жалобе не приведены доказательства, свидетельствующие об обратном.

Вопреки доводам защиты, способ совершения хищения, как и иные обстоятельства, установлены судом исходя из фактического описания инкриминируемого ФИО2 преступления – путем злоупотребления доверием, соответствует установленным судом обстоятельствам, не ухудшает положения осужденного и не нарушает его права на защиту.

Вопреки доводам осужденного, должностное положение ФИО3 не влияет на квалификацию действий ФИО2 совершившего преступление в отношении ООО «Р.П.» и Б., независимо от занимаемой П. должности, введение ФИО2 последней в заблуждение было способом совершения преступления, преступный результат был достигнут, денежные средства потерпевших похищены.

Показания свидетеля П., как и показания потерпевших получили надлежащую оценку в приговоре суда, существенных противоречий в них, относительно инкриминируемых ФИО2 событий, судом первой инстанции не установлено, не усматривает таковых и судебная коллегия. Иные не существенные противоречия были устранены судом путем оглашения данных показаний.

Доводы осужденного о замене паспорта по сроку, а не в целях совершения преступления, как указывает суд, не опровергаются материалами дела, вместе с тем с учетом установленных обстоятельств, данное обстоятельство существенным образом не влияет на выводы суда.

Не является существенным нарушением уголовно – процессуального закона и ошибочное указание в описательно – мотивировочной части приговора на то обстоятельство, что ФИО2 в период с <дата> по <дата> похитил денежные средства – путем обмана, поскольку описание существа преступления соответствует установленному судом способу хищения – злоупотребление доверием.

О наличии у ФИО2 умысла, направленного на хищение имущества ООО «Р.П.» установленным судом способом, свидетельствуют установленные судом фактические обстоятельства, из которых следует, что ФИО2 являясь генеральным директором ООО «Р.», и в силу имеющихся полномочий по оперативному руководству деятельностью Общества и распоряжению его средствами, вводя потерпевшего в заблуждение относительно своих намерений по исполнению возложенных на себя по указанным выше договорам обязательствам, заключил данные договоры, после получения денежных средств как лично от финансового директора Б.А.В, в общей сумме <...> рублей, так и перечисленных ООО «Р.П.» на расчетный счет ООО «Р.», посредством платежных поручений с указанием основания платежей «оплата по договору от <дата>» денежных средств в общей сумме <...> рублей, умышлено похитил данные денежные средства, распорядившись похищенным по своему усмотрению, причинив ущерб потерпевшим на указанную сумму.

Вопреки доводам защиты о недоказанности получения ФИО2 от Б.А,В. денежных средств в размере <...> рублей, данные обстоятельства установлены судом на основании исследованных в судебном заседании показаний представителя потерпевшего Ф.Г.А,, потерпевшего Б.А.В., свидетелей Б.Д.А., И.Г.И., П.Д.М., которым с учетом совокупности иных доказательств исследованных судом и устанавливающих противоправность поведения ФИО2 при вышеуказанных обстоятельства, дана соответствующая оценка, оснований переоценивать данные доказательства у суда апелляционной инстанции не имеется.

Вопреки доводам осужденного о необходимости осуществления взаиморасчетов между юридическими лицами путем безналичного расчета, установленный судом факт передачи ФИО2 данных <...> рублей наличным путем, на квалификацию его действий не влияет.

Доводы защиты о том, что ФИО2 не вменялось умышленное хищение денежных средств Б., не соответствуют содержанию обвинения и существу объективной стороны преступления установленной судом.

Ссылка защиты на решение Арбитражного суда, которым не установлено получение ФИО2 от ООО «Р.П.» вышеуказанных денежных средств в размере <...> рублей, и на положения ст. 90 УПК РФ, не ставит под сомнение выводы суда относительно установленного судом в рамках осуществления процедуры доказывания предусмотренной уголовно – процессуальным законом, факта получения ФИО2 от Б. по заключенным договорам денежных средств, в размере <...> рублей.

Доводы осужденного об отсутствии доказательств наличия аффилированных с ним организаций, а также о поступлении денежных средств от ООО «Р.П.» на расчетные счет ООО «Р.» опровергаются доказательствами, подробно исследованными и приведенными в приговоре.

Вопреки доводам осужденного, исходя из категории преступления, не являющегося должностным, указание в приговоре, каким конкретно нормам отраслевого права и нормативным документам, не соответствовал представленный им в рамках заключенных договоров градостроительный план, не требуется.

Доводы осужденного о том, что представленный им градостроительный план не являлся поддельным, был выдан государственным органом в установленном законом порядке, оценены должным образом, судом обоснованно указано, что данный факт не влияет на квалификацию действий ФИО2, учитывая, что последний заведомо знал о его нелегитимности.

При указанных обстоятельствах не имеет существенного значения для квалификации действий ФИО2 и компетенция потерпевших в области градостроительной деятельности.

Не соответствие указанного градостроительного плана проекту планировки территории и требованиям действующих норм и правил, в том числе ст. 44 Градостроительного кодекса Российской Федерации и его невозможность использования при строительстве и получении разрешения на строительство подтверждается заключением эксперта в совокупности с иными исследованными в ходе рассмотрения дела доказательствами.

Не доверять данному заключению, выполненному в полном соответствии с требованиями уголовно – процессуального закона у суда первой инстанции не имелось, не имеется таковых и судебной коллегии.

Кроме того, непригодность данного градостроительного плана для указанных выше целей, установлена вступившим в законную силу Решением Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от <дата>.

При указанных обстоятельствах вопреки доводам защиты факт существования определенный период времени представленного ФИО2 градостроительного плана утвержденного актом исполнительной власти, до его отменены в установленном законом порядке, правового значения не имеет.

Последующие действия администрации района связанные с градостроительной документацией на указанную территорию, описываемые осужденным в апелляционной жалобе, не имеют отношение к настоящему апелляционному рассмотрению; доводы ФИО2 в этой связи о том, что его деятельность была направлена на исправление нарушений законодательства Российской Федерации, являются надуманными, противоречат обстоятельствам установленным приговором суда.

Вопреки доводам осужденного оценка договорных отношений между ООО «К.» и ООО «Н.-З.» по поводу той же градостроительной документации, состоявшимся до вступления в дело ООО «Р.»; как и количество заключенных договоров, не инкриминируемых обвинением; с учетом положений ст. 252 УПК РФ находится за рамками настоящего судебного разбирательства.

Доводы защиты об отсутствии у Ф. полномочий генерального директора в вышеуказанные периоды, о том, что ФИО2 действовал добросовестно в рамках заключенных в ООО «Р.П.» договоров исполнил возложенные на него обязательства, судом обоснованно отвергнуты, выводы суда мотивированы, приведенные аргументы убедительны и сомнений в их правильности не вызывают.

Доводы осужденного о нарушении условий договора заключенного между ООО «Р.П.» и ООО «Р.» потерпевшей стороной, к предмету уголовного судопроизводства не относится, указанные правоотношения являлись предметом рассмотрения Арбитражного суда.

Таким образом, обстоятельства, подлежащие доказыванию, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, судом установлены и нашли свое отражение в приговоре суда, соответствуют представленным суду доказательствам.

Вместе с тем, судебная коллегия находит основания для вмешательства в указанный приговор по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, суд первой инстанции признал виновным ФИО2 в мошенничестве, то есть хищении путем злоупотребления доверием денежных средств принадлежащих Б.А.В. в сумме <...> рублей и ООО «Р.П.» в размере <...> рублей в особо крупном размере, и квалифицировал действия осужденного по ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Как следует из приговора, ФИО2 являясь генеральным директором ООО «Р.» имел с ООО «Р.П.» договорные отношения, на основании которых обязался выполнить оговоренную данными договорами услугу по проведению разработки и утверждению градостроительного плана земельного участка кадастровый номер №..., расположенного по адресу: <адрес>.

При этом ФИО2 преднамеренно не исполнил договорные обязательства по оказанию данной услуги, похитив - злоупотребив доверим потерпевших вышеуказанную сумму.

Согласно описанию существа преступления в приговоре суд исходил из того, что деятельность ФИО2 в качестве руководителя ООО «Р.» не являлась предпринимательской, а все элементы данного юридического лица (реквизиты и расчетный счет) были использованы подсудимым исключительно с целью совершения преступления. Кроме того, мотивируя квалификацию деяния, суд указал, что договорные отношения являлись способом введения потерпевших в заблуждение, они не являлись частью законной предпринимательской деятельности и поэтому состав преступления, предусмотренный статьей 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона № от 29.11.2012г. №207-ФЗ), в данном случае отсутствует.

Между тем, данный вывод суда не основан на совокупности доказательств, представленных в материалах дела.

Так, согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ООО «Р.» было образовано <дата> года, ФИО2 являлся участником и генеральным директором данного общества с <дата>.

Из банковской выписки представленной суду только за период с <дата> по <дата> следует, что юридическим лицом было осуществлено 151 расходная и приходная платежные операции, из которых лишь 15 имеют непосредственное отношение к получению денежных средств ООО «Р.П.» и их расходованию.

За период с <дата> по <дата> взаимоотношения ООО «Р.» и ООО «Р.П.» были предметом оценки решений четырех инстанций арбитражных судов, из которых вступило в силу решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от <дата>. Данным судебным актом был рассмотрен иск ООО «Р.» о взыскании с ООО «Р.П.» задолженности по договору от <дата>№... в сумме <...> рублей и встречные исковые требования ответчика о расторжении договора и взыскании уже уплаченных <...> рублей.

Арбитражным судом было установлено, что: заключенный между участниками договор носил смешанный характер и включал в себя как изготовление градостроительного плана (подрядная часть), так и его необходимое согласование (оказание услуги); изготовленный ООО «Р.» градостроительный план имел существенные недостатки и не мог быть использован заказчиком по назначению; необходимое согласование было получено в последующем уже без участия данной компании; ООО «Р.» являлось профессиональной организацией на рынке оказания услуг данного рода; поскольку договор не был исполнен истцом на протяжении более двух лет его расторжение ответчиком путем направления претензии соответствует закону.

Таким образом, судом установлено, что совершенный ФИО2 факт мошенничества был сопряжен с преднамеренным неисполнением им как руководителем (генеральным директором) юридического лица и, соответственно, субъектом предпринимательской деятельности договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Федеральным законом от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ Уголовный кодекс Российской Федерации дополнен статьями 159.1 - 159.6, разграничивающими составы мошенничества, совершенного в различных сферах экономики, в том числе в сфере предпринимательства.

При указанных обстоятельствах, поскольку ст. 159.4 УК РФ является специальной и более мягкой нормой по отношению к ст. 159 УК РФ, то содеянное ФИО2, с учетом приведенных в приговоре фактических обстоятельств преступления, суду в силу ст. 10 УК РФ следовало квалифицировать по ст. 159.4 УК РФ.

С учетом изложенного и установленных судом фактических обстоятельств действия ФИО2 следует переквалифицировать с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в особо крупном размере.

Решая вопрос о назначении наказания осужденному ФИО2, судебная коллегия руководствуется требованиями ст. 6, 43, 60 УК РФ, учитывает отсутствие отягчающих и наличие смягчающих наказание обстоятельства, данные о личности осужденного, в том числе и указанные в жалобе.

Принимая во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, обстоятельства совершенного ФИО2 преступления, данные о его личности, судебная коллегия не усматривает оснований для назначения наказания, не связанного с лишением свободы, поскольку считает, что оно не будет способствовать его исправлению и достижению целей уголовного наказания. Вместе с тем, судебная коллегия не усматривает оснований для назначения дополнительного наказания, предусмотренного ч. 3 ст. 159.4 УК РФ, в виде ограничения свободы.

Каких-либо обстоятельств, существенно уменьшающих общественную опасность совершенного преступления, являющихся основанием для применения ст. 73 УК РФ, а также для изменения в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ категории совершенного ФИО2 преступления, судебная коллегия не усматривает.

В соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, обстоятельств совершения преступления, данных о личности виновного, его поведения до и после совершения преступления, в том числе отношения к деянию, не возмещения вреда, причиненного преступлением, судебная коллегия считает необходимым оставить без изменения вид исправительного учреждения.

Кроме того, судебная коллегия полагает необходимым отменить приговор суда в части удовлетворения гражданского иска ООО «Р.П.» к ФИО2 о взыскании в пользу И.Г.И. (гражданского истца по договору цессии) в качестве возмещения материального ущерба денежных средств в размере <...> рублей, по следующим основаниям.

Из материалов уголовного дела следует, что решением Арбитражного суда г.Санкт-Петербурга и Ленинградской области от <дата> года с ООО «Р.» в пользу ООО «Р.П.» по вышеуказанному заключенному договору от <дата>№... взысканы <...> рублей.

При указанных обстоятельствах вывод суда о том, что данное решение не имеет значения при разрешении иска гражданского истца, является ошибочным, поскольку одни и те же исковые требования по предмету взыскания и основаниям иска оказались разрешенными двумя судебными решениями.

Кроме того, И.Г.И. которому по договору от <дата> года ООО «Р.П.» уступило право требования к ФИО2 <...> рублей – гражданским истцом в рамках данного уголовного судопроизводства быть не может, поскольку согласно положениям статьи 44 УПК РФ гражданским лицом является лицо, предъявившее требование о возмещении вреда, при наличии оснований полагать, что данный вред причинен ему непосредственно преступлением.

На основании изложенного, выводы суда о признании И.Г.И. гражданским истцом по данному уголовному делу, не основаны на требованиях уголовно – процессуального закона.

Процессуальное правоприемство данного лица, как и обстоятельства заключения данного договора цессии, должны определяться, и являются предметом рассмотрения гражданского судопроизводства, кроме того указанный договор, в случае рассмотрения в отношении юридического лица дела о банкротстве, может нарушать права кредиторов.

При указанных обстоятельствах приговор в указанной части подлежит отмене, с передачей разрешения данного вопроса в порядке гражданского судопроизводства.

Доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним осужденного и адвоката подлежат удовлетворению частично.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.22, 389.26, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Петроградского районного суда Санкт-Петербурга от 2 февраля 2018 года в отношении ФИО2, изменить.

Переквалифицировать действия ФИО2 с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ), назначив наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 3 месяца.

Освободить ФИО2 от наказания, в связи с полным его отбытием.

Приговор в части гражданского иска ООО «Русское поле» о взыскании с ФИО2 в пользу И.Г.И. в качестве возмещения материального ущерба денежные средства в сумме <...> рублей – отменить, передать разрешение данного вопроса на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы и дополнения к ним осужденного ФИО2 и его адвоката Лев Е.А. удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: