Гражданский кодекс часть 1

по гражданскому делу по иску ФИО3 к ООО «Ресторан Ока» о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда,

УСТАНОВИЛА:

Истец ФИО3 обратился в суд с иском к ООО «Ресторан Ока» о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда.

В обоснование заявленных требований истец указала, что [дата] между истцом и ответчиком был заключен Трудовой договор [номер], в соответствии с которым ФИО3 была принята на работу к ответчику на должность Администратора в структурное подразделение Сервисная служба «Ресторан E11even» (п. 1.3 Трудового договора).

Оклад по Трудовому договору был установлен в размере 20 535 руб. в месяц (п. 1.5 Трудового договора). Премии и доплаты производились каждый месяц дополнительно к установленному окладу. Ежемесячная зарплата после удержания налогов составляла в районе 30 000 руб., что подтверждается выпиской по счету из банка. Выплаты зарплаты производились каждые полмесяца, 28 и 13 числа текущего месяца, (п. 1.6 Трудового договора)

В трудовую книжку Работодателем была внесена запись, о том, что истец принималась на должность администратора в Сервисную службу Ресторана «Elleven».

Приказ о приеме на работу на руки истец не получала.

Согласно п. 3.1 Трудового договора, рабочий день устанавливался исходя из суммированного учета рабочего времени, согласно графику сменности, утвержденному на год.

В должностные обязанности, как Администратора сервисной службы ресторана, согласно Должностной инструкции, с которой ознакомили в день приема на работу, входило: контролировать подготовку ресторана к открытию, распределять обязанности между официантами по подготовке зала к работе, контролировать их выполнение, составлять и контролировать график выхода на работу официантов, хостес, уборщиц, контролировать отсутствие персонала, фиксировать в табеле учетного времени все пропуски, опоздания, прогулы, информировать сотрудников о любых изменениях в графике, контролировать работу персонала, встречать гостей и провожать к столу, подавать меню и карту вин одновременно, если все официанты заняты, контролировать внешний вид персонала и прочие.

[дата] работодатель попросил подписать новый трудовой договор, который был почему-то оформлен и как дополнительное соглашение, и как новая редакция к ранее заключенному Трудовому договору [номер] от [дата]. Указанный договор в новой редакции вступал в силу с 01.01. (п. 9.3 Договора). Никаких изменений в работе с [дата] не заметила, также как и в тексте нового договора.

Уже после незаконного увольнения истец заметила новую запись в трудовой книжке, что приказом без номера от [дата] наименование подразделения «Сервисная служба Ресторана «<данные изъяты>» изменена на «Сервисную службу Ресторана 11».

Изменения на «Сервисную службу Ресторана 11» к трудовому договору не подписывала, с соответствующим приказом не была ознакомлена. С указанной записью в трудовой книжке под номером 21 от [дата] истца не знакомили.

Ресторан «Elleven» работал до [дата]. Последние рабочие дни в ресторане до его закрытия были именно смены 15 и 16 марта. С [дата] истец ушла на больничный до [дата] включительно.

С марта 2020 года администрация ресторана, в лице исполнительного директора ФИО8 и генерального директора ФИО9, настойчиво стала требовать, чтобы истец написала заявление об увольнении по собственному желанию. Она отказывалась это делать. Тогда в телефонном разговоре с ФИО8 в середине апреля (запись разговора имеется) было сказано, что если я не напишу заявление об увольнении, оставят вообще без всех выплат, в том числе без зарплаты.

[дата] (истец была на больничном) исполнительный директор ресторана сообщил по телефону, что ресторан закрыт до 01 мая в связи с карантином по коронавирусной инфекции.

Никакого приказа о закрытии ресторана истец не видела и нигде не расписывалась.

[дата] истец обнаружила, что на зарплатную карту не пришел аванс. По данному факту она обратилась в трудовую инспекцию через интернет-приемную и в прокуратуру (номер обращения R52[номер]) тем же способом.

В начале мая 2020 года ее внезапно исключили из рабочей группы в мессенджере Viber. Во всех соцсетях ресторан «Elleven» была информация, что ресторан не работает.

[дата] позвонила кадровик попросила явиться лично и получить аванс из кассы. До этого истец всегда получала зарплату только на карту.

[дата] приехала на работу и получила аванс в размере 5000 руб., поставив в ведомости дату [дата], соответственно.

По неизвестной причине в апреле месяце 2020 года заработная плата была существенно меньше. Тогда как, согласно Письму Минтруда России от [дата][номер]/П-3710, во время нерабочих дней работодатель не может объявить простой, влекущий уменьшение зарплаты. Считает, что за апрель 2020 года работодатель неверно рассчитал зарплату.

[дата] по просьбе исполнительного директора истец приехала на работу написать объяснительную, почему отсутствует на рабочем месте с 12.05.2020г., так как ресторан якобы работает. Истец попыталась выяснить у генерального директора, почему не уведомили об открытии ресторана и почему не ознакомили с приказом о возобновлении работы ресторана. ФИО9 попросил удалиться и идти писать объяснительную. Объяснительную отослала работодателю по почте 25.05.2020г.

[дата] истец приехала на работу по просьбе руководства на ревизию. Ей дали на ознакомление акты об отсутствии на рабочем месте с [дата].

В этот же день 27.05.2020г. выдали для ознакомления приказ об увольнении за прог[адрес] трудовую книжку, где была запись об увольнении по тем же основаниям.

В этот же день пришел на зарплатную карту от работодателя расчет по зарплате и, полагает, что еще и сумма в качестве компенсации за неиспользованный отпуск.

В приказе об увольнении от [дата] основанием прекращения трудового договора были указаны акты, с которыми ее знакомили в день увольнения 27.05.2020г, об отсутствии на рабочем месте от 12.05.2020г., 13.05.2020г.,14.05.2020г., 15.05.2020г.,20.05.2020г., 22.05.2020г., 26.05.2020г.

Однако, согласно сменному графику работы 2/2 №[дата]г., что было указано уже выше, рабочими днями в мае 2020г. были установлены даты: 2,3, 6,7, 10,11, 14,15, 18,19, 22,23, 26,27, 30,31. Таким образом, в любом случае, она не должна была присутствовать на работе 12.05.2020г., 13.05.2020г., 20.05.2020г. О том, что ресторан, нарушая указы Президента РФ и Губернатора Нижегородской области, стал работать с 12.05.2020г. истец не знала. Никто не уведомлял о том, что надо выходить и осуществлять свои непосредственные трудовые обязанности как Администратора в структурном подразделении Сервисная служба «Ресторан Elleven». Никаких приказов, связанных с возобновлением работы ресторана, она не видела и не подписывала.

Считает, что увольнение за прогулы является местью за нежелание уволится по собственному желанию. Никто не уведомлял, что ресторан открылся и надо выходить на рабочее место. Во всех соцсетях на странице ресторана была информация, что «Ресторан El leven» не работает до сих пор.

Работодатель не доплатил заработную плату за апрель. Исходя из каких сумм была рассчитана компенсация за неиспользованный отпуск, не понятно.

Ответчик нарушил трудовые права, уволив незаконно.

Расчет среднего заработка: Ноябрь 2019г. - 30 941, 73 руб. Декабрь 2019 г. - 29 090, 45 руб. Январь 2020 г. - 27 559, 73 руб. Февраль 2020 г. - 19 995, 35 руб. Март 2020г. - 31 071, 73 руб. Апрель 2020 г. - 12 971, 23 руб. Май 2020 г. - 35 409, 55 руб.+ 5000 руб. из кассы

Итого: 192 039, 77 руб./8 месяцев (с октября 2019 по май 2020г.) = 24 004, 97 руб. - средний ежемесячный заработок.

Количество рабочих дней за время вынужденного прогула (на дату подачи иска [дата] с последующим перерасчетом на день вынесения решения суда исходя из графика работы смен 2 дня через 2 дня) - 14 дней.

24 004, 97 * 14 = 336 069, 58 руб. (сумма компенсации за вынужденный прогул за рабочие дни 14.05, 15.05, 18.05, 19.05, 22.05, 23.05, 26.05, 27.05, 30.05, 31.05, 03.06, 04.06, 07.06, 08.06.

На основании изложенного истец ФИО3 просила суд:

- пересчитать заработную плату за апрель и май 2020 года;

- признать незаконным и не порождающим правовых последствий с даты издания приказа приказ от [дата] ООО «Ресторана Ока» о прекращении трудового договора с работником ФИО3;

- восстановить ФИО3 в ООО «Ресторан Ока» в прежней занимаемой должности Администратор сервисной службы Ресторана « Ell even»;

- внести изменения по восстановлению на работе в трудовую книжку;

- исправить в трудовой книжке запись [номер] от [дата];

- взыскать с ответчика ООО «Ресторан Ока» компенсацию за вынужденный прогул с [дата] по дату вынесения решения суда, исходя из среднего заработка работника;

- взыскать с ответчика сумму морального вреда в размере 150 000 рублей;

- возложить на ответчика расходы на оплату услуг адвоката.Решением Советского районного суда [адрес] от [дата] исковые требования ФИО3 удовлетворены частично.

Приказ ООО «Ресторан Ока» от [дата][номер] о прекращении действия трудового договора с ФИО3 признан незаконным.

ФИО3 восстановлена на работе в должности администратора в Сервисную службу Ресторан E11even ООО «Ресторан Ока» с [дата].

С ООО «Ресторан Ока» в пользу ФИО3 взыскана заработная плата за время вынужденного прогула в размере 27 229 рублей 72 копейки, компенсация морального вреда 3 000 рублей, расходы по оплате представителя в размере 5 000 рублей.

Решение в части восстановления на работе и выплате заработной платы обращено к немедленному исполнению.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

С ООО «Ресторан Ока» в доход местного бюджета взыскана госпошлина в размере 1 016 рублей 89 копеек.

С указанным решением не согласилась ФИО3, подала апелляционную жалобу. В апелляционной жалобе ФИО3 просит об отмене решения в части взыскания с ответчика заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда как незаконного и необоснованного, постановленного при неправильном определении обстоятельств, имеющих значение для дела, при неправильном применении норм материального и процессуального права. В обоснование заявителем указано, что судом первой инстанции в решении не верно произведен расчет. Компенсация морального вреда занижена.

Представитель ООО «Ресторан Ока» ФИО1 доводы апелляционной жалобы отклонила, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, по основаниям изложенным в возражениях на апелляционную жалобу.

Прокурор ФИО2 доводы апелляционной жалобы поддержала просила решение суда в обжалуемой части отменить, жалобу удовлетворить.

Иные лица, участвующие в деле, в суд апелляционной инстанции не явились, извещены надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания путем направления судебных извещений, кроме того, информация о деле размещена на официальном интернет-сайте Нижегородского областного суда - www.oblsudnn.ru.

Законность решения суда первой инстанции проверена судебной коллегией по гражданским делам Нижегородского областного суда в порядке, установленном главой 39 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах доводов апелляционной жалобы.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав явившихся по делу лиц, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно абз. 2 ст. 234 ТК РФ работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу.

Это положение закона согласуется с ч. 2 ст. 394 ТК РФ, в силу которой в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Согласно ст. 139 ТК РФ для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Особенности порядка исчисления средней заработной платы определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (ч. 7 ст. 139 ТК РФ).

Исходя из п. 9 Постановления Правительства Российской Федерации от 24.12.2007 N 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы", расчет среднего заработка при взыскании денежных сумм за время вынужденного прогула производится путем умножения среднего дневного заработка на количество дней вынужденного прогула. Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

При этом, пунктом 6 Постановления Правительства Российской Федерации от 24.12.2007 N 922 «Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы» в случае если работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период или за период, превышающий расчетный период, либо этот период состоял из времени, исключаемого из расчетного периода в соответствии с пунктом 5 настоящего Положения, средний заработок определяется исходя из суммы заработной платы, фактически начисленной за предшествующий период, равный расчетному.

Рассматривая заявленные требования по существу, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности совершения истцом прогула, о нарушении ответчиком порядка увольнения, в связи с чем, признал приказ о прекращении действия трудового договора незаконным, восстановил ФИО3 в занимаемой должности, взыскал заработную плату за время вынужденного прогула, компенсацию морального вреда, расходы на оплату услуг представителя.

Решение в части признания увольнения незаконным, восстановления на работе, взыскания расходов на оплату услуг представителя не обжалуется, в связи с чем не подлежит проверке судебной коллегией на основании статьи 327.1 ГПК РФ.

Определяя размер подлежащего взысканию среднего заработка за время вынужденного прогула, судом первой инстанции был осуществлен неправильный его расчет.

Как следует из представленных справок 2-НДФЛ размер заработной платы истца составил 179 913 рублей 99 копеек. Фактически отработанно истцом в этот период 83 дня. Среднедневной заработок составит сумму 2167 рублей 64 копейки.

Таким образом, решение Советского районного суда [адрес] от [дата] подлежит изменению. С ООО «Ресторан ОКА» в пользу ФИО3 заработную плату за время вынужденного прогула в размере 60693 рубля 87 копеек.

Оснований для изменения размера взысканной судом первой инстанции суммы в пользу истца компенсации морального вреда по доводам апелляционной жалобы и имеющимся в деле материалам судебная коллегия не усматривает. Определенный судом размер компенсации отвечает положениям ст. 151, 1101 ГК РФ, а также требованиям разумности и справедливости с учетом конкретных обстоятельств причинения вреда, учтенных судом первой инстанции при вынесении решения.

Учитывая, что решение суда первой инстанции подлежит изменению путем увеличения суммы взыскиваемой с ответчика в пользу истца, размер государственной пошлины в доход местного бюджета также подлежит изменению путем увеличения ее размера до 2320 рублей 79 копеек.

Руководствуясь ст.ст.328-330 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Советского районного суда [адрес] от [дата] изменить, взыскав с ООО «Ресторан ОКА» в пользу ФИО3 заработную плату за время вынужденного прогула в размере 60693 рубля 87 копеек, а также взыскав с ООО «Ресторан ОКА» в местный бюджет государственную пошлину в сумме 2320 рублей 79 копеек.

В остальной части решение Советского районного суда [адрес] от [дата] оставить без изменения, апелляционную жалобу заявителя без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: