Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании в городе Новосибирске 10 октября 2023 года гражданское дело по апелляционной жалобе Александрова Александра Ивановича на решение Центрального районного суда г. Новосибирска от 14 июня 2023 года по иску Александрова Александра Ивановича к ООО «Компания Брокеркредитсервис» о взыскании убытков.

Заслушав доклад судьи Новосибирского областного суда Дроня Ю.И., объяснения представителя ответчика Кокориной К.М., судебная коллегия

установила:

Александров А.И. обратился в суд с иском к ООО «Компания Брокеркредитсервис» о взыскании убытков, где просил с учетом итогового искового заявления:

- взыскать с ответчика в свою пользу стоимость утраченных активов 1 650 148,11 руб.,

-компенсацию за упущенную выгоду в виде инвестиционного дохода в размере 2 492 100 руб. и судебные расходы.

Признать незаконным и подлежащим списанию за счет ответчика долг в сумме 405 933,26 руб.

В обоснование заявленных требований, указал, что в 2009 году между истцом и ответчиком заключено генеральное соглашение № 46-09-тг-ГС от 27 февраля 2009 года на оказание услуг «овердрафт» на рынке ценных бумаг.

Согласно указанному соглашению ответчик обязался принимать к исполнению все заявки на продажу приобретенных истцом акций, по соглашению об использовании услуг в виде «овердрафт», в соответствие с действующими у ответчика правилами, частности в соответствии с «Регламентом оказания услуг на рынке ценных бумаг ООО «Компания Брокеркредитсервис» (далее ООО «Компания БКС»).

При этом покупка истцом акций из перечня «голубых фишек» с использованием «овердрафта» обуславливалась именно возможностью их в последующем продать через выставление заявки на продажу.

Для покупки акций со слабой ликвидностью и повышенным риском услуга «овердрафт» не применялась или исключалась.

В том числе, в ситуациях, когда риски возрастали, возможности использования услуги «овердрафт» ограничивалась через специальный

коэффициент «покрытия» кредита «овердрафт».

То есть согласием на предоставление истцу услуги «овердрафт» компания подтверждала, что гарантирует последующую продажу акций по выставленной истцом заявке.

Когда компания была не готова предоставить услугу «овердрафт», приходил отказ.

Для пользования услугами компании, истец входил на торговую площадку через внесение на брокерский счет денежных средство со своего банковского счета и мог выйти через выведение денег с брокерского счета на свой банковский счет.

Услуга «овердрафт» была связана с последующей услугой по продаже акций и возврату кредита.

Порядок и условия принятия заявок, как и причины, по которым мог последовать отказ в предоставлении таких услуг, указание рисков, которые возлагаются на клиента-получателя услуг, на момент использования услуги «овердрафт» 22 февраля 2022 года определялись в пункте 5.1.5. генерального соглашения № 46-09-тг-ГС от 27 февраля 2009 года и «Регламентом оказания услуг на рынке ценных бумаг ООО «Компания Брокеркредитсервис» (введенным в действие за № 22р/д от 24 декабря 2021года).

В данных документах отсутствовала информация о том, что компания считает вправе не принимать к исполнению и (или) не исполнять поручение клиента, если не найден контрагент по сделке, подлежащей заключению во исполнение поручения клиента, или не найдено лицо, за счет которого будет действовать контрагент по такой сделке.

Такая информация появилась в «Регламенте» размещенном на сайте компании ответчика и вступившем в силу директивно, без письменного согласия истца.

При этом одностороннее изменение в правилах нарушает п. 8.5 генерального соглашения.

Изменения вступили в силу с 01 марта 2022 года, через несколько дней после фактической реализации этого нового условия.

Никаких персональных и заблаговременных уведомлений о намерении ответчика внести в генеральное соглашение или во внутренние правила существенные изменения, влияющие на качество предоставляемой услуги или о новых условиях отказа от предоставления услуги, в адрес истца направлено не было.

Истец воспользовался услугой овердрафт 22 февраля 2022 года в 23.18 часов, на этот момент ответчик уже знал о новых рисках, но не уведомил клиента, в нарушение ст. 36 Закона РФ «О защите прав потребителей», а также не использовал технические возможности по приостановке услуги «овердрафт» в соответствии с п. 4.1.5 генерального соглашения, или иные возможности.

Кроме того, ответчик, используя свое исключительное положение как организатор торгов и оператор по регистрации и порядку регистрации поступающих заявок, поставил свои интересы выше интересов клиента, использовал свой исключительный доступ к системам торгов и исключительную возможность в первоочередном выставлении заявок, в

связи с чем заявки истца не были исполнены.

Заявка истца на закрытие позиций «овердрафт» по цене ниже установленного порога была отклонена по причине ее выхода за пределы установленного порога, чем нарушен п. 8.2 генерального соглашения.

Поскольку ответчик также оказывает консультационные услуги, он, зная, что риски изменились, рекомендовал приобретать акции компаний группы голубые фишки.

Еще одним видом услуг, предоставляемых ответчиком, является торговая площадка QUIK, которую ответчик предоставлял истцу для осуществления операций на фондовом и валютном рынках.

В ходе торгов 24 февраля 2022 года информация в «стакане заявок» (выставленные на покупку и продажу заявки), была некорректной и вводила истца в заблуждение.

По этой информации истец выставил 39 дополнительных заявок на сокращение позиции овердрафт по ценам и в количестве, которые отражались в этой таблице.

В результате по итогам 24 февраля 2022 года ответчик осуществил не закрытие позиций «овердрафта», а принудительную продажу всех активов истца 20 000 обыкновенных акций ПАО «Сбербанк» по намного меньшей цене, чем предусматривалось правилами генерального соглашения.

Право принудительной реализации было предусмотрено, но с другими условиями – принудительная продажа должна была осуществляться с целью сокращения позиций «овердрафта» пошагово, то есть по более высокой цене и намного раньше по времени.

Условия проведения принудительной продажи оговорены регламентом, но условия не были соблюдены ответчиком.

Вследствие целого ряда последовательных нарушений ответчиком взятых на себя обязательств, истец лишился денежных средств на брокерском счете в размере 1 650 148,11 руб.

Истец трижды обращался с претензией к ответчику.

Ущерб, который истец требует к возмещению, изначально возник в результате недобросовестного использования акцепта договора, при умалчивании существенной информации при оказании 22 февраля 2022 года услуги.

Маржинальный заем окончательно сформировался в результате недобросовестного исполнения ответчиком 24 февраля 2022 года ряда своих обязательств по положениям регламента, 46-ФЗ РФ, 39-ФЗ РФ и Указания ЦБ от ноября 2020 года № 5636-У ЦБ РФ.

Долг истца перед ответчиком на брокерском счете возник исключительно по причине неисполнения регламента и Указания от 26 ноября 2020 года № 5636-У ЦБ РФ самим ответчиком.

24 февраля 2022 года ответчик не исполнил свои обязательства в период времени между 10.03 часов и 10.03 часов мск. – не сократил непокрытые позиции по цене 156,7 руб. сразу по достижении НПР2 отрицательного значения.

Ущерб в это части неисполнения обязательства составляет 228 969,15 руб.

Ответчик не исполнил свои обязательства на закрытие непокрытых позиций по цене 150,14 руб. в 10:27 часов мск., когда брокером была начата процедура закрытия непокрытых позиций.

Общий размер убытков истца 1 650 148,11 руб. в результате недобросовестного закрытия позиций истца в 12:20:13 часов мск.

При этом в результате возникших для истца обстоятельств непреодолимой силы, образовался долг перед ответчиком на брокерском счете 398 676,69 руб. и позже вырос до 405 933,26 руб. за счет начисления комиссии за оказанные услуги.

Множественные недобросовестные действия ответчика 24 февраля 2022 года последовательно усугубляли предыдущие недобросовестные действия ответчика от 22 февраля 2022 года и не позволили истцу реализовать свои многократные и настойчивые попытки уменьшить или зафиксировать убытки в меньшем размере, в соответствии с требованиям регламента (п. 38.1), путем сокращения позиций с неполным покрытием.

Дополнительные убытки истца возникли в результате упорного нежелания ответчика удовлетворить претензию, а позже удовлетворить исковые требования.

В результате нарастала упущенная выгода: истец в период 22 по 24 февраля 2022 года имел и демонстрировал намерение инвестировать свои денежные средства в акции ПАО Сбербанк.

Если бы ответчик действовал добросовестно, истец в период с 12:00 часов мск. по 13:00 часов мск. 24 февраля 2022 года приобрел бы на свои средства до 18 410 акций по цене 89,59 руб./шт.

Упущенная выгода состоит в потере инвестиционного дохода и дивидендов, которые были начислены на акции ПАО Сбербанк по итогам закрытия реестра акционеров 11 мая 2023 года.

19 февраля 2009 года между сторонами заключение соглашение № 66215/09-тг о комплексном брокерском обслуживании и в соответствии со ст. 428 ГК РФ истец принял обязательства по договору присоединения регламент на оказание брокерских услуг ООО «Компания БКС».

В соответствии с положениями регламента (п. 3.1.20) 27 февраля 2009 года заключено дополнительное соглашение № 1/а к генеральному соглашению, по которому ответчик брал на себя обязательства на оказание услуг с неполным покрытием «овердрафт» на рынке ценных бумаг в соответствии с генеральным соглашение № 46-09/тг-ГС от 27 февраля 2009 года, в котором в соответствии с п. п. 1.3 и 1.5 ответчик выступает в качестве третьего лица - продавца услуги и обязуется осуществлять движение средств по специальному банковскому счету.

В соответствии с п. 4.1 регламента ответчик принимает на себя обязательства предоставлять за вознаграждение услуги в объеме, на условиях и в порядке, предусмотренных регламентом.

Предъявляемая ответчику претензия на представленную им 22 февраля 2022 года, в соответствии с регламентом услугу «маржинальный заем», была ответчиком отклонена на том основании, что в перечне услуг (глава 4 регламента) «маржинальный заем» как отдельная услуга отсутствует.

В то же время в разделе «Урегулирование сделок» в п. 27.5.5. и 27.5.6. оговаривается представление займов клиентам и ответчик обозначает себя как заимодавца.

По смыслу п. 25.20 регламента информация о возможных рисках должна была быть предоставлена истцу в полном объеме, а указанные риски, порядок и последствия должны были разъяснены клиенту в полном объеме.

22 февраля 2022 года в 23:18 часов ответчик оказал услугу «маржинальный заем» для приобретения акций ПАО Сбербанк», использовав акцепт договора.

Было последовательно совершено 12 сделок с разными продавцами и ответчиком для этих сделок было предоставлено 12 отдельных займов.

Убытки истца связаны с недобросовестным поведением ответчика при оказании услуги «маржинальный заем».

Истец, принимая оферту регламента, исходил из того, что от истца не скрыта важная информация о предоставляемом займе/кредите и возможных дополнительных рисках.

Ответчик перед предоставлением кредита умолчал об известной ему существенной и даже критической для истца информации о возникших новых критически рисках, информация непосредственно касалась риска изменения статуса «ликвидная» активов, входящих в перечень высоколиквидных, что являлось заявленной ответчиком обеспечительной гарантией при предоставлении займа.

Информация появилась в варианте регламента, вступавшего в силу с 01 марта 2022 года, и незаконно была реализована 24 февраля 2022 года.

В соответствии с п. 37.1 регламента ответчик несет ответственность за ущерб, понесенный клиентом по вине ООО «Компания БКС», то есть в результате подделки, подлога или грубой ошибки, вина за которые лежит на служащих ООО «Компания БКС», результатом которых стало любое неисполнение ООО «Компания БКС» обязательств, предусмотренных регламентом.

Истец полагал, что такой ошибкой брокера является недобросовестное использование акцепта договора при умалчивании существенной информации.

В соответствии с п. 37.16 регламента клиент принимает на себя всю ответственность за последствия реализации рисков, указанных в настоящем пункте регламента.

Таким образом, последствия реализации рисков, не связанных с указанными в настоящем пункте, и тем более о которых ответчик умолчал, ложатся на ответчика.

24 февраля 2022 года ответчиком были допущены нарушения прав истца как инвестора: нарушение или недостоверность заверения ответчика (гл. 15 приложения 14а, ч.1 ст. 431.2 ГК РФ, п. 35 постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 года № 19), нарушение порядка и условий, на которых ответчик реализовал свое решение о принудительном закрытии позиций истца с неполным покрытием, в том числе, порядок исполнения заявок (п. 2 ст. 3 39-ФЗ РФ), недобросовестное исполнение брокером требований п. 3.6-3.11, 5.9-5.10 соглашения о совершении сделок с неполным покрытие,

нарушение пунктов 3, 15, 19.1, 19.2 Указания от 26.11.2020 года № 5636-У ЦБ РФ, ч. 1 ст. 779 ГК РФ в части отказа признать «маржинальный займ» отдельной услугой.

При рассмотрении претензии ответчик также предпринял недобросовестные действия: претензия рассмотрена без обсуждения, отрицание отдельной услуги «маржинальный заем», попытка утаить информацию по представленным 22 и 24 февраля 2022 года услугам, противоречие выводов фактам, противопоставление одних положений регламента другим.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец просил заявленные исковые требования удовлетворить.

Решением Центрального районного суда города Новосибирска от 14 июня 2023 года в удовлетворении иска отказано.

С таким решением суда не согласился Александров А.И. и подал апелляционную жалобу.

В апелляционной жалобе просил решение суда отменить, принять по делу новое решение об удовлетворении иска.

В обоснование апелляционной жалобы указал, что суд в нарушение ст. 196 ГПК РФ вышел за пределы заявленных требований и рассмотрел требование по незаявленному истцом основанию «незаконное принудительное закрытие непокрытых позиций истца», отказавшись от рассмотрения иска по всем заявленным основаниям.

Об указанных обстоятельствах истец суду заявлял, однако его возражения не был учтены.

В связи с чем, суд пришел к необоснованному выводу о том, что факт наличия убытков истца не состоит в причинно-следственной связи с виновными действиями ответчика, что явилось отказом в удовлетворении иска.

Отмечает, что судом во внимание был принят ответ директора операционного департамента ПАО «Московская биржа» от 26 апреля 2023 года (л. д. 13 том 6).

Считает, что данный документ не является доказательством по делу, поскольку ответ основывался на регламенте, вступившем в силу только 01 марта 2022 года, который на момент спорных событий не действовал.

Регламент в новой редакции, который вступил в силу 01 марта 2022 года, был опубликован ответчиком 24 февраля 2022 года для ознакомления с ним клиентов.

Автор апелляционной жалобы находит неверным также вывод суда о том, что действия п. 10.6, 10.6.24 регламента не распространяются на исполнение заявок клиентов в торговой системе (бирже).

Полагает, что судом неверно истолкован смысл совершаемых брокером услуг.

Полагает, что суд необоснованно подменил оказанную ответчиком 22 февраля 2022 года отдельную услугу кредитования «маржинальный заем», которая была оказана в течение торговой сессии, другой услугой, называемый «сделками переноса позиций», оказываемой по окончанию торговой сессии (перенос позиций с одного торгового дня на другой) и

является техническим способом расчета процентов по ранее оказанной услуг «маржинальный заем».

Ссылаясь на п. 43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25 декабря 2018 года № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации

о заключении и токовании договора», апеллянт полагал, что на оказанную 22 февраля 2022 года услугу «маржинальный заем» в соответствии с обычаями оказания такого рода услуг, распространятся те же требования, что и к любой кредитной услуге, в частности, об обязательном уведомлении об изменении потребительских свойств займа, в связи с чем истец просил суд применить ст. 428 ГК РФ и рассмотреть обстоятельства недобросовестного использования акцепта договора при оказании услуги «маржинальный заем» при умалчивании существенной информации.

Обращает внимание на то, что истцом заявлялись требования не по самим сделками приобретения акций ПАО «Сбербанк», а по поданным 22 февраля 2022 года заявкам, то есть не по услуге «комиссионера» для покупки акций, а с той частью инвестиционных решений, что были связаны с дополнительно оказанной ответчиком услуги «маржинальный заем».

Без предоставления ответчиком займа дополнительные инвестиционные решения не могли быть осуществлены, поскольку имеющиеся на счете истца за период с 23:19:17 часов мск. по 23:43:2 часов мск. 22 февраля 2022 года в размере 1 650 148,11 руб. были недостаточны для проведения сделки на сумму 4 170 800 руб. с приобретением 20 000 акций ПАО «Сбербанк», и такие инвестиционные решения были связаны с соответствующими решениями ответчика в качестве брокер-заемщика.

Суд не выяснил происхождение на брокерском счете истца недостающих средств в размере около 2 500 000 руб., не принял во внимание то, что брокер как комиссионер в соответствии с п. 26.12 Регламента исполняет поручения клиента только за счет денежных средств на брокерском счете клиента, недостающие средства были предоставлены истцу брокером в виде займа и до оказания услуги «комиссионера», то есть это была отдельная по времени, по условиям, по содержанию и в материальном праве услуга.

Автор жалобы считает, что ответчик при оказании услуги «маржинальный заем» недобросовестно использовал акцепт договора, не оценил существенное возрастание рисков убытков клиента, в результате чего стало возможным причинение таких убытков истцу.

Ссылаясь на ст. 428 ГК РФ, апеллянт полагает, что появление новых рисков (изменение условий акцепта), о которых истец ранее не уведомлялся, свидетельствует о недобросовестном поведении ответчика, которое подлежит оценке судом.

На это 05 октября 2021 года отделом по борьбе с недобросовестными практиками ЦБ РФ на страницах своего сайта обращено внимание всех брокеров.

До оказания ответчиком отдельной кредитной услуги «маржинальный заем» истец не был ознакомлен с новыми, известными ответчику не менее чем за день до оказанной услуги, рисками, связанными с вновь вводимыми

основаниями возможного отказа ООО «Компания БКС» в приеме и/или исполнении поручений на совершение сделок и/или операций, что значительно увеличивает риски убытков клиента.

Суд не принял во внимание возникновение 24 февраля 2022 года обстоятельства непреодолимой силы как реализации одного из оговоренных

в п. 1.1. приложения 14а «Уведомления о рисках» и п. 38.1 регламента вариантов риска, неверно оценил представленные сторонами доказательство возникновения таких системных обстоятельств непреодолимой силы, в том числе, вновь открывшееся дополнительное обстоятельство в ответе директора операционного департамента ПАО «Московская биржа» от 26 апреля 2023 года.

Возражает против вывода суда о том, что истицу была предоставлена возможность самостоятельно осуществить закрытие всех открытых позиций, однако истец временно незакрытую позицию самостоятельно не закрыл.

Апеллянт не согласен с указанием суда на то, что неисполнение заявок истца на продажу акций связано не с действиями ответчика, а с отсутствием встречных заявок, в соответствии с правилами торгов ПАО «С/Московская биржа», поскольку биржа не является ответчиком по спору.

Считает вывод суда о том, что принудительное закрытие позиций ответчиком было осуществлено в установленный Банком России и регламентом документами срок, ошибочным, полагает, что брокер должен были принять решение не о принудительном закрытии непокрытых позиций, а действия по аннулированию активных заявок.

Кроме того, значение НПР1 не только не приняло значение 0, но и не уменьшилось, и ответчик не смог выставить свою заявку на закрытие непокрытых позиций ПАО «Сбербанк» по причине наступления обстоятельств непреодолимой силы как одного из рисков, оговоренных соглашением сторон.

Обращает внимание на то, что суд сфальсифицировал листы дела 213-237 том 5, где размещены «итоговое исковое заявление», «итоговый расчет убытков», «итоговый расчет упущенной выгоды» и другие неподписанные и не заявленные истцом документы.

В судебном заседании 14 июня 2023 года данные документы истец не представлял, в процессе участия не принимал.

Такие документы он направил в суд уже после рассмотрения спора по существу 02 июля 2023 года, и они поступили в суд уже после составления решения суда в мотивированной форме, однако в самом решении суд ссылается на указанные документы как на документы, поступившие от имени истца.

Вместе с тем, по устному поручению суда, истец предоставил представителю ответчика Косоухову Д.Е. предварительную редакцию «уточненного искового заявления», об этом, в частности, свидетельствует содержание его отзыва на исковые требования с приведением цитат фрагментов указанного документа.

До вынесения решения по делу суд не мог ознакомиться с текстом итогового искового заявления истца, тем более, приобщить его к материалам дела.

Указанные факты, по мнению апеллянта, свидетельствуют о внепроцессуальном контакте суда и ответчика.

Проверив материалы дела на основании ст. 327.1 ГПК РФ, в пределах доводов изложенных в апелляционной жалобе, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч. 3 ст. 196 ГПК РФ суд рассматривает дело в пределах заявленных истцом требований.

Как следует из материалов дела (л. д. 213 -217 т. 5) в материалах дела имеется итоговое исковое заявление истца.

Протокол судебного заседания (л. д. 174 т. 5) свидетельствует о том, что истец принимал участие в судебном заседании и заявил ходатайство о рассмотрении дела с учетом уточнения искового заявления.

Судом первой инстанции ходатайство было удовлетворено, уточненное исковое заявление принято к производству, сторона ответчика была обязана судом представить отзыв на исковое заявление по всем заявленным требованиям, дело слушанием было отложено на 14 июня 2023 года, о чем под роспись был извещен Александров А.И. (л. д. 175 т. 5).

Замечания на указанный протокол судебного заседания стороной истца не подавались.

Соответственно доводы апелляционной жалобы о фальсификации доказательств по делу судом первой инстанции и рассмотрении дела по основаниям иска незаявленными истцом судебная коллегия находит несостоятельными.

В соответствие со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (п. 1).

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Судом первой инстанции установлено, что между ООО «Компания Брокеркредитсервис» и Александровым А.И. заключено Генеральное соглашение №66215/09-тг от 19.02.2009 (том 3 л.д.79), неотъемлемой частью которого является Регламент оказания услуг на рынке ценных бумаг ООО «Компания БКС» (далее - Регламент) и Приложения к нему, которые размещены в свободном доступе неограниченного круга лиц в сети Интернет по адресу: https://broker.ru/.

В соответствии с пунктом 1 Генерального соглашения, ООО «Компания БКС» обязуется совершать по поручению клиента сделки на рынке ценных бумаг, определенных в Регламенте оказания услуг на рынке ценных бумаг ООО «Компания БКС» и указанных клиентом в заявлении на комплексное обслуживание на рынке ценных бумаг.

В заявлении на комплексное обслуживание на рынке ценных бумаг Александров А.И. подтвердил, что положения Регламента и Приложений к нему ему разъяснены в полном объеме, и клиент признает за ними обязательную для себя силу (л. д. 9 т. 2).

В соответствии с п. 4.9. Приложения № 3 к Соглашению о совершении сделок с неполным покрытием (Приложение № 7 к Регламенту, далее - Приложение №7) в случае отсутствия у клиента денежных средств и (или) ценных бумаг в количестве, достаточном для исполнения обязательств клиента, в том числе обязательств по сделкам, иным операциям, обязательств по оплате расходов и вознаграждения, и наличия в соответствующем портфеле клиента временно непокрытой позиции по соответствующему активу в разрезе соответствующего срока расчетов, брокер вправе заключить одну или несколько сделок купли/продажи, сделок РЕПО, сделок своп, именуемые сделками переноса позиций, для обеспечения наличия денежных средств и (или) ценных бумаг в порядке и на условиях, предусмотренных Регламентом, включая Приложения к нему, и переноса/закрытия временно непокрытой позиции (том 3 л. д.267-301 т. 3, л. д.1-10 т. 4).

Ежемесячно клиенту предоставляются брокерские отчеты, в которых содержится информация о сделках, совершенных по поручениям и за счет клиента, сведения о движении денежных средств и ценных бумаг, сведения об обязательствах клиента.

На брокерском счете истца в ООО «Компания БКС» по состоянию на 24.02.2022 имелись непокрытые длинные позиции (long) по обыкновенным акциям ПАО Сбербанк России (ISIN RU0009029540) и обыкновенным акциям ПАО Горно - металлургической компании «Норильский никель» (л. д. 89-94, 95-100, 248-261 т. 3).

В заявлении об изменении условий акцепта Регламента оказания услуг на рынке ценных бумаг от 10.07.2018 Александров А.И. подтвердил, что «со всеми рисками, связанными с совершением сделок с неполным покрытием, возникновением непокрытых позиций, временно непокрытых позиций, ознакомлен, указанные риски разъяснены в полном объеме и понятны, и являются приемлемыми в полном объеме.

Ответственность за негативные последствия, связанные с возникновением непокрытой и/или временной непокрытой позиции, с неблагоприятным для Александрова А.И. изменением значений стоимости портфеля, начальной и минимальной маржи, оценкой портфеля клиента ОУР, значением начального уровня риска клиента ОУР, значением минимального уровня риска клиента ОУР, в том числе, в результате закрытия или переноса позиций, несет исключительно Александров А.И., в том числе за расходы, убытки, связанные с закрытием позиций, переносом позиций, отказом в приеме и/или исполнении поручений на совершение сделок и/или операций.

С основаниями возможного отказа ООО «Компания БКС» в приеме и/или исполнении поручений на совершение сделок и/или операций ознакомлен и согласен в полном объеме.

Таким образом, доводы истца о том, что ООО «Компания БКС» не уведомляло его о рисках, связанных с совершением сделок с неполным

11 покрытием, возникновением непокрытых позиций, временно непокрытых позиций являются несостоятельными.

Кроме этого, на официальном сайте https://broker.ru/, в разделе Регламентные документы, размещены в свободном доступе неограниченного круга лиц: - «Уведомление о рисках, связанных с осуществлением операций на рынке ценных бумаг»;- «Информация о рисках клиента, связанных с совершением сделок с неполным покрытием, возникновением непокрытых позиций, временно непокрытых позиций, и заключением фьючерсных договоров».

Порядок закрытия позицией клиентов брокером регулируется Указанием Банка России от 26.11.2020 №5636-У «О требованиях к осуществлению брокерской деятельности при совершении брокером отдельных сделок за счет клиента» (далее Указание №5636-У).

Согласно положениям п. 23.1. Регламента, если иное не оговорено двухсторонним соглашением, до направления ООО «Компания БКС» поручения на покупку ценных бумаг, на заключение сделки РЕПО, заключение срочной сделки, сделки покупки-продажи иностранной валюты в торговой системе (на внебиржевом рынке) клиент должен зарезервировать на брокерском счете денежные средства в соответствующей валюте расчетов в сумме, достаточной для проведения расчетов (исполнения) по сделке, включая оплату всех необходимых расходов и выплату вознаграждения.

В соответствии с п. 23 Указания Банка России от 26.11.2020 № 5636-У «О требованиях к осуществлению брокерской деятельности при совершении брокером отдельных сделок за счет клиента», в случае если НПР1 принял значение ниже 0, брокер в порядке и сроки, предусмотренные договором о брокерском обслуживании, должен направить клиенту уведомление о снижении значения НПР1 ниже 0 (далее - уведомление).

Уведомление должно содержать информацию о стоимости портфеля клиента, о размере начальной маржи и о размере минимальной маржи на момент возникновения основания для направления уведомления, а также информацию о действиях брокера, если значение НПР2 будет ниже 0.

Требование абзаца первого настоящего пункта не применяется, если брокер в соответствии с договором о брокерском обслуживании каждый час времени проведения организованных торгов не менее 1 раза информирует клиента о текущих стоимости портфеля клиента и размере начальной и минимальной маржи, либо предоставляет ему защищенный доступ к указанной информации.

В силу п. 3.22. Приложения № 7 брокер предоставляет каждый час времени проведения организованных торгов не менее одного раза защищенный доступ клиенту к информации о стоимости портфеля, размере начальной и размере минимальной маржи посредством программного обеспечения системы интернет-трейдинга.

В соответствии с п. 3.23. Приложения № 7, помимо предоставления брокером клиенту защищенного доступа к информации в порядке, предусмотренном п.3.22, настоящего соглашения, в случае, если НПР1

принял значение ниже 0 (нуля) впервые за день, брокер вправе, но не обязан, дополнительно направить клиенту уведомление об этом в течение этого дня в

одном из следующих порядков: либо по телефону, либо по факсу, либо по указанной в анкете клиента электронной почте, либо путем размещения уведомления на конфиденциальном разделе Клиента на www-странице ООО «Компания БКС», либо по системе Интернет- трейдинга QUIK или по иной системе Интернет-трейдинга, либо иным способом обмена сообщениями, предусмотренным Регламентом.

В случае повторного и/или последующего в течение дня принятия НПР1 значения ниже 0 (нуля) Брокер не направляет уведомление, в том числе дополнительное, об этом Клиенту.

Согласно п. 3.25. Приложения № 7 Клиент обязуется своевременно получать информацию о стоимости портфеля, размере начальной и минимальной маржи, перечне ликвидных ценных бумаг и иностранных валют, списке множеств зависимых цен и иную информацию.

Судом первой инстанции установлено, что истцом в качестве способа обмена сообщениями дистанционным способом было акцептовано использование программного обеспечения системы Интернет- трейдинга, информация о стоимости портфеля, размере начальной и размере минимальной маржи предоставлялась посредством системы Интернет-трейдинга, дополнительно уведомление о снижении значения НИР 1 ниже 0 было направлено истцу на адрес электронной почты, указанный в анкете клиента (8928150@mail.ru) 22.02.2022г. в 12:32:41, 12:32:45 мск., 24.02.2022г. в 10:59:06, 11:38:09, 11:40:09, 13:11:59 мск.(том 4 л.д.59-61).

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что истцу была предоставлена возможность самостоятельно осуществить закрытие всех открытых по его счету позиций, вместе с тем, временно непокрытая позиция истцом самостоятельно закрыта не была.

В соответствии с п. 15 Указания Банка России от 26.11.2020 № 5636-У «О требованиях к осуществлению брокерской деятельности при совершении брокером отдельных сделок за счет клиента» минимально допустимое числовое значение НПР2 устанавливается в размере 0.

В случае если НПР2 принимает значение меньше 0, брокер в сроки, предусмотренные пунктом 18 настоящего Указания, должен предпринять меры по снижению размера минимальной маржи, рассчитанного в соответствии с пунктом 15 приложения к настоящему Указанию (размер минимальной маржи), и (или) увеличению стоимость портфеля клиента

(закрытие позиций).

Согласно п. 3.6. Приложения № 7, если НПР2 приняло значение меньше 0 (минимально допустимого числового значения НПР2), брокер в соответствии с внутренним документом, определяющим порядок закрытия позиций, принимает меры по закрытию позиций клиента, аннулированию активных заявок клиента.

В соответствии с п. 3.11. Приложения № 7 брокер по своему усмотрению выбирает ценные бумаги, в том числе иностранные ценные бумаги, иностранные финансовые инструменты, производные финансовые инструменты, иностранную валюту, подлежащие отчуждению/приобретению в целях закрытия позиций или переноса позиций, в том числе, среди ценных

бумаг, не входящих в перечень ликвидных ценных бумаг и иностранных валют.

Брокер по своему усмотрению определяет заявки клиента, подлежащие аннулированию.

В силу п. 3.8.2. Приложения № 7 брокер осуществляет закрытие позиций клиента, аннулирование активных заявок клиента при снижении НПР2 ниже 0 (нуля) в отношении клиентов, отнесенных брокером к категории клиентов с повышенным уровнем риска, закрытие позиций и (или) аннулирование активных заявок клиента производится до достижения значения показателя УДС по портфелю клиента значению, определенному брокером в пределах УДС (0: 1].

Таким образом, клиент, отнесенный брокером к категории клиентов с повышенным уровнем риска, предоставляет брокеру право самостоятельно определять подлежащего применению клиенту или к какому-либо портфелю (портфелям) клиента значение(-я) УДС, при условии раскрытия его(-их) на сайте www.broker.ru в сети Интернет по адресу: https: broker.ru/brokerage/services/riskcontrol, либо индивидуально для клиента направления соответствующего уведомления клиенту по электронной почте, указанной в анкете клиента, по факсу, путем размещения уведомления на конфиденциальном разделе клиента на www- странице ООО «Компания БКС», через систему «QUIK» и (или) любым иным способом обмена сообщениями, предусмотренным Регламентом.

Согласно информации, размещенной на вышеуказанном сайте, значение показателя УДС, до которого осуществляется принудительное закрытие позиций для клиентов с повышенным уровнем риска (КПУР) УДС = 0,5.

В соответствии с п. 3.12. Приложения № 7, с момента возникновения непокрытой позиции или временно непокрытой позиции, все активы, в том числе, ценные бумаги, включая ценные бумаги, которые не входят в Перечень ликвидных ценных бумаг и иностранных валют, иностранные финансовые инструменты, производные финансовые инструменты и денежные средства, принадлежащие клиенту и (или) третьему лицу, за счет которого действует клиент согласно Генеральному соглашению, и (или) которые должны поступить для клиента и (или) третьих лиц, за счет которых клиента действует согласно Генеральному соглашению, являются предоставленными клиентом в обеспечение выполнения клиентом обязательств, которые возникают в связи с заключением брокером в интересах клиента сделок за счет клиента и совершением иных операций, обязательств по оплате клиентом брокеру вознаграждения и расходов, независимо от того, учитывается ли их стоимость при расчете стоимости портфеля клиента и размера начальной маржи, минимальной маржи.

Как установлено судом первой инстанции, поскольку по состоянию на 24.02.2022 10:27:09 мск. в рамках Генерального соглашения №66215/09-тг от 19.02.2009 имелась временно непокрытая позиция, НПР2 и УДС снизились ниже установленных законодательством и регламентными документами значений, ООО «Компания БКС» в указанные даты руководствуясь вышеназванными положениями, исходя из ликвидности финансовых инструментов, осуществило принудительное закрытие позиций путем

совершения сделок по продаже обыкновенных акций ПАО Горно-металлургическая компания «Норильский никель» (ISIN RU0007288411) в количестве 40 шт., в 12:20:13 мск. совершено принудительное закрытие позиций-совершение сделок по продаже обыкновенных акций ПАО Сбербанк России (ISIN RU0009029540) в количестве 20000,00 руб. В соответствии с положениями п. 17, п. 18 Указания Банка России от 26.11.2020 № 5636-У «О требованиях к осуществлению брокерской деятельности при совершении брокером отдельных сделок за счет клиента» брокер, совершающий действия, приводящие к возникновению непокрытых позиций клиента, отнесенного брокером в соответствии с пунктом 29 настоящего Указания к категории клиентов со стандартным или повышенным уровнем риска, должен утвердить внутренний документ, определяющий порядок закрытия позиций указанных клиентов (далее - внутренний документ, определяющий порядок закрытия позиций клиентов), с указанием времени (часы, минуты, секунды) каждого торгового дня, до которого снижение значения НПР2 ниже 0 влечет закрытие позиций клиента в течение указанного торгового дня (далее - ограничительное время закрытия позиций). При этом ограничительное время закрытия позиций по решению брокера должно быть указано в отношении всех портфелей клиентов, либо в отношении каждой группы портфелей клиентов, сгруппированных по единым признакам. Брокер должен осуществлять закрытие позиций клиента при снижении НПР2 ниже 0 в следующие сроки:

- в случае если НПР2 принимает значение ниже 0 в течение торгового дня до ограничительного времени закрытия позиций, брокер должен осуществить закрытие позиций клиента в течение указанного торгового дня (п. 18.1).

-в случае если НПР2 принимает значение ниже 0 в течение торгового дня после ограничительного времени закрытия позиции брокер должен осуществить закрытие позиций клиента не позднее ограничительного времени закрытия позиций клиента ближайшего торгового дня, следующего за торговым днем, в котором НПР2 принял значение ниже 0 (п. 18.2).

В соответствии с п. 6 Порядка закрытия позиций клиентов ООО «Компания БКС» (том 4 л. д. 131-133) брокер определил в качестве ограничительного времени, до которого снижение значения НПР2 ниже 0 (нуля) влечет закрытие позиций клиента в течение текущего торгового дня следующее время: 16 часов 00 минут 00 секунд (московское время).

В целях настоящего пункта, под текущим торговым днем понимается, промежуток времени с 08 часов 00 минут 00 секунд по 23 часа 59 минут 59 секунд (московское время) дня, в который проводятся организованные торги хотя бы в одной торговой системе (хотя бы на одной площадке), где зарезервированы денежные средства и или ценные бумаги, входящие в состав соответствующего портфеля клиента, и/или в которой по поручению и за счет клиента заключены сделки, права требования и обязательства из которых включены в состав соответствующего портфеля клиента.

Ответчиком в материалы дела представлены выписки файлов серверной части ООО «Компания БКС» системы QUIK по Генеральному соглашению №66215/09-тг от 19.02.2009, в которой отражены сведения о стоимости портфеля, размере начальной маржи, размере минимальной маржи, нормативах покрытия риска при изменении стоимости портфеля (НПР2), уровне достаточности средств (УДС) до принудительного закрытия позиций, после совершения сделок по закрытию позиций (т № 4 л.д.15-44.Из выписки следует, что НГТР2 приняло значение ниже 0, 24.02.2022 до установленного ограничительного времени (16 часов 00 минут по московскому времени), в связи с чем закрытие позиций клиента, брокер должен осуществить не позднее ограничительного времени текущего торгового дня, что и было осуществлено - проданы обыкновенные акций ПАО Сбербанк России в количестве 20000 шт.

В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что принудительное закрытие позиций 00 «Компания БКС» было осуществлено в установленный Указанием Банка России от 26.11.202 № 5636-У и регламентными документами срок.

В соответствии с положениями п. 3.28. Приложения № 7, клиент подтверждает, что ответственность за негативные последствия, связанные с неблагоприятным для клиента изменением значений стоимости портфеля, начальной и минимальной маржи, несет исключительно клиент, в том числе за расходы, убытки, связанные с закрытием позиций и переносом позиций, отказом в приеме и/или исполнении поручений клиента на совершение сделок и/или операций.

Александров А.И. был ознакомлен с рисками, связанными с совершением сделок с неполным покрытием, возникновением непокрытых позиций, временно непокрытых позиций (Приложение № 3 к Соглашению о совершении сделок с неполным покрытием ООО «Компания БКС») (т. 3 л.д.267-301, т. 4 л.д.1-10).

Из положений, закрепленных п.25.20 Регламента следует, что направляя поручение на совершение сделки, клиент тем самым подтверждает, что ознакомлен в полном объеме с рисками, связанными с возможностью совершения сделок, с порядком расчета непокрытой позиции, временно непокрытой позиции, стоимости портфеля клиента, размера начальной маржи, размера минимальной маржи.

Пунктом 26.12 Регламента установлена обязанность клиента во всех случаях самостоятельно отслеживать состояние своего брокерского счета и счета депо и своевременно принимать необходимые меры для поддержания на указанных счетах активов клиента в необходимом размере.

Как следует из положений п.37.12 Регламента клиент самостоятельно принимает инвестиционные решения и несет все связанные с ними риски.

Действуя добросовестно и с необходимой осмотрительностью, учитывая наличие рисков в инвестиционной деятельности, истец должен был обеспечить наличие достаточного количества денежных средств, для проведения расчетов по сделкам.

Однако, истцом не были исполнены указанные обязанности, в связи с чем ответчик осуществил принудительное закрытие позиций.

При этом суд правильно не усмотрел в действиях ответчика нарушений действующего законодательства и условий договора.

Доказательств того, что истец каким-то образом был ограничен в действиях по пополнению брокерского счета, либо не имел возможность самостоятельно закрыть свои позиции, в материалы дела не представлено.

В соответствие с разделом 1.4 «Правил проведения торгов на фондовом рынке, рынке депозитов и рынке кредитов ПАО «Московская Биржа ММВБ-РТС» (https://www.moex.com/s 182), в ходе основной торговой сессии торги в режиме основных торгов состоят из предторгового периода, торгового периода, послеторгового периода.

В порядке и с учетом условий, предусмотренных п. 1.4.6 Правил торгов, по решению Биржи может быть установлено, что вместо любого из указанных периодов торги проводятся в форме дискретного аукциона - особого режима торгов, который заменяет их приостановку.

Режим вводится в условиях волатильности, для стабилизации биржевых торгов, что предусмотрено Положением о деятельности по проведению организованных торгов», утв. Банком России 17.10.2014 № 437-П. Как установлено судом первой инстанции, 24.02.2022 ПАО «Московская биржа» был объявлен дискретный аукцион для обыкновенных акций ПАО Сбербанк.

Проведение дискретного аукциона осуществляется в порядке, предусмотренном п. 1.4.6 Правил ПАО «Московская биржа».

В течение дискретного аукциона происходит сбор лимитных заявок.

Рыночные заявки не принимаются.

Нужно выставлять заявки с указанием цены.

Цена бумаги определяется на основании поданных заявок.

Для выполнения заявки необходимо наличие следующих условий:

-количество участников торгов, подавших заявки, было не менее трех;

-величина совокупного спроса (предложения) превышала минимальную величину, установленную решением МосБиржи (в данном случае 150 ценных бумаг);

-рыночный спред по бумагам не превышает 7%.

Если все параметры выполнены, то заявки выполняются.

Если в ходе дискретного аукциона они не были удовлетворены или были удовлетворены не полностью, то они сохранятся в очереди с той ценой, которая указана в заявке.

Цена дискретного аукциона по ценной бумаге определяется на основании поданных заявок по истечении 15 минут с момента начала проведения дискретного аукциона.

Исполнение заявок на сделки в торговой системе производится ООО «Компания БКС» в порядке, предусмотренном правилами соответствующей торговой системы (п.26.5 Регламента).

Условия и порядок проведения дискретного аукциона ПАО «Московская Биржа» не предполагают исполнение всех заявок на совершение сделок с ценными бумагами.

Как установлено судом, истец 24.02.2022 направлял заявки на продажу обыкновенных акций ПАО Сбербанк, однако заявки исполнены не были.

Согласно ответу ПАО «Московская Биржа» от 07.06.2023, заявки истца 24.02.2022 не исполнены в связи с отсутствием в Системе торгов встречных

допустимых заявок согласно Правилам организованных торгов на фондовом рынке, рынке депозитов и рынки кредитов ПАО Московская Биржа» (том 6 л.д.13).

В связи с чем, суд пришел к правильному выводу, что неисполнение заявок истца на продажу акций, вопреки доводам истца, связано не с действиями ответчика, а с отсутствием встречных заявок в соответствие с Правилами торгов ПАО «Московская Биржа».

В соответствие с п.3.1.3 Генерального соглашения №46-09/тт-ГС, клиент вправе требовать предоставления «овердрафта» в объеме, сроки и на условиях, предусмотренных Соглашением, при наличии свободных ресурсов у банка.

В период совершения спорных сделок действовало Указание Банка России от 26.11.2020г. №5636-У «О требованиях к осуществлению брокерской деятельности при совершении брокером отдельных сделок за счет клиента», которым были установлены требования к осуществлению брокерской деятельности, требования к имуществу, за исключением денежных средств в валюте Российской Федерации, которое может быть передано брокеру в качестве обеспечения обязательств клиента перед брокером, в том числе по предоставленным брокером займам.

Доказательств, что истец направлял АО «БКС-Инвестиционный банк» поручение на предоставление «овердрафта», в материалы дела не представлено.

Соглашение, содержащее условия о расчете уровня достаточности в целях совершения сделок на рынке ценных бумаг через ООО «Компания БКС», считалось расторгнутым с даты вступления в силу редакции Соглашения, действовавшей с 27.03.2014г. (п.3.28 Приложения №7).

Таким образом, на 22 и 24 февраля 2022 года порядок совершения сделок с неполным покрытием регулировался Регламентом, Соглашением о совершении сделок с неполным покрытием (Приложение №7 к Регламенту), Указанием №5636-У, в связи с чем, ответчик не имел перед истцом обязательств предоставления «овердрафта» без направления поручения от истца.

Учитывая изложенное, доводы истца о возникновении задолженности на брокерском счета в связи с использованием услуги «овердрафт» несостоятельны.

Доводы истца о том, что ответчик использовал изменения в Регламент, которые вступили в силу с 01.03.2022, при проведении операций на рынке ценных бумаг 22 и 24 февраля 2022г., а также о том, что такие изменения неправомерны, судом первой инстанции были правильно отклонены в исходя следующего.

В соответствии с содержанием пунктов 10.6 и 10.6.24 Регламента (редакция 03.03.2022) (том 2 л.д.28-173), компания вправе не принимать к исполнению и (или) не исполнять поручение клиента при наличии хотя бы одного из следующих оснований:

- если компании не поступили предложения/согласия иных лиц на совершение сделки на указанных в поручении клиента условиях (не найден контрагент по сделке, подлежащей заключению во исполнение поручения

клиента, или не найдено лицо, за счет которого будет действовать контрагент по такой сделке.

Действие указанных пунктов регламента не распространяется на исполнение заявок клиентов, на совершение сделок с ценными бумагами в торговой системе (бирже).

Направленные истцом 24.02.2022 поручения на продажу в торговой системе ПАО «Московская Биржа» обыкновенных акций ПАО Сбербанк и ПАО ГМК «Норильский Никель» с использованием торгового терминала ПО "QUIK” были ответчиком приняты и заявки выставлены на продажу.

Как установлено судом, данные заявки были не исполнены в связи с отсутствием встречных заявок в соответствии с Правилами торгов ПАО «Московская Биржа».

В связи с чем суд не нашел оснований полагать, что ответчиком были неправомерно применены положения Регламента, которые вступил в силу после 24.02.2022.

Согласно раздела 40.1 Регламента все изменения и дополнения в Регламент, а также в приложения к нему, в тарифные планы на оказание услуг, а также в дополнительные соглашения к Генеральному соглашению, Договору об инвестиционном консультировании, заключенными между ООО «Компания БКС» и Клиентом, производятся ООО «Компания БКС» в одностороннем порядке.

В соответствии с п.40.3 Регламента, для вступления в силу изменений и дополнений в Регламент, вносимых ООО «Компания БКС» по собственной инициативе, не связанных с изменением нормативно-правовых актов РФ, правил и регламентов торговых систем, ООО «Компания БКС» соблюдает обязательную процедуру по предварительному раскрытию информации.

Предварительное раскрытие информации о внесении изменений в Регламент осуществляется ООО «Компания БКС» не позднее, чем за два рабочих дня до вступления в силу изменений или дополнений.

Раскрытие информации производится в порядке, предусмотренном в разделе 34 настоящего Регламента, через www-страницу ООО «Компания БКС», расположенную на сайте https://broker.ru.

Пунктом 40.5 Регламента предусмотрена обязанность Клиента не реже одного раза в неделю самостоятельно или через уполномоченных лиц обращаться в ООО «Компания БКС» за сведениями об изменениях, вносимых в Регламент, акцепт регламента на иных условиях не допускается

В соответствие со ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (п. 1).

Как следует из разъяснений, данных в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7 "О

применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по

смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку наличие вины в действиях ответчика, а также причинно-следственной связи между действиями (бездействием) ответчика и возникшими убытками у истца не установлено, суд первой инстанции, дав надлежащую оценку исследованным доказательствам, в соответствие со ст. 67 ГПК РФ, пришел к правильному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения иска Александрова А.И. к ООО «Брокеркредитсервис».

Руководствуясь ст. ст. 328 -330 ГПК РФ, судебная коллегия,

определила:

решение Центрального районного суда города Новосибирска 14 июня 2023 года оставить без изменения.

Апелляционную жалобу Александрова Александра Ивановича – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи