Гражданский кодекс часть 1

Гражданское дело по апелляционной жалобе ФИО1 на решение мирового судьи судебного участка № 6 Центрального судебного района г. Кемерово от 29.12.2015г. по гражданскому делу по иску ФИО1 к ООО «Сатурн» о защите прав потребителя,

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 обратилась в суд с иском к ООО «Сатурн» о защите прав потребителя.

Свои требования мотивирует тем, что 24.10.2015г. она приобрела в магазине ответчика по адресу: г. Кемерово, ... мобильный телефон Lenovo A2010 за 6990 рублей.

30.10.2015г. в указанном телефоне проявились недостатки (при введении правильного графического кода разблокировки телефона появлялась надпись о неправильном вводе кода, при повторном введении одинакового правильного графического кода более 120 раз телефон не блокировался, что исключало возможность изменения графического ключа, через аккаунт Гугл).

31.10.2015г. она обратилась к ответчику в связи с вышеуказанными обстоятельствами. При этом работники ответчика заверили, что недостаток носит характер небольшого сбоя в программном обеспечении, заверили, что это легко устраняется, для чего направили ее в сервисный центр Ответчика по адресу: г. Кемерово, ... для проверки качества телефона и устранения недостатка.

31.10.2015г. она принесла телефон в сервисный центр ответчика, где провели проверку качества телефона и, удостоверившись в наличии неисправности, произвели сброс настроек телефона до заводских параметров, но после этого в течение более 2-часов не смогли запустить телефон в рабочее состояние, при этом в выданном истцу техническом заключении № КС5-059141 от 31.10.2015г. написали о том, что оборудование якобы исправно, дефект не обнаружен, а на словах предложили самостоятельно на следующий день попробовать запустить телефон с помощью Гугл-аккаунта.

Поскольку телефон так и не был включен после сброса заводских параметров, а работники Ответчика заверили, что телефон на следующий день без проблем запустится, то она вынуждена была написать руководителю сервисного центра Ответчика претензию, в которой потребовала безвозмездно устранить вышеуказанный недостаток в товаре в разумный срок - в течение 3-х дней; в случае необходимости проведения проверки качества товара, либо экспертизы просила провести проверку качества (экспертизу) с ее личным присутствием; в любом случае дать письменный ответ по вышеуказанному адресу истца.

01.11.2015г. она в соответствии с рекомендациями работников сервисного центра ответчика попробовала включить телефон, однако он не запускался, в связи с чем, обратилась к ответчику с повторной письменной претензией, в которой указала, что недостаток телефона ей так и не устранили и повторно потребовала безвозмездно устранить вышеуказанный недостаток в товаре в разумный срок - в течение 3-х дней с момента вручения претензии от 31.10.2015г.; в случае необходимости проведения проверки качества товара, либо экспертизы просила провести проверку качества (экспертизу) с ее личным присутствием; в любом случае дать письменный ответ по вышеуказанному адресу истца.

Поскольку она аккуратно эксплуатировала указанный телефон и не нарушала правил эксплуатации, то считает, что проявившийся недостаток носит производственный характер.

До настоящего времени работники ответчика ничего вразумительного по телефонной связи ей не отвечают, ссылаясь, что якобы вышлют письменный ответ на претензию в течение месяца с момента обращения.

В настоящее время она не может использовать телефон по назначению, чем нарушаются ее права.

Поскольку ответчиком не были исполнены обязанности по устранению в товаре недостатков, истец вынужден был самостоятельно обратиться в независимую экспертную организацию для проведения проверки качества телефона.

Согласно заключению ООО «Губернские оценщики» № 01-11-15/КТ вышеуказанный телефон не имеет видимых повреждений, нарушений условий эксплуатации, имеет недостаток, который носит производственный характер.

В отношении технически сложного товара потребитель в случае обнаружения в нем недостатков вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за такой товар суммы в течение пятнадцати дней со дня передачи потребителю такого товара.

Поскольку ответчик недостаток в товаре не устранил, в течение 3-х дней с момента первоначального обращения Истца с претензией (31.10.2015г.), т.е. в срок до 03.11.2015г. включительно, то на момент обращения Истца в суд с настоящим исковым заявлением просрочка исполнения требования об устранении недостатков составила 6 дней (за период с 04.11.2015г. по 10.11.2015г.)

Истец отказывается от исполнения договора купли-продажи и просит взыскать с ответчика в ее пользу стоимость товара в размере 6990 руб.; неустойку за просрочку удовлетворения требования потребителя об устранении недостатков в товаре из расчета 1 % от стоимости товара за каждый день просрочки по день вынесения решения суда; компенсацию понесенных убытков в размере 10 500 руб.; компенсацию причиненного морального вреда в размере 10 000 руб.; штраф за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворения требований потребителя в размере пятьдесят процентов от суммы, присужденной судом в пользу потребителя.

В процессе рассмотрения дела ФИО1 изменила основание исковых требований, указав, что смартфон она приобретала в комплекте с установленным на нем заводом-производителем программным обеспечением «Android».

При этом, стоимость программного обеспечения и стоимость самого смартфона отдельно в договоре купли-продажи не выделялись, без установленного предприятием-производителем программного обеспечения смартфоны отдельно не продаются, а указанный смартфон без установленного на нем заводом-производителем программного обеспечения не может эксплуатироваться по назначению.

В соответствии с заключением проведенной по настоящему гражданскому делу судебной экспертизы № 469-03/СТВЭ от 21.12.2015г. работоспособность смартфона возможно было восстановить путем выполнения работниками сервисного центра ответчика в полном объеме перечня действий, перечисленных в заключении эксперта.

Таким образом, при рассмотрении настоящего дела в судебном заседании было установлено фактическое наличие в товаре недостатка на момент обращения в суд с иском в виде невозможности использования смартфона по назначению из-за невозможности загрузки операционной системы.

Фактически ответчик недостаток в товаре не устранил, ни в течение 3-х дней с момента первоначального обращения истца с претензией (т.е. в срок до 03.11.2015г. включительно), ни в максимально допустимый законом 45-дневный срок (т.е. в срок до 15 декабря 2015г. включительно). Заключением судебной экспертизы установлено, что работники сервисного центра ответчика не выполнили в полном объеме необходимых действий, указанных в экспертном заключении, по восстановлению работоспособности телефона, то есть работоспособность смартфона не была восстановлена по вине некомпетентности работников ответчика.

Заведующий магазином ответчика, по месту приобретения телефона в устном порядке обещал произвести возврат уплаченной за смартфон суммы до вынесения судом решения в случае, если его разблокируют и восстановят работоспособность, поскольку в противном случае этот товар они не смогут продать другому покупателю.

25.12.2015г. от имени истца в сервисный центр ответчика было подано заявление о восстановлении работоспособности смартфона для его возврата в магазин.

27.12.2015г. работоспособность смартфона была восстановлена для его возврата в магазин ответчика, тем самым, выводы судебной экспертизы о том, что не были выполнены все необходимые действия для восстановления работоспособности товара - фактически подтвердились.

Однако 27.12.2015г. заведующий магазином ответчика в устном порядке отказался возвращать деньги за товар, мотивируя это тем, что теперь товар исправен и оснований для возврата денег нет, а нарушение предельно установленных законом сроков ремонта (восстановления работоспособности товара), по его мнению, не является основанием для возврата стоимости товара.

Поскольку ответчик нарушил указанный предельно допустимый срок на удовлетворение требования потребителя об устранении недостатка товара - в течение 45 дней с момента обращения, то в силу ч. 2 ст. 23 Закона о защите прав потребителей: - в случае невыполнения требований потребителя в сроки, предусмотренные статьями 20-22 настоящего Закона, потребитель вправе по своему выбору предъявить иные требования, установленные статьей 18 настоящего Закона.

Решением мирового судьи от 29.12.2015г. требования ФИО1 к ООО «Сатурн» о защите прав потребителя оставлены без удовлетворения. С ФИО1 в пользу АНО «Кемеровский центр судебных экспертиз» за проведение судебной товароведческой экспертизы взысканы 3000 рублей.

Истцом ФИО1 на указанное решение подана апелляционная жалоба.

Истец полагает решение мирового судьи необоснованным по следующим основаниям:

Судом первой инстанции верно было установлено, что 24.10.2015г. Истцу был продан мобильный телефон «Lenovo А2010», а 30.10.2015г. в указанном товаре проявился недостаток, а именно: при введении одинакового правильного графического кода разблокировки меню телефона более 120 раз появлялась надпись о неправильно введенном коде, а телефон не блокировался, что исключало изменение или отмену введения графического ключа через аккаунт Гугл, в связи с чем Истец 31.10.2015г. обратилась к Ответчику с письменными претензиями в которых потребовала в течение 3-х дней восстановить работоспособность смартфона.

Также судом первой инстанции правильно было установлено, что 31.10.2015г. в сервисном центре Ответчика была произведена диагностика данного телефона, в техническом заключении КС5-059141 от 31.10.2015г. указано, что произведен сброс настроек телефона до заводских параметров, оборудование протестировано, исправно, дефекты не обнаружены, в связи с чем. Истец 01.11.2015г. вновь обратилась к Ответчику с повторной претензией, в которой указала о том, что работоспособность не была восстановлена и просила исполнить требования по устранению недостатка в ранее установленный срок.

В тоже время вывод суда первой инстанции о том, что Истец якобы отказалась представить Ответчику в сервисный центр - основан только лишь на письменных сообщениях Ответчика в ответ на претензии, не доказан, не обоснован и противоречит пояснениям представителя Ответчика в судебном заседании от 29.12.2015г., противоречит исследованным материалам дела и выше установленному судом факту обращения Истца 31.10.2015г. с неисправным товаром в сервисный центр, о чем Ответчик составил техническое заключение КС5-059141 от 31.10.2015г.

Суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание показания допрошенного в судебном заседании от 29.12.2015г. эксперта, который на вопрос суда «Может ли смартфон работать без ПО?» пояснил, что если в смартфоне стоит пароль, то в случае если его неправильно ввели 2-3 раза, то он больше никогда не раскроется, и даже если потом будешь вводить правильный пароль, но программа уже будет заблокирована, и ее нужно просто «убивать», а также показания данного эксперта о том, что работники сервисного центра Ответчика не восстановили работоспособность смартфона, а именно не выполнили полностью работы по восстановлению работоспособности смартфона, не совершив необходимых действий, указанных в экспертном заключении, по выполнении которых работоспособность телефона могла быть восстановлена.

В тоже время, из исследованных в судебном заседании видеозаписей видно, что Истец принесла в сервисный центр Ответчика смартфон с еще незаблокированным меню, а работник сервисного центра Ответчика старший инженер ЛИЦО_3 сообщил, что это он неправильно ввел пароль смартфона, после чего он заблокировался.

Кроме того, суд первой инстанции необоснованно не дал никакой правовой оценки следующим пояснениям представителя Ответчика (являющегося также руководителем сервисного центра Ответчика) в судебном заседании от 29.12.2015г. на вопрос суда «31.10.2015г. когда ФИО1 к вам обратилась, какие работы были выполнены для восстановления работоспособности смартфона?»:

- «...Был произведен сброс настроек, но так как у данного смартфона новая программа андроид 5.1 и как точно бороться с такой ситуацией, которая возникла, мы не знали».

Таким образом, вышеуказанные доказательства подтверждают, что вышеуказанный недостаток в смартфоне, а именно - блокировка программного обеспечения смартфона, после которой смартфон вообще перестал работать - вызвана неквалифицированными действиями работника сервисного центра Ответчика, поскольку, как признался суду представитель Ответчика, они не знали, как действовать с новой программой андроид 5.1, чтобы исправить ситуацию. При таких обстоятельствах вина Истца в блокировке смартфона исключена, а вина Ответчика в этом полностью подтверждена вышеуказанными доказательствами.

Также суд необоснованно оценил критически экспертное заключение ООО «Губернские оценщики» по мотивам несоответствия ст. 11 ФЗ «Об оценочной деятельности», отсутствия ответа на вопрос о причинах возникшего в телефоне недостатка, поскольку:

·во-первых, предметом экспертизы не являлась оценка какой-либо стоимости, на которую распространяет свое действие ФЗ «Об оценочной деятельности», а предметом являлась товароведческая экспертиза, которая не регулируется нормами названного закона;

·во-вторых, суд первой инстанции не учел, что на разрешение эксперта ООО «Губернские оценщики» не ставился и не мог быть поставлен вопрос «Установить причины возникшего в телефоне недостатка?», поскольку телефон находился на заводской гарантии, что исключало его разбор в связи с возможностью нарушения заводской пломбировки и как следствие – снятие телефона с заводской гарантии, а ставились иные разрешенные экспертом вопросы:

1.Определить имеются ли признаки неправильной эксплуатации товара?;

2.Определить имеются ли в товаре недостатки?;

3.В случае наличия недостатков в товаре определить каков их характер: производственный, либо эксплуатационный?;

4.Возможна ли дальнейшая эксплуатация товара по назначению в текущем состоянии товара на момент исследования?

- в третьих, суд первой инстанции не принял во внимание, что в соответствии с показаниями судебного эксперта АНО «Кемеровский центр судебных экспертиз», данных им в судебном заседании от 29.12.2015г. он также достоверно не смог дать ответ на вопрос «Установить причины возникшего в телефоне недостатка?», хотя он якобы производил разборку смартфона и его диагностику с применением ПО смартфона и дополнительного оборудования, сославшись, что таких причин может быть несколько, но достоверно определить такую причину, по его мнению, невозможно.

Так на вопрос представителя истца: - «Причин неисправности ПО может быть несколько, но конкретная причина не устанавливалась в рамках исследования?» эксперт показал: - «...нет конечно, я об этом говорил в самом начале, этот вопрос судом не ставился...»;

- в четвертых, выводы экспертного заключения ООО «Губернские оценщики» подтверждены документально - фотографиями хода исследования, приведенными в этом заключении и не были опровергнуты заключением АНО «Кемеровский центр судебных, экспертиз» с предоставлением в обоснование каких-либо доказательств.

Суд первой инстанции необоснованно положил в основу оспариваемого решения недостоверное и неполное экспертное заключение АНО «Кемеровский центр судебных экспертиз», в котором отсутствует описание хода исследования смартфона, отсутствует показания измеренных в ходе исследования технических характеристик смартфона, которые якобы соответствуют нормативным для данной модели и не приведены нормативные значения таких характеристик, хотя в экспертном заключении указывается, что для тестирования якобы применялся GSM - тестер, мультиметр, отсутствуют фотографии хода исследования, хотя в экспертном заключении указывается о том, что в ходе исследования якобы применяется электронный микроскоп, то есть, не приведены и фактически отсутствуют доказательства фактического проведения какого-либо исследования смартфона, а сведения и некоторые выводы, изложенные в экспертном заключении противоречат фактическим обстоятельствам, материалам дела и показаниям самого эксперта, допрошенного в судебном заседании.

Так, в экспертном заключении, при ответе на 1 вопрос, указано:

«...Произведено диагностирование телефона с использованием установленного программного обеспечения смартфона. В результате выполненной диагностики установлено загрузка ПО смартфона не происходит из-за отсутствия аккаунта, на который указывает владелец телефона при настройке, после покупки изделия».

В тоже время, согласно фотографиям № № 22-27, приведенным в экспертном заключении ООО «Губернские оценщики» загрузка программного обеспечения смартфона обрывается на стадии выбора сети WLAN, дальнейшей загрузки ПО смартфона не происходит, до стадии выбора аккаунта загрузки ПО не происходит, что опровергает вышеуказанный вывод экспертного заключения АНО «Кемеровский центр судебных экспертиз».

При этом, в судебном заседании эксперт АНО «Кемеровский центр судебных экспертиз» ЛИЦО_6., подписавший заключение, будучи предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показании, на вопрос суда «При исследовании телефона, какие действия необходимо произвести, когда включается телефон, и есть ли запрос на пароль?» эксперт показал:

- «...телефон не запускается, запроса нет. При диагностировании телефон показывает безукоризненную работу всех узлов».

А на вопрос суда: «При включении телефон не требует пароль?» эксперт показал:

- «...телефон не запускается, дисплей засветился и погас».

Таким образом, показаниями самого эксперта опровергается утверждение экспертного заключения о том, что якобы производилось диагностирование телефона с использованием установленного программного обеспечения смартфона и в результате такой «не проведенной диагностики» не могло быть установлено, что загрузка ПО смартфона не происходит из-за отсутствия аккаунта, на который указывает владелец телефона при настройке, после покупки изделия, поскольку до стадии запроса смартфоном аккаунта загрузка не производилась, ни в момент проведения судебной экспертизы, ни ранее - в момент проведения экспертизы ООО «Губернские оценщики», что подтверждается документально.

При этом, на вопрос суда «Скажите, что означает в заключении фраза - загрузка ПО смартфона не происходит из-за отсутствия аккаунта, на который указывает владелец телефона при настройке, после покупки изделия?» эксперт так и не смог дать внятного вразумительного ответа, сообщив суду только лишь свои ничем не подтвержденные предположения.

Также в экспертном заключении, при ответе на 1 вопрос, необоснованно указано:

- «Дефекты в работе операционной системы телефона, указанные в определении суда о назначении судебной товароведческой экспертизы, являются результатом некорректной работы по пользованию владельцем телефона, установленным программным обеспечением, в данном случае программным обеспечением, установленным для защиты аппарата от пользования иным лицом, не являющимся владельцем телефона (ПО «Kill Switch»)».

При этом, в судебном заседании на вопрос представителя истца «Вы в своем заключении сделали вывод, что отсутствуют признаки неправильной эксплуатации владельцем данного телефона, на чем основан вывод, кроме Вашего утверждения на основании искового заявления, что якобы она неправильно вводила пароль, хотя там указано, что она правильно вводила пароль, на чем еще основан этот вывод, либо это все-таки предположение, что это истица могла? Для меня так и не получено четкого ответа на вопрос на чем основано утверждение о некорректном пользовании программным обеспечением, именно владельца телефона, а не иными лицами?» эксперт АНО «Кемеровский центр судебных экспертиз» ФИО2, подписавший заключение, будучи предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, показал:

-«...Что касается программного обеспечения, то эксперт не исследует этот вопрос в части ФИО1, ФИО3 или П-вым, или иными лицами, кем было повреждено ПО, я не могу этого установить, я об этом говорил неоднократно, поскольку это правовая оценка порядку пользования телефоном, я также могу подтвердить, что ПО взломано, что может быть условием для разрушения ПО, вариантов может быть несколько, один из них - неверно был введен пароль при очередном входе в ПО...».

Суд первой инстанции при таких обстоятельствах сделал необоснованный вывод об отсутствии в товаре недостатка на момент обращения Истца в суд с исковым заявлением, сославшись при этом на заключение судебной экспертизы, в котором указывалось об отсутствии «технических недостатков», но указывалось о наличии недостатков в работе операционной системы смартфона, без которой смартфон функционировать не может.

При этом, суд первой инстанции не применил норму материального права, подлежащую применению - преамбулу Закона РФ «О защите прав потребителей», в которой указано понятие недостатка товара (работы, услуги):

-«...недостаток товара (работы, услуги) - несоответствие товара (работы, услуги) или обязательным требованиям, предусмотренным законом либо в установленном им порядке, или условиям договора (при их отсутствии или неполноте условий обычно предъявляемым требованиям), или целям, для которых товар (работа, услуга) такого рода обычно используется, или целям, о которых продавец (исполнитель) был поставлен в известность потребителем при заключении договора, или образцу и (или) описанию при продаже товара по образцу и (или) по описанию».

Как показал допрошенный в судебном заседании от 29.12.2015г. эксперт он не давал и не вправе был давать в своем заключении правовую оценку наличия в товаре недостатка в соответствии с понятием недостатка, данным в преамбуле Закона РФ «О защите прав потребителей», при тестировании программой «Неново» неисправностей, но установлено, что операционная система смартфона не запускалась.

При этом, эксперт на вопрос суда «Какие причины того, что телефон не грузится?» показал:

- «...нет доступа к ПО, в связи с тем, что ПО повреждено, сейчас единственный выход, чтобы обойти ситуацию необходимо по новой чистить телефон».

А на вопрос представителя истца «Возможна ли эксплуатация по назначению представленного на экспертизу смартфона, без загрузки установленной на нем операционной системы?» эксперт пояснил:

-«...мы уже говорили, что программное обеспечение не работает. Как с ним можно работать...».

Таким, образом, эксперт фактически подтвердил наличие недостатка в товаре в виде повреждения (неработоспособности) программного обеспечения и с точки зрения законодательного определения, недостаток товара фактически имел место быть на момент обращения Истца с иском в суд, что подтверждается исследованными материалами дела пояснениями Истца, пояснениями представителя Ответчика, показаниями эксперта в судебном заседании от 29.12.2015г., экспертными заключениями ООО «Губернские оценщики». АНО «Кемеровский центр судебных экспертиз», самим смартфоном, который обозревался в судебном заседании от 09.12.2015г.

Истец также полагает, что суд первой инстанции неправильно (ограниченно) истолковал норму материального права, подлежащую применению - ст. 18 Закона РФ «О защите прав потребителей». Так, суд первой инстанции счел, что Истец для заявления требований о возврате стоимости проданного ей технически сложного товара с недостатками в силу ст. 18 Закона РФ «О защите прав потребителей» должна была доказать наличие в данном товаре существенного недостатка на момент заявления таких требований.

При этом, суд первой инстанции необоснованно не применил нормы материального права, подлежащие применению: ч. 1 ст. 20 Закона РФ «О защите прав потребителей», согласно которой:

- «...Если срок устранения недостатков товара не определен в письменной форме соглашением сторон, эти недостатки должны быть устранены изготовителем (продавцом, уполномоченной организацией или уполномоченным индивидуальным предпринимателем, импортером) незамедлительно, то есть в минимальный срок, объективно необходимый для их устранения с учетом обычно применяемого способа».

ч. 2 ст. 23 Закона РФ «О защите прав потребителей», согласно которой:

- «...В случае невыполнения требований потребителя в сроки, предусмотренные статьями 20 - 22 настоящего Закона, потребитель вправе по своему выбору предъявить иные требования, установленные статьей 18 настоящего Закона».

Указанные нормы материального права подлежали применению судом первой инстанции, учитывая, что Истец в требованиях своих претензий об устранении недостатка в товаре устанавливала срок для восстановления работоспособности товара (в течение 3-х дней с момента поступления претензии от 31.10.2015г.), который истек 03.11.2015г., а согласно показаниям допрошенного в судебном заседании от 29.12.2015г. эксперта для восстановления работоспособности исследуемого смартфона требовалось около 2 часов работы, срока в 1 день для полного выполнения работ достаточно.

На основании вышеизложенного, поскольку Ответчик нарушил сроки устранения недостатков товара, то в силу ч. 2 ст. 23 Закона РФ «О защите прав потребителя» Истец вправе была заявить иные требования, установленные ст. 18 данного закона.

Вышеуказанные доводы настоящей апелляционной жалобы полностью соответствуют правовой позиции, изложенной и определении Кемеровского областного суда от 25 июля 2013 г. N 01-07/26-467:

- «...Таким образом, из анализа вышеназванных положении закона следует, что в отношении технически сложного товара потребитель вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи и требовать от продавца возврата уплаченной за товар суммы, не только в случае наличия в товаре существенного недостатка, но и в случае нарушения установленных настоящим Законом сроков устранения недостатков товара».

В связи с указанным, просит суд изменить оспариваемое решение мирового судьи судебного участка № 6 Центрального района г. Кемерово от 29.12.2015г. и взыскать с Ответчика в пользу Истца стоимость товара в размере 6 990 руб.; неустойку за просрочку удовлетворения требования потребителя об устранении недостатков в товаре из расчета 1 % от стоимости товара за каждый день просрочки по день вынесения решения суда; компенсацию понесенных убытков в размере 10 500 руб.; компенсацию причиненного морального вреда в размере 10 000 руб.; штраф за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворения требовании потребителя в размере пятьдесят процентов от суммы, присужденной судом в пользу потребителя.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции истец и ее представитель ФИО4, действующий на основании доверенности, на доводах и требованиях изложенных в апелляционной жалобе настаивали.

Представитель ответчика ООО «Сатурн» в суд не явился, о времени и месте рассмотрения дела извещался надлежащим образом, о причинах не явки суду не сообщил.

С учетом мнения участников процесса, положений ст. 167 ГПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц.

Выслушав истца и его представителя, исследовав письменные материалы дела, суд считает, что решение мирового судьи является законным и обоснованным.

В соответствии со ст. 328 ГПК РФ суд апелляционной инстанции вправе оставить решение мирового судьи без изменения, жалобу без удовлетворения.

Согласно ст. 327 ГПК РФ рассмотрение дела судом апелляционной инстанции проводится по правилам производства в суде первой инстанции, с учетом установленных особенностей.

В силу ст. 56 ГПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений.

Судом установлено, что 24.10.2015г. ФИО1 приобрела смартфон Lenovo A2010, 4,5", 8 Gb, Black, в магазине ООО «Сатурн» по адресу: г. Кемерово ..., стоимостью 6 990 руб.

31.10.2015г. ФИО1 обратилась в магазин «DNS» ООО «Сатурн» с претензией об устранении в телефоне недостатка: при введении правильного графического кода разблокировки телефона появлялась надпись о неправильном вводе кода, при повторном введении одинакового правильного графического кода более 120 раз телефон не блокировался, что исключало возможность изменения графического ключа, через аккаунт Гугл. С аналогичной претензией ФИО1 31.10.2015г. обратилась в сервисный центр ООО «Сатурн».

Согласно технического заключения № КС5-059141, 31.10.2015г. в сервисном центре по гарантии была произведена диагностика телефона - дефекты не обнаружены, произведен сброс до заводских настроек, оборудование протестировано: исправно.

01.11.2015г. ФИО1 вновь обратилась в ООО «Сатурн» с претензией, указав, что фактически работоспособность телефона не была восстановлена.

07.11.2015г. ФИО1 был дан ответ на претензии от 31.10.2015г. и от 01.11.2015г. о том, что по существу ее требований может быть принято решение после проверки качества, предложено передать смартфон в сервисный центр для проведения такой проверки.

Передать в сервисный центр для проведения проверки качества телефон ФИО1 отказалась ввиду отсутствия авторизованного сервисного центра в г. Кемерово и необходимости направления в другой город.

Как разъяснено в п. 38 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012г. № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей», суду необходимо иметь в виду, что право выбора вида требований, которые в соответствии со статьей 503 ГК РФ и пунктом 1 статьи 18 Закона о защите прав потребителей могут быть предъявлены к продавцу при продаже товара ненадлежащего качества, если его недостатки не были оговорены продавцом, принадлежит потребителю.

Данные положения закона в их взаимосвязи означают, что реализация потребителем права на отказ от исполнения договора купли-продажи технически сложного товара либо на замену такого товара возможна не во всяком случае, когда в период гарантийного срока имел место факт (факты) нарушения установленных законом сроков устранения недостатков товара или товар не мог использоваться в течение каждого года гарантийного срока в совокупности более чем тридцать дней вследствие неоднократного устранения его различных недостатков, а лишь тогда, когда указанные выше условия имеют место наряду с наличием у товара того или иного не устраненного производственного недостатка.

Положениями ст. 12 ГК РФ установлены способы защиты гражданских прав, при этом, устранение неисправности является способом восстановления положения существовавшего до нарушения права.

Статьей 1 ГК РФ определено, что граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Таким образом, для возникновения у потребителя права на предъявление требований на основании ст. 18 Закона «О защите прав потребителей» недостаток (существенный) должен иметь место в товаре на момент предъявления требований.

При этом бремя доказывания наличия недостатка и его возникновение в тот или иной временной промежуток, имеющий юридическое значение, лежит па истце.

В силу части 1 статьи 56 ГПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом.

ФИО1 в качестве доказательства, свидетельствующего о наличии в телефоне на 31.10.2015г. указанных недостатков, было представлено экспертное заключение № 01-11-15/КТ ООО «Губернские оценщики» от 02.11.2015г.

Согласно заключению при проведении экспертизы не установлено признаков неправильной эксплуатации товара. Исследованный товар имеет недостаток на момент исследования, а именно: установленная операционная система не запускается в работу. Выявленный в товаре недостаток носит производственный характер и дальнейшая эксплуатация товара по назначению в текущем состоянии товара на момент исследования невозможна.

Для установления причин по которым операционная система не запускается в работу, по ходатайству представителя ответчика по делу была назначена судебная экспертиза.

Согласно заключению эксперта АНО «Кемеровский центр судебных экспертиз» № 469-03/СТВЭ от 21.12.2015г. в смартфоне Lenovo A2010, 4,5", 8 Gb, Black, технических недостатков и неисправностей не установлено. Операционная система смартфона не происходит в связи с некорректным использованием программным обеспечением, установленным для защиты аппарата от пользования иным лицом, не являющимся владельцем телефона (ПО «Kill-Switch»). Дефектов производственного и эксплуатационного характера (устранимых и неустранимых) в исследуемом сотовом телефоне (смартфоне), препятствующих пользованию телефоном и могущих возникнуть при изготовлении и использовании изделия, не установлено. Программное обеспечение (защита от использования смартфона посторонними лицами «Kill-Switch») не является конструктивным элементом телефона. Блокировка программного обеспечения телефона защитной программой «Kill-Switch» не является дефектом телефона или программного обеспечения. Порядок восстановления возможности пользования телефонным аппаратом изложен экспертом в исследовательской части.

Мировой судья обоснованно принял в качестве допустимого доказательства экспертное заключение АНО «Кемеровский центр судебных экспертиз» при оценке доказательств по делу в порядке ст. 67 ГПК РФ, поскольку оно отвечает всем установленным требованиям ГПК РФ об экспертном заключении, в необходимой мере является подробным, содержит описание и ход экспертного исследования. Из содержания заключения видно, что экспертом исследовался представленный телефон. Более того, составлено экспертом, предупрежденным об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ.

Также суд апелляционной инстанции, полагает, что мировой судья правомерно критически оценил заключение эксперта ООО «Губернские оценщики». Выводы суда подробно изложены в мотивированном решении суда.

При рассмотрении данного дела мировым судьей и в суде апелляционной инстанции, при несогласии стороны истца с выводами судебной экспертизы, ходатайств о назначении повторной или дополнительной экспертизы не заявлялось.

Таким образом, оценивая в совокупности представленные сторонами доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами мирового судьи и считает, что доказательств, подтверждающих, что истцу ответчиком был передан товар ненадлежащего качества, а также подтверждающих, что недостатки в товаре имелись до его передачи и не были оговорены продавцом, не имеется. В материалах дела не нашли своего подтверждения доводы искового заявления относительно качества проданного ответчиком изделия, поскольку выявленные дефекты не имеют производственного характера.

Недоказанность факта продажи ответчиком товара ненадлежащего качества в соответствии с положениями пункта 5 статьи 14 Закона № 2300-1 является основанием для освобождения продавца от гражданско-правовой ответственности за нарушение прав покупателя.

В силу положений ст. 20 Закона, если срок устранения недостатков товара не определен в письменной форме соглашением сторон, эти недостатки должны быть устранены изготовителем (продавцом, уполномоченной организацией или уполномоченным индивидуальным предпринимателем, импортером) незамедлительно, то есть в минимальный срок, объективно необходимый для их устранения с учетом обычно применяемого способа. Срок устранения недостатков товара, определяемый в письменной форме соглашением сторон, не может превышать сорок пять дней.

Согласно указанной норме, нарушение установленных законом сроков устранения недостатков товара может иметь место только при передаче товара для устранения недостатков. Законодатель ввел данные положения закона в качестве ответственности продавца за срок устранения недостатков товара дольше, чем это объективно необходимо, что лишает потребителя возможности пользоваться и распоряжаться товаром.

Оценивая в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, суд приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требований истца о взыскании стоимости телефона и неустойки, поскольку ФИО1 обращалась к ответчику с претензиями и телефоном, который фактически не имел недостатка, ремонт указанного телефона не требовался и ответчиком не производился.

Кроме того, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами мирового судьи и считает не заслуживающими внимание доводы истца о том, что использовать смартфон истец не могла из-за невозможности загрузки операционной системы, поскольку из заключения эксперта № 469-03/СТВЭ от 21.12.2015г. дефектов, препятствующих пользованию телефоном, не установлено, программное обеспечение не является конструктивным элементом телефона. Для обеспечения пользования телефоном необходимо выполнить полный сброс через меню сервисного режима без загрузки ОС Android, ввести ранее привязанный к данному аппарату Гугл аккаунт, убрать блокировку экрана, владельцу необходимо самостоятельно удалить Гугл аккаунт со своего устройства.

Кроме того, из экспертного заключения от 21.12.2015г., а также пояснений эксперта данных в судебном заседании следует, что в ремонте телефон не нуждается, а процедура, деактивации устройства, выполняемая сервисным центром, не включается в гарантийное обслуживание (самостоятельно удалить аккаунты возможно в настройках аппарата), и может быть произведена как авторизованном сервисном центре, так и в ином сервисном центре за дополнительную плату.

Таким образом, в ходе рассмотрения дела установлено отсутствие недостатков в самом телефоне как аппарате, так и в его программном обеспечении, суд не находит оснований для удовлетворения требований истца, поскольку срок устранения недостатков, на который ссылается истец, мог быть нарушен ответчиком только в случае наличия таковых недостатков.

Оценивая законность и обоснованность выводов мирового судьи, суд пришел к выводу, что при рассмотрении настоящего дела выяснены все обстоятельства, имеющие значение для дела, правильно применены нормы материального и процессуального права и принято законное и обоснованное решение, оснований для его отмены по доводам апелляционной жалобы суд не усматривает.

При указанных обстоятельствах, апелляционная жалоба истца не подлежат удовлетворению.

Руководствуясь ст. ст. 327-330 ГПК РФ, суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Решение мирового судьи судебного участка № 6 Центрального судебного района г. Кемерово от 29.12.2015г. по гражданскому делу по иску ФИО1 к ООО «Сатурн» о защите прав потребителя - оставить без изменения, апелляционную жалобу ФИО1 - без удовлетворения.

Определение вступает в законную силу со дня его постановления.

Судья: Т.В. Кострова