Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании в зале суда гражданское дело Лапы Ольги Юрьевны к обществу с ограниченной ответственностью «Элемент-Трейд» о признании увольнения незаконным, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда,

по апелляционной жалобе Лапы Ольги Юрьевны, апелляционному представлению прокурора г. Златоуста на решение Златоустовского городского суда Челябинской области от 30 октября 2020 года

Заслушав доклад судьи Елгиной Е.Г. об обстоятельствах дела, доводах апелляционной жалобы, представления, возражений, истицу Лапу О.Ю., ее представителя Кунафина Э.Р., поддержавших доводы апелляционной жалобы, представления, представителя ответчика Кононенко Н.Г., возражавшей по доводам апелляционной жалобы, представления, и поддержавшей доводы возражений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Лапа О.Ю. обратилась с иском, с учетом уточнений, к обществу с ограниченной ответственностью «Элемент-Трейд» (далее – ООО «Элемент-Трейд») о признании увольнения незаконным, признании незаконным приказа № ЭТЗУ-002636 от 29 марта 2020 года, восстановлении на работе <данные изъяты>, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула за период с 30 марта 2020 года по день вынесения решения суда, взыскании компенсации морального вреда в размере 50 000 рублей.

В обоснование заявленных требований указала, что на основании приказа № от 01 марта 2019 года принята на работу в ООО «Элемент-Трейд» <данные изъяты> в магазин розничной торговой сети «Монетка», расположенный по адресу: <адрес>.

Приказом № от 29 марта 2020 года уволена в соответствии с п.3 ч.1 ст.77 Трудового кодекса Российской Федерации.

Считает, что указанное увольнение незаконным.

Ответчиком 22 мая 2020 года на ее расчетный счет была переведена сумма в размере 30 659 рублей, назначение платежа- заработная плата; 09 июня 2020 года ответчиком на ее расчет счет переведена сумма в размере 7 788 рублей, назначение платежа- заработная плата. Общая сумма составила 38 447 рублей 80 копеек (том 1 л.д.4-9, 140-141).

Протокольным определением от 16 сентября 2020 года к участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования привлечено Государственное учреждение- Свердловское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации в лице филиала №15 (том 1 л.д. 188-190)

Истец Лапа О.Ю., представитель истца Кунафин Э.Р., допущенный к участию в деле определением суда на основании письменного ходатайства истца (том 1 л.д.124), в судебном заседании суда первой инстанции на удовлетворении требований настаивали.

Ответчик ООО «Элемент-Трейд» в судебное заседание суда первой инстанции своего представителя не направил, в письменных возражениях указал, что с заявленными исковыми требованиями не согласен (том 1 л.д.80-81,163-164). Суд счел возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя ответчика.

Третье лицо Государственное учреждение – Свердловское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации в суд суда первой инстанции своего представителя не направило, представило отзыв, в котором указывает, что обязанность по выплате страхового обеспечения застрахованным лицам в связи с временной нетрудоспособностью возлагается на страхователя (том 1 л.д.206-209). Суд счел возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя третьего лица.

Решением суда исковые требования Лапы О.Ю. удовлетворены частично. Признано незаконным увольнение Лапы О.Ю. с должности <данные изъяты> ООО «Элемент-Трейд» на основании приказа № от 29 марта 2020 года по пункту 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации. Лапа О.Ю. восстановлена в должности <данные изъяты> в ООО «Элемент-Трейд» с 30 марта 2020 года. С ООО «Элемент-Трейд» в пользу истца взыскана компенсация морального вреда в размере 1000 рублей. С ООО «Элемент-Трейд» взыскана государственная пошлина в доход бюджета Златоустовского городского округа в размере 600 рублей. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано (том 2 л.д.16-20).

В апелляционной жалобе истец Лапа О.Ю. выражает несогласие с судебным постановлением в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула за период с 30 марта 2020 года по день вынесения решения суда, в части компенсации морального вреда в размере 1000 рублей.

Считает, что в указанной части решением суда является незаконным и необоснованным. Не согласна с выводом суда в части злоупотребления правом. Ссылаясь на позицию Верховного Суда Российской Федерации, указывает, что Трудовой кодекс Российской Федерации не представляет работодателю право изменять дату увольнения работника, равно как и совершать иные юридически значимые действия, затрагивающие права и интересы работника, без его предварительного согласия и после того, как трудовые отношения между работодателем и работником уже прекращены по инициативе самого работодателя. Таким образом, действия работодателя, в одностороннем порядке восстанавливающие трудовые отношения с работником путем отмены приказа об увольнении, юридического значения не имеют и основанием для отказа в удовлетворении иска о признании увольнения незаконным в судебном порядке признаны быть не могут. В связи с чем, сам по себе приказ о восстановлении на работе юридического значения не имеет, выплата ответчиком в добровольном порядке среднего заработка не является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований. Вывод суда о том, что ответчиком были созданы необходимые условия для реального восстановления ее на работе и выполнению трудовой функции, и поэтому на ответчика не может быть возложена обязанность по выплате среднего заработка, начиная с 07 июня 2020 года, является необоснованным и ничем не подтвержден. Кроме того, данные обстоятельства не могут подтверждать факт злоупотребления правом в трудовых отношениях. Также не согласна с размером компенсации морального вреда, полагая его размер чрезмерно заниженным, не отвечающим требованиям разумности и справедливости (том 2 л.д. 32-36).

В апелляционном представлении прокурор полагает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа в удовлетворении исковых требований Лапы О.Ю. о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, в связи с несоответствием выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела, нарушением норм материального права. Отказывая в удовлетворении иска, суд исходил из того, что ответчик, совершил действия, направленные на восстановление прав истца, а именно, отменил приказ об увольнении, выплатил в добровольном порядке средний заработок за время вынужденного прогула за период с 30 марта по 06 июня 2020 года, предложив приступить к работе. В связи с чем на ответчика не может быть возложена обязанность по выплате истцу среднего заработка, начиная с 07 июня 2020 года. Однако с таким выводом суда нельзя согласиться. После издания приказа об увольнении трудовые отношения с работником были прекращены. Трудовой кодекс Российской Федерации не представляет работодателю право изменять дату увольнения работника, равно как и совершать иные юридически значимые действия, затрагивающие права и интересы работника, без его предварительного согласия и после того, как трудовые отношения между работодателем и работником уже прекращены по инициативе самого работодателя. Таким образом, действия работодателя, в одностороннем порядке восстанавливающие трудовые отношения с работником путем отмены приказа об увольнении, юридического значения не имеют и основанием для отказа в удовлетворении иска о признании увольнения незаконным в судебном порядке признаны быть не могут. В данном случае работодатель реализовал свое право на увольнение работника, вследствие чего у работника возникло право заявить в суд требование о признании этого увольнения незаконным. Право работника на судебную защиту в связи с изданием работодателем приказа об отмене приказа об увольнении не прекращается, в связи с чем суд обязан рассмотреть требования работника по существу и вынести решение, в котором должна быть дана оценка законности действий работодателя на момент прекращения трудовых отношений. Поскольку судом правомерно признано незаконным увольнение Лапы О.Ю., то подлежит взысканию средний заработок за время вынужденного прогула. При таких обстоятельствах, выводы суда о возможности отказа в иске в части взыскания среднего заработка за время вынужденного прогула, не соответствуют нормам материального права и обстоятельствам дела (том 2 л.д.50-52)

В возражениях на апелляционную жалобу представитель ответчика указывает, что истец злоупотребляет своим правом, поскольку при добровольном устранении работодателем нарушений трудового законодательства до обращения истца в суд, требования о взыскании оплаты вынужденного прогула с 07 июня 2020 года по день вынесения решения суда и о выплате морального вреда не могут подлежать удовлетворению, так как нацелены лишь на извлечение прибыли истцом без фактического осуществления трудовой функции со ссылкой на формальное право.

Полагает, что истец ошибочно считает необходимым привлечение работодателя к материальной ответственности за период с 07 июня 2020 года по дату вынесения решения суда о восстановлении на работе. Истцом не представлено доказательств невозможности трудоустроиться (том 2 л.д.78)

Представитель ответчика ООО «Элемент-Трейд» Кононенко Н.Г., присутствующая в судебном заседании суда апелляционной инстанции посредством видеоконференцсвязи, возражала относительно доводов апелляционной жалобы и апелляционного представления.

Прокурор Кирюшин К.А. поддержал доводы апелляционного представления.

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Челябинского областного суда решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований Лапы О.Ю. о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула отменено. С ООО «Элемент-Трейд» в пользу Лапы О.Ю. взыскан средний заработок за время вынужденного прогула в сумме 11 110 рублей. Это же решение суда в части размера взысканной компенсации морального вреда, расходов по государственной пошлины изменено. С ООО «Элемент-Трейд» в пользу Лапы О.Ю. в счет компенсации морального вреда взыскано 10 000 рублей. С ООО «Элемент-Трейд» в доход местного бюджета взыскана государственная пошлина в размере 744 рубля. В остальной части решение суда оставлено без изменения (том 2 л.д. 127-136)

Апелляционным определением от судебной коллегии по гражданским делам Челябинского областного суда исправлена арифметическая ошибка в указанном апелляционном определении. В мотивировочной и резолютивной частях апелляционного определения указано на взыскание с ООО «Элемент-Трейд» в пользу Лапы О.Ю. среднего заработка за время вынужденного прогула 30 марта 2020 года по 06 июня 2020 года в размере 110 240 рублей 13 копеек. С ООО «Элемент-Трейд» взыскана государственная пошлина в доход местного бюджета 4 004 рубля 80 копеек (том 2 л.д. 142-145).

На апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Челябинского областного ответчиком подана кассационная жалоба, в которой он просил отменить указанное апелляционное определение, решение суда первой инстанции оставить без изменения (том 2 л.д. 165).

Судебной коллегией по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Челябинского областного суда от 09 марта 2021 года в части отмены решения Златоустовского городского суда Челябинской области от 30 октября 2020 года и удовлетворения требований Лапы О.Ю. к ООО «Элемент-Трейд» среднего заработка за период вынужденного прогула с 30 марта 2020 года по 06 июня 2020 года в размере 110 240 рублей 13 копеек, а так же государственной пошлины в доход местного бюджета в размере 4 004 рубля 80 копеек, отменено, дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Судебная коллегия по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции согласилась с выводами суда апелляционной инстанции о наличии оснований для взыскания с ответчика в пользу истца среднего заработка за период вынужденного прогула.

Указала, что доводы кассационной жалобы о необоснованности взысканного апелляционным определением и определением об исправлении арифметических ошибок с ответчика в пользу истца среднего заработка за время вынужденного прогула заслуживают внимания, поскольку как следует из материалов дела, истцу в трудовом договоре установлен сменный режим работы, продолжительность смены - 12 часов, по скользящему графику - два дня работы, два дня отдыха. В представленных работодателем табелях учета рабочего времени содержатся сведения о работе истца в режиме пятидневной рабочей недели с двумя выходными днями (суббота, воскресенье), восьмичасовым рабочем днем. Расчет заработной платы произведен ответчиком на основании сведений, указанных в табелях учета рабочего времени. Из пояснений истца в судебном заседании 13 октября 2020 года в суде первой инстанции следует, что она работала у ответчика по графику сменности (две смены по 14 часов, два дня выходные). График сменности в материалах дела отсутствует. При этом определением от 6 апреля 2021 года судебная коллегия внесла исправления в резолютивную часть апелляционного определения, указав на взыскание с ответчика в пользу истца среднего заработка за период вынужденного прогула с 30 марта 2020 года по 6 июня 2020 года в размере 110 240 рублей 13 копеек, вместо указанных ранее 11110 рублей, то есть за тот период, который, по утверждению сторон и суда, оплачен ответчиком в размере 38 447 рублей 80 копеек. Расчет выплаченного ответчиком добровольно заработка судом не проверен. К зачету, как просила истец в исковом заявлении, выплаченная сумма судом не принята (том 2 л.д.250-260).

Истец Лапа О.Ю. и ее представитель Кунафин Э.Р. в судебном заседании суда апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления поддержали.

Представитель ответчика ООО «Элемент-Трейд» Кононенко Н.Г. в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражала относительно доводов апелляционной жалобы и апелляционного представления, поддержала доводы возражений.

Представитель третьего лица Государственное учреждение – Свердловское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации (в лице филиала № 15) не приняли участие в суде апелляционной инстанции, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. В связи с чем, на основании ст. ст. 167, 327 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации судебная коллегия считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц.

Заслушав объяснения сторон, проверив законность и обоснованность судебного решения в пределах доводов апелляционной жалобы, представления в соответствии с ч. 1 ст. 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия приходит к следующему.

Из материалов дела следует, что 01 марта 2019 года Лапа О.Ю. принята на работу в ООО «Элемент-Трейд» <данные изъяты> (том 1 л.д.121,123).

Приказом от 29 марта 2020 года № № Лапа О.Ю. была уволена с работы по собственному желанию на основании пункта 3 части 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации (том 1 л.д.118).

С настоящим иском Лапа О.Ю. обратилась в суд 14 апреля 2020 года (том 1, л.д. 4,24).

Приказом ООО «Элемент-Трейд» № от 22 мая 2020 года Лапа О.Ю. восстановлена на работе с выплатой заработной платы за время вынужденного прогула (возражения - том 1 л.д.80-81, копия приказа – л.д.120).

22 мая 2020 года в адрес истца ответчиком направлено уведомление об отмене приказа об увольнении от 29 марта 2020 года, восстановлении на работе в занимаемой должности, выплате заработной платы за время вынужденного прогула с 30 марта 2020 года, а также о необходимости приступить к работе со дня, следующего за днем получения уведомления (том 1 л.д.117).

Уведомление о восстановлении на работе, копия приказа № № от 22 мая 2020 года были получены истцом 06 июня 2020 года (том 1 л.д.115-116).

Лапа О.Ю. после получение указанного уведомления к исполнению своих трудовых обязанностей не приступила, в том числе после окончания периодов временной нетрудоспособности (с 07 июня 2020 года по 16 июня 2020 года и с 17 июня 2020 года по 19 июня 2020 года) (том 1 л.д.125-126).

Решением суда приказ об увольнении Лапы О.Ю. от 29 марта 2020 года № № на основании пункта 3 части 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации признан незаконным. В связи с признанием увольнения незаконным, Лапа О.Ю. <данные изъяты> ООО «Элемент-Трейд» с 30 марта 2020 года.

Решение в указанной части вступило в законную силу.

Отказывая в удовлетворении требований о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, суд первой инстанции пришел к выводу, что средний заработок за время вынужденного прогула за период с 30 марта 2020 года по 06 июня 2020 года работодателем фактически выплачен истцу. Истица, получив уведомление об отмене оспариваемого приказа, фактически к исполнению трудовых обязанностей не приступила, причины полагать, что после 06 июня 2020 года она была незаконно лишена возможности трудиться, отсутствуют. В связи с чем, суд пришел к выводу, что такое поведение истца свидетельствует о том, что реальное намерение продолжить осуществлять исполнение трудовых обязанностей за денежное вознаграждение у истца отсутствовало. Поэтому оснований для взыскания среднего заработка за время вынужденного прогула с 07 июня 2020 года отсутствуют.

Судебная коллегия не может согласиться с такими выводами суда, поскольку они основаны на неправильном толковании и применении норм материального права.

В соответствии с ч.2 ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

В соответствии со ст. 139 Трудового кодекса Российской Федерации для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления. Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.62 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года № 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РФ", с изменениями от 28 декабря 2006 года, средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется в порядке, предусмотренном статьей Трудового кодекса Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года № 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы" предусмотрено, что при определении среднего заработка используются средний дневной заработок в следующих случаях: для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска; для других случаев, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации, кроме случаев определения среднего заработка работников, которым установлен суммированный учет рабочего времени.

Средний заработок определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате.

Средний заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней (п. 9).

Судебная коллегия не может согласиться с доводом ответчика о том, что средний заработок за время вынужденного прогула не может быть взыскан в пользу истицы за период с 07 июня 2020 года и по день вынесения судебного решения, так как они самостоятельно отменили приказ об увольнении Латы О.Ю., оплатили ей средний заработок за время вынужденного прогула с момента увольнения по 06 июня 2020 года, поскольку он основан на неправильном толковании норм права.

Так Трудовой кодекс Российской Федерации не предоставляет работодателю право изменять дату увольнения работника, равно как и совершать иные юридически значимые действия, затрагивающие права и интересы работника, без его предварительного согласия и после того, как трудовые отношения между работодателем и работником уже прекращены по инициативе самого работодателя.

Таким образом, действия работодателя, в одностороннем порядке восстанавливающие трудовые отношения с работником путем отмены приказа об увольнении, юридического значения не имеют и основанием для отказа в удовлетворении иска о признании увольнения незаконным и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула в судебном порядке признаны быть не могут.

В данном случае работодатель реализовал свое право на увольнение работника, вследствие чего у работника возникло право заявить в суде соответствующие требования о признании этого увольнения незаконным в соответствии со ст. 391 Трудового кодекса Российской Федерации и право работника на судебную защиту в связи с изданием работодателем приказа об отмене приказа об увольнении не прекращается. А правовые последствия признания увольнения незаконным определяются положениями ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации.

В связи с тем, что факт незаконного прекращения ответчиком трудовых отношений с истицей нашел свое подтверждение, судебная коллегия не может согласиться с доводом ООО «Элемент- Трейд» о том, что со стороны работника имеет место злоупотребление правом.

Следовательно, средний заработок за время вынужденного прогула подлежит взысканию с работодателя за период с 30 марта 2020 года по 30 октября 2020 года- дня вынесения судебного решения, которым истица была восстановлена на работе.

Статей 91 Трудового договора Российской Федерации установлено, что рабочее время - время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации относятся к рабочему времени. Нормальная продолжительность рабочего времени не может превышать 40 часов в неделю.

В соответствии со ст. 104 Трудового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что когда по условиям производства (работы) у индивидуального предпринимателя, в организации; в целом или при выполнении отдельных видов работ не может быть соблюдена установленная для данной категории работников (включая работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда) ежедневная или еженедельная продолжительность рабочего времени, допускается введение суммированного учета рабочего времени с тем, чтобы продолжительность рабочего времени за учетный период (месяц, квартал и другие периоды) не превышала нормального числа рабочих часов. Учетный период не может превышать один год, а для учета рабочего времени работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, три месяца.

В случае, если по причинам сезонного и (или) технологического характера для отдельных категорий работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, установленная продолжительность рабочего времени не может быть соблюдена в течение учетного периода продолжительностью три месяца, отраслевым (межотраслевым) соглашением и коллективным договором может быть предусмотрено увеличение учетного периода для учета рабочего времени таких работников, но не более чем до одного года.

Нормальное число рабочих часов за учетный период определяется исходя из установленной для данной категории работников еженедельной продолжительности рабочего времени. Для работников, работающих неполный рабочий день (смену) и (или) неполную рабочую неделю, нормальное число рабочих часов за учетный период соответственно уменьшается.

Порядок введения суммированного учета рабочего времени устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка.

Как видно из трудового договора, заключенного между Лапой О.Ю. и ООО «Элемент-Трейд» работнику установлен должностной оклад в размере 14 167 рублей.

Рабочее время и время отдыха работника определяется в соответствии с действующим законодательством и Правилами внутреннего трудового распорядка, графиками трудовых отпусков и настоящим договором (п. 5.1 Трудового договора).

П. 5.2 представленного договора определяет режимы рабочего времени и времени отдыха Работника.

Общее правило – пятидневная рабочая неделя с двумя выходными днями (суббота и воскресенье) (п.5.2.1).

П. 5.2.2 установлен суммированный учет рабочего времени. График работы скользящий два дня рабочих, два дня выходных при 12 часовом рабочем дне, также отражено, что если заполнен п. 5.2.2, то режим, указанный в п. 5.2.1 не применяется (том 1 л.д. 121).

Как следует из Правил внутреннего трудового распорядка, представленных ответчиком по запросу судебной коллегии и принятых в качестве нового доказательства, работникам магазинов и РЦ (кроме водителей транспортного отдела) ТС «МОМЕНТА» и ТС «РАЙТ» устанавливается суммированный учет рабочего времени с учетным периодом 1 год (п. 5.6).

Как указано в п.5.8 Правил работникам с суммированным учетом рабочего времени, устанавливается рабочая неделя с предоставлением выходных дней по скользящему графику. Время начала и окончания работы устанавливается графиком.

Учет рабочего времени ведет руководитель подразделения путем внесения данных в систему Фконтроль, данные из которой выгружаются в 1С для начисления заработной платы. Табель учета рабочего времени заполняется либо сотрудником кадровой службы, либо руководителем расчетной группы.

Учет ухода- прихода сотрудником осуществляется системой контроля доступа (СКД), там, где она имеется (п. 5.10).

В п. 6.2 регламентировано время перерыва для отдыха и питания, который не включается в рабочее время:

- для работников объектов торговли он устанавливается Руководителем торгового объекта (Директором или его заместителем) и составляет не менее 1 часа (том 3 л.д. 76-92).

Как следует из ответа на запрос судебной коллегии, также принятого в качестве нового доказательства, график работы магазина по адресу <адрес> с 8-00 до 22-00 (л.д. 93).

Судебная коллегия не может принять в качестве доказательства, подтверждающего пятидневную рабочую неделю истицы, представленное ООО «Элемент-Трейд» дополнительное соглашение к трудовому договору от 01 апреля 2019 года, поскольку оно не подписано работником (л.д. 54, том 3).

Допустимых доказательств, что истцу предлагалось его подписать, ответчиком не предоставлено.

Судебная коллегия также не может принять в качестве доказательств предоставленные ответчиком табели учета рабочего времени, в которых отражено, что Лапа О.Ю. работала по пятидневной рабочей неделе, поскольку проставленное в них время работы, отсутствия на работе по различным причинам (больничный, отпуск, невыясненных причины), не совпадает с имеющимися у работодателя листами нетрудоспособности Лапы О.Ю., которые истица не оспаривала (том 3 л.д. 95-132, 161-176), как пояснил представитель ответчика в судебном заседании суда апелляционной инстанции, указанные табели ими не откорректированы.

Представитель ответчика в судебном заседании суда апелляционной инстанции пояснил, что у них отсутствуют графики работы сотрудников, иных документов, подтверждающих время приходи и время ухода с работы Лапы О.Ю. также не имеется.

Предоставленные в суд апелляционной инстанции по запросу судебной коллегии первичные документы – отчеты об открытии и закрытии смен за весь период работы истицы, также не могут быть приняты в качестве допустимого доказательства, подтверждающего довод ответчика, что Лапа О.Ю. работала по пятидневной рабочей неделе, что признавал сам представитель ответчика. Так как, в дни 03, 22 июля 2019 года, 08 августа 2019 года, 01,02 декабря 2019 года, 20 февраля 2020 года Лапа О.Ю. в качестве <данные изъяты> указана сразу на двух кассах, и в одно и тоже время, что не возможно. Открытие и закрытие кассы Лапа О.Ю. происходила в различное время, также как и по другим сотрудникам, при этом смены могли открываться и до 08-00, а закрываться и после 22-00 (том 4 л.д. 1-238).

Как пояснила истица, они могли использовать ключ одного продавца для открытия нескольких касс, касса могла не закрываться после одного сотрудника, и на ней продолжал работу другой.

При этом судебная коллегия учитывает, что действующим законодательством, локальными актами предприятия, именно на работодателя возложена обязанность вести учет рабочего времени.

Настаивая, что при режиме работы магазина, в котором исполняла трудовые обязанности истица, с 08-00 до 22-00 продавцы- универсалы работали по пятидневной рабочей недели и восьмичасовом рабочем дне, ответчик по запросу судебной коллегии не предоставил сведения о расстановке персонала в данном магазине в период работы истца.

Как пояснила в судебном заседании свидетель Свидетель №1, она работала в том же магазине, что и истица и в тот же период, фактически продавцы-универсалы работали по графику два через два по 14 часов. Фактически график был размещен, однако, с ним никого не знакомили.

Представитель ответчика не оспаривала факт работы свидетеля в ООО «Элемент- Трейд» в указанный период, данный факт также подтверждался трудовой книжкой Свидетель №1, предоставленной для обозрения судебной коллегии.

У судебной коллегии нет оснований не принимать показания указанного свидетеля в качестве допустимых доказательств по делу, поскольку свидетель был предупрежден судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний о чем дал подписку. Доказательств какой-либо заинтересованности свидетеля в исходе дела суду также не предоставлено.

Оценив представленные доказательства в соответствии с положениями ст. 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации судебная коллегия соглашается с позицией истицы о том, что в период работы у ответчика у нее был график сменности два дня работы, два дня отдыха, и фактически ее рабочая смена продолжалась 14 часов.

С учетом указанного режима работа судебная коллегия считает правильным произвести расчет среднего заработка за время вынужденного прогула.

Таким образом, при последовательном расчете рабочих смен по казанному графику с 30 марта 2020 года по 30 октября 2020 года Лапа О.Ю. должна была отработать в марте 2020 года 2 смены, в апреле 2020 года -14 смен, в мае 2020 года – 16 смен, в июне 2020 года -15 смен, в июле 2020 года – 15 смен, в августа 2020 года – 16 смен, в сентябре 2020 года – 15 смен, в октябре 2020 года – 15 смен. Всего 108 смен. 108 х 14 часов = 1 512 часов.

Сторонами не оспаривалось, что начисленная в расчетных листах заработная плата была выплачена истице работодателем. Истица в судебном заседании суда апелляционной инстанции также признавала, что оплата труда ей производилась исходя из восьмичасового рабочего дня и пятидневной рабочей неделе, пояснила, что с требованиями о взыскании заработной платы за отработанный период с учетом фактически отработанного времени она не обращались.

Как следует из справок о среднем заработке, которые согласуются с представленными расчетными листами (том 1 л.д. 168, 169-171, том 2 л.д. 117), за апрель 2019 года истице начислено 10 663 рубля 88 копеек (96 часов), за май 2019 года начислено 14 253 рубля 41 копейка (132 часа), за июнь 2019 года начислено 7 775 рублей 23 копейки ( 80 часов), за июль 2019 года начислено 19 550 рублей 46 копеек (184 часа), за август 2019 года начислено 8 664 рубля 41 копейка (78 часов), за сентябрь 2019 года начислено 3 723 рубля 91 копейка (32 часа), за октябрь 2019 года начислено 12 750 рублей 30 копеек (120 часов), за ноябрь 2019 года начислено 14 895 рублей 58 копеек (128 часов), за декабрь 2019 года начислено 19 550 рублей 46 копеек (176 часов), за январь 2020 года начислено 9 350 рублей (88 часов), за февраль 2020 года начислено 9 850 рублей 23 копейки (80 часов), за март 2020 года начислено 3 702 рубля 74 копейки (40 часов). Также произведено начисление премии, которая входит в систему оплаты труда в размере 1520 рублей и 500 рублей.

Таким образом, за период с апреля 2019 года по март 2020 года истице было начислено работодателем 138 751 рубль 32 копейки за 1 234 часа работы. Среднечасовой заработок составил 112 рублей 44 копейки (138 751 рубль 32 копейки : 1 234).

При этом ООО «Элемент –Трейд» произвел в счет оплаты среднего заработка за время вынужденного прогула истице добровольно 38 447 рублей 80 копеек, что истцом не оспаривалось. Судебная коллегия считает правильным зачесть выплаченную сумму.

Следовательно, в счет среднего заработка за время вынужденного прогула за период с 30 марта 2020 года по 30 октября 2020 года с ООО «Элемент-Трейд» в пользу Лапы О.Ю. подлежит взысканию 131 561 рубль 48 копеек (112 рублей 44 копейки х 1 512 часов - 38 447 рублей 80 копеек).

Доводы апелляционного представления в данной части и апелляционной жалобы являются обоснованными.

В соответствии с положениями ст. 103, ч. 4 ст. 329 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, ч. 1 ст. 333.19, п. 1 ч. 1 ст. 333.36 Налогового кодекса Российской с ООО «Элемент-Трейд» в доход местного бюджета следует взыскать государственную пошлину в размере 4 900 рублей

Руководствуясь статьями 327-330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Златоустовского городского суда Челябинской области от 30 октября 2020 года в части отказа во взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула отменить.

Принять новое решение.

Требования Лапы Ольги Юрьевны к обществу с ограниченной ответственностью «Элемент-Трейд» о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Элемент-Трейд» в пользу Лапы Ольги Юрьевны средний заработок за время вынужденного прогула в размере 131 561 рубль 48 копеек.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Элемент-Трейд» госпошлину в доход местного бюджета в размере 4 900 рублей.

Председательствующий

Судьи

Мотивированное апелляционное определение составлено 20 сентября 2021 года