Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФИО1 на решение Нальчикского городского суда КБР от 07 февраля 2022 года по гражданскому делу по иску ФИО1 к Акционерному обществу «Газпром газораспределение Нальчик» о восстановлении срока исковой давности, признании действий по вынесению приказов: о применении дисциплинарного взыскания, о расторжении трудового договора незаконными, восстановлении на работе,

установила:

Из материалов дела следует, что ФИО1 10 марта 2021 года обратился в суд с иском к АО «Газпром газораспределение Нальчик», в котором просил признать приказ №-к от ДД.ММ.ГГГГг. о его увольнении незаконным; восстановить его на работе в АО «Газпром газораспределение Нальчик» в должности начальника службы внутридомового газового обслуживания филиала АО «Газпром газораспределение Нальчик» в городском округе Нальчик.

Указанный иск, определением Нальчикского городского суда от 29 сентября 2021 года оставлен без рассмотрения.

30 сентября 2021 года ФИО1 вновь подано исковое заявление с аналогичными требованиями, а кроме того с ходатайством о восстановлении срока на обращения в суд.

06 октября 2021 года ФИО1 в суд подано исковое заявление с аналогичными требованиями, а кроме того заявлено о призвании незаконными действий ответчика по вынесению приказа № от ДД.ММ.ГГГГг. о наложении на него дисциплинарного взыскания, которое принято к производству суда определением от 11 октября 2021 года.

Определением Нальчикского городского суда КБР от 11 ноября 2021 года указанные гражданские дела объедены в одно производство.

Истцом в обоснование заявленных требований указано, что он по трудовому договору с ДД.ММ.ГГГГг. принят на должность начальника службы внутридомового газового оборудования (далее СВДГО) филиала АО «Газпром газораспределение Нальчик» в городском округе Нальчик.

Приказом АО «Газпром газораспределение Нальчик» от ДД.ММ.ГГГГг. № за ненадлежащее исполнение своих должностных обязанностей в части отсутствия контроля над подчиненными работниками, привлечен к дисциплинарной ответственности, в виде выговора.

По мнению истца, указанный приказ является незаконным, по тем основаниям, что каких-либо нарушений при исполнении своих должностных обязанностей им допущено не было, что, несмотря на то, что в его должностные обязанности не входит: отправление абонентам уведомлений о необходимости проведения технического осмотра ВДГО/ВКГО; отправление абонентам заявок на заключение договоров о техническом обслуживании ВДГО; отправление в Государственный комитет Кабардино-Балкарской республики по тарифам и жилищному надзору пакета документов о привлечении к административной ответственности лиц, за не предоставление доступа в жилые помещения для выполнения работ по техническому обслуживанию и ремонту внутридомового и внутриквартирного газового оборудования, он неоднократно обращался к работодателю о необходимости обеспечения его расходными материалами в виде конвертов, для направления соответствующих уведомлений.

Кроме того, по мнению истца, те обязанности, которые непосредственно относятся к его компетенции, им исполнялись надлежащим образом.

В частности, при поступлении заявки от 22 ноября 2020 года об отравлении, предположительно, угарным газом, по адресу: <адрес>, согласно акту ремонта бытового газоиспользующего оборудования № от ДД.ММ.ГГГГг. и акту аварийно-диспетчерского обслуживания сети газопотребления № от ДД.ММ.ГГГГ, устранены неисправности, послужившие причиной утечки газа. Причиной отравления, явился самовольный перенос газовых приборов, нарушение правил установки и эксплуатации газового оборудования, нарушение правил установки дымоотводящего и вентиляционного каналов.

При этом, 5 августа 2020 года, по указанному адресу выезжали для проведения планового технического обслуживания. Однако собственники указанного домовладения не допустили к приборам, в связи с чем, был составлен акт об отказе в доступе к внутридомовому газовому оборудованию (далее ВДГО) от 05.08.2020г. и акт отказа от подписи.

С абонентом - собственником указанного домовладения заключен договор о техническом обслуживании и ремонте внутридомового газового оборудования от ДД.ММ.ГГГГ№.

В этой связи, по мнению истца, указания работодателя на отсутствие с его стороны должного контроля за подчиненными работниками, недобросовестное и халатное отношение к своим служебным обязанностям, не предоставление сведений о принятии каких-либо конкретных мер по приобретению необходимых конвертов, и исполнению требований Правил пользования газом в части обеспечения безопасности при использовании и содержании внутридомового и внутриквартирного газового оборудования при предоставлении коммунальной услуги по газоснабжению, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации № от ДД.ММ.ГГГГ, не основаны на законе.

Также в приказе от ДД.ММ.ГГГГг. № раскрывается, в чем выражено отсутствие контроля над подчиненными работниками, какой дисциплинарный проступок совершен работниками отдела/службы и кем они совершены.

В обоснование незаконности приказа от ДД.ММ.ГГГГг. №-к, о расторжении с истцом трудового договора по пункту 5 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации, указано следующее.

Приказ принят с нарушением срока привлечения к ответственности в виде увольнения, поскольку работодатель был осведомлен еще при вынесении первого приказа от ДД.ММ.ГГГГг. об отсутствии конвертов для уведомления абонентов о дате и времени проведения работ по ТО ИГО, поскольку основанием вынесения данного приказа послужило именно отсутствие этих конвертов.

При этом, несмотря на отсутствие у него должностных обязанностей по уведомлению абонентов о необходимости проведения технического обслуживания ВДГО/ВКГО, ДД.ММ.ГГГГ он обращался к ответчику с просьбой выделить отделу службы почтовые конверты для проведения данной работы, и именно с этой даты начал течь месячный срок для привлечения его к дисциплинарной ответственности, который истёк 3 января 2021г.

Кроме того, истец наряду с доводами о том, что обязанности, за неисполнение которых он привлечён к дисциплинарной ответственности, не относятся к его должностным обязанностям, указывает, что в его действиях отсутствует признак неоднократности, а приказ о прекращении (расторжении) трудового договора не позволяет понять, в чем заключается дисциплинарный проступок.

Прокурор в своем заключении указала, что основания для расторжения трудового договора с ФИО1 имелись, процедура увольнения не была нарушена, поэтому она считает, что в удовлетворении исковых требований ФИО1 о восстановлении его на работе необходимо отказать.

Ответчик просил отказать в удовлетворении исковых требований ФИО1 за необоснованностью и за попуском срока обращения в суд.

Решением Нальчикского городского суда КБР от 07 февраля 2022 года в удовлетворении восстановления ФИО1 срока обращения в суд по настоящему гражданскому делу отказано. В удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, считая его незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права, ФИО1 подал на него апелляционную жалобу, в которой, приведя, по сути, доводы, аналогичные доводам, изложенным в иске, просит, отменив его, исковые требования удовлетворить.

Кроме того указал, что суд первой инстанции пришел к выводу в обжалуемом решении о нарушении ФИО1 должностных обязанностей, при этом, не указав какие именно им были нарушены должностные обязанности.

Также судом не установлены юридически значимые обстоятельства: имело ли место неисполнение трудовых обязанностей; допущены ли истцом нарушения трудовых обязанностей, являвшиеся поводом для увольнения; могли ли нарушения, в случае их наличия, быть основанием для расторжения трудового договора.

Суд первой инстанции, делая вывод о том, что факты неисполнения истцом трудовых обязанностей нашли свое подтверждение при рассмотрении дела, ограничился лишь ссылкой на акты о проведении служебных расследований.

Между тем, по утверждению апеллянта, в исковом заявлении и в ходе судебного разбирательства неоднократно указывалось об отсутствии у истца обязанностей по организации работ для привлечения к административной ответственности и по рассылке почтовых уведомлений.

Кроме того, суд первой инстанции не учел, что истец является лишь работником по трудовому договору, а исполнителем является ответчик в рамках Правил пользования газом в части обеспечения безопасности при использовании и содержании внутридомового и внутриквартирного газового оборудования при предоставлении коммунальной услуги по газоснабжению.

Таким образом, суд необоснованно пришел к выводу, что отправление почтовых уведомлений как отдельное действие не должно быть указано в должностных инструкциях.

Автор жалобы утверждает, что все необходимые меры по организации службы ВДГО, а также по выполнению должностных обязанностей истцом были выполнены в полном объеме, в частности составленный службой ВДГО график проведения ТО ВДГО доведен до сведения населения через средства массовой информации на интернет сайте.

Также ссылка суда о том, что Акт об отказе в допуске от ДД.ММ.ГГГГ не имеет никакой юридической силы без предварительного уведомления абонентов необоснованна, поскольку, по мнению автора жалобы, по установленному графику 20 ноября 2020 года слесарь службы ВДГО выехал для проведения технического обслуживания внутридомового газового оборудования по адресу<адрес>, однако собственник домовладения не допустил его к приборам для проведения планового технического обслуживания, в связи с чем был составлен Акт об отказе в допуске к ВДГО.

Кроме того, вывод суда первой инстанции о том, что отравления фактически можно было бы избежать в случае надлежащего исполнения истцом должностных обязанностей по уведомлению абонентов, является необоснованным и незаконным, поскольку в должностных обязанностях начальника службы ВДГО не указана обязанность по уведомлению абонентов о техническом обслуживании ВДГО, так как обязанность по отправке писем, конвертов, уведомлений отнесено к полномочиям МФЦ - о чем также указано в решении (стр. 16); несмотря на отсутствие указанных должностных обязанностей у начальника СВДГО, он, тем не менее, неоднократно обращался к работодателю с просьбами о выделении конвертов, все просьбы остались без удовлетворения; сотрудники службы ВДГО 20 ноября 2020 года, в соответствии с установленным графиком проведения технического обслуживания ВДГО по г. Нальчику, выезжали к вышеуказанному абоненту, однако сам абонент не допустил их к ВДГО, осознавая противоправность своих действий. После отравления, абонент письменно пояснил об отсутствии претензий к сотрудникам АО «Газпром газораспределение Нальчик» в произошедшем, указав, что он самовольно установил газовую колонку после прихода слесаря для проведения технического обслуживания ВДГО.

Таким образом, работодателем не определено, когда конкретно абонентом произведена самовольная установка ВПГ и котла, послужившие основанием концентрации угарного газа в помещении и, впоследствии, приведшем к отравлению. Вместе с тем из пояснений самого собственника помещения следует, что установка произведена после прихода слесаря СВДГО для проведения технического обслуживания ВДГО в указанном домовладении.

Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии причинно-следственной связи между действиями сотрудников службы ВДГО, отравлением и увольнением начальника СВДГО.

Также в исковом заявлении было заявлено об оспаривании ранее изданного приказа от ДД.ММ.ГГГГ о наложении дисциплинарного взыскания в виде выговора. Ответчиком не было заявлено о применении сроков исковой давности относительно оспаривания настоящего приказа.

Как подтверждается протоколами судебных заседаний, ответчик заявлял о применении сроков исковой давности в части оспаривания незаконности расторжения трудового договора по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, считая пропущенным срок подачи искового заявления с настоящим требованием.

Однако в ходе судебного разбирательства установлено, что истцом не были пропущены сроки для оспаривания незаконности расторжения трудового договора по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, в связи с чем отказано в применении последствий пропуска сроков исковой давности, а в применении последствий пропуска срока исковой давности в отношении, ранее изданного приказа от ДД.ММ.ГГГГ, ответчиком не было заявлено.

Кроме того, суд не исследовал вопрос о злоупотреблении истцом правом, не привел аргументы, по которым отверг доводы ответчика.

Таким образом, несмотря на то обстоятельство, что по данному делу, обязанность доказать законность применения дисциплинарного взыскания лежит на ответчике, суд первой инстанции, по существу, освободил ответчика от доказывания тех обстоятельств, на которых основаны применение дисциплинарного взыскания в виде расторжения трудового договора, возложив обязанность доказать незаконность увольнения на истца, при этом, всячески нарушая принципы равенства и законности юридической ответственности.

Кроме этого суд первой инстанции не учел, что применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнения по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК, допустимо, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника, возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания, и не дал правовой оценки тому обстоятельству, что после применения к истцу ДД.ММ.ГГГГ дисциплинарного взыскания в виде выговора и до издания работодателем приказа от ДД.ММ.ГГГГ№-к о наложении на него дисциплинарного взыскания в виде увольнения по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, каких-либо нарушений трудовой дисциплины истцом допущено не было.

В связи с этим двойное привлечение к дисциплинарной ответственности за одно и то же неисполнение, якобы трудовых обязанностей, которые также не были возложены на истца, свидетельствуют о намеренных действиях работодателя по увольнению работника с занимаемой должности и злоупотреблении правом со стороны работодателя как более сильной стороны в трудовом правоотношении.

Изучив материалы гражданского дела, заслушав участников судебного заседания, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав заключение прокурора по делу, судебная коллегия, приходит к следующим выводам.

Разрешая спор и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд указал, что срок на обращение в суд, по требованиям истца о признании незаконными действий АО «Газпром газораспределение Нальчик» по вынесению приказа № от ДД.ММ.ГГГГг. незаконными, пропущен, при этом истцом не представлено доказательств уважительности пропуска названного срока, что ответчиком представлены доказательства о наличии оснований для привлечения истца к дисциплинарной ответственности в виде увольнения, и при наложении названного дисциплинарного взыскания, были соблюдены требований ТК РФ.

Судебная коллегия, соглашается с выводами суда, по мотивам, изложенным в его решении, в части пропуска истцом срока на обращение в суд, по оспариванию приказа № от ДД.ММ.ГГГГг. о наложении дисциплинарного взыскания в виде выговора, и не усматривает оснований для их переоценки по доводам апелляционной жалобы, поскольку ответчиком, вопреки доводам апеллянта, в ходе судебного заседания от 07 февраля 2022 года, было заявлено о пропуске истцом указанного срока.

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с выводами суда в части отказа в удовлетворении требований истца о призвании незаконными действия АО «Газпром газораспределение Нальчик» по вынесению приказа №-к от ДД.ММ.ГГГГг. и приказа АО «Газпром газораспределение Нальчик» №-к от ДД.ММ.ГГГГг. и восстановлении его на работе, поскольку они основаны на неправильном толковании и применении норм материального права, регулирующих спорные отношения.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в соответствии с трудовым договором от ДД.ММ.ГГГГ, ФИО1 был принят на работу, на должность начальника службы внутридомового газового оборудования (далее СВДГО) филиала АО «Газпром газораспределение Нальчик» в городском округе Нальчик.

Приказом АО «Газпром газораспределение Нальчик» от ДД.ММ.ГГГГг. №-О за ненадлежащее исполнение своих должностных обязанностей в части отсутствия контроля за подчиненными работниками привлечен к дисциплинарной ответственности в виде выговора.

Приказом АО «Газпром газораспределение Нальчик» от ДД.ММ.ГГГГг. №-к, с ним расторгнут договор в связи с неоднократным неисполнением без уважительных причин трудовых обязанностей.

Из акта проверки ответчика от ДД.ММ.ГГГГ следует, что ДД.ММ.ГГГГ, поступила заявка об отравлении, предположительно угарным газом, по адресу: <адрес>

Кроме того, в ходе проверки установлено, что договор на ТО ВДГО заключен ДД.ММ.ГГГГг. Последнее ТО ВДГО проведено 04 июля 2019г. На момент последнего ТО состав газоиспользующего оборудования соответствовал исполнительно-технической документации. После происшествия, ДД.ММ.ГГГГг. работниками аварийно-диспетчерской службы Общества выявлено самовольное переоборудование, а именно самовольная установка газовой колонки и дымохода, что и стало причиной случившегося.

20 ноября 2020г. работники СВДГО не были допущены к газоиспользующему оборудованию (в жилое помещение) по указанному адресу для проведения работ по ТО ВДГО, в связи с чем был составлен акт.

Согласно выводам, изложенным в акте, истцом по настоящему спору, не была организована работа по проведению мероприятий, необходимых для привлечения к административной ответственности собственника домовладения, расположенного по указанному адресу, в связи с его отказом в допуске работника филиала к выполнению работ по техническому обслуживанию или ремонту внутридомового газового оборудования.

В письменных объяснениях ФИО1 и слесарь СВДГО ФИО7 пояснили, что по факту отказа в допуске составлен акт не допуска от 20 ноября 2020г.

Согласно статье 21 Трудового кодекса Российской Федерации работник обязан добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, соблюдать трудовую дисциплину.

Статьей 22 Трудового кодекса Российской Федерации установлено, что работодатель обязан соблюдать трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, локальные нормативные акты, условия коллективного договора, соглашений и трудовых договоров, предоставлять работнику работу, обусловленную трудовым договором, выплачивать в полном объеме заработную плату.

Также, работодатель имеет право заключать, изменять, расторгать трудовые договоры с работниками в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Кодексом, иными федеральными законами, требовать от работников исполнения ими трудовых обязанностей, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка, привлекать работников к дисциплинарной и материальной ответственности в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии со статьей 189 Трудового кодекса Российской Федерации дисциплина труда - обязательное для всех работников подчинение правилам поведения, определенным в соответствии с настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

Согласно статье 192 Трудового кодекса Российской Федерации за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить дисциплинарное взыскание в виде замечания, выговора, увольнения по соответствующим основаниям.

Дисциплинарное взыскание может быть применено к работнику за нарушение им трудовой дисциплины, невыполнение трудовых функций, то есть за дисциплинарный проступок.

Дисциплинарным проступком является виновное, противоправное неисполнение или ненадлежащее исполнение работником возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил). Неисполнение или ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей признается виновным, если работник действовал умышленно или по неосторожности. Противоправность действий или бездействия работника означает, что они не соответствуют законам, иным нормативным правовым актам, в том числе положениям и уставам о дисциплине, должностным инструкциям.

Порядок применения дисциплинарных взысканий установлен статьей 193 Трудового кодекса Российской Федерации.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 35 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного по пункту 5 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации или об оспаривании дисциплинарного взыскания следует учитывать, что неисполнением работником без уважительных причин является неисполнение трудовых обязанностей или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т.п.).

Привлечение работника к дисциплинарной ответственности допускается в случаях, когда работодатель установил конкретную вину работника и доказал ее в установленном порядке (принцип презумпции невиновности и виновной ответственности, то есть наличия вины как необходимого элемента состава правонарушения).

Иное толкование вышеуказанных норм Трудового законодательства Российской Федерации, приводило бы к существенному ограничению прав работников, допуская возможные злоупотребления со стороны работодателя при реализации своего исключительного права на привлечение работника к дисциплинарной ответственности, в том числе по надуманным основаниям.

Порядок выполнение работ по техническому обслуживанию внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования регламентируется Правилами пользования газом в части обеспечения безопасности при использовании и содержании внутридомового и внутриквартирного газового оборудования при предоставлении коммунальной услуги по газоснабжению, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 14 мая 2013 г. N 410 (далее по тексту - Правила пользования газом).

Согласно пунктам 46 - 53 Правил пользования газом выполнение работ по техническому обслуживанию внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования осуществляется в сроки и с периодичностью, которые предусмотрены договором о техническом обслуживании и ремонте внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования в соответствии с настоящими Правилами. Конкретные дата и время выполнения указанных работ в конкретном многоквартирном доме (помещении многоквартирного дома) и домовладении планируются исполнителями путем составления соответствующих графиков (годовых, квартальных и месячных), информация о которых доводится до сведения заказчиков через средства массовой информации и сеть "Интернет", путем размещения объявлений на расположенных в местах общего доступа (в том числе в непосредственной близости от указанных многоквартирных домов и домовладений) информационных стендах, путем направления электронных или почтовых сообщений, а также иными доступными способами, позволяющими уведомить о времени и дате выполнения этих работ (пункт 46).

В случае отказа заказчика в допуске сотрудников исполнителя в жилые или нежилые помещения для выполнения работ (оказания услуг) по договору о техническом обслуживании и ремонте внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования на основании уведомлений, доведенных до сведения заказчика способами, предусмотренными пунктом 46 настоящих Правил, такой допуск осуществляется с соблюдением порядка, предусмотренного пунктами 48 - 53 настоящих Правил (пункт 47).

Порядок предварительного уведомления заказчика о дате, времени и перечне работ по техническому обслуживанию внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования предусмотрен пунктами 48 - 53 Правил пользования газом.

Исполнитель обязан уведомить способом, предусмотренным договором о техническом обслуживании и ремонте внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования, а если такой способ не указан в договоре, средствами почтовой, телефонной связи или иным способом, позволяющим установить факт получения заказчиком такого уведомления, о дате, времени и перечне работ по техническому обслуживанию внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования не позднее чем за 20 дней до их проведения (пункт 48).

Исполнитель направляет заказчику способом, позволяющим определить дату получения, или вручает под роспись письменное извещение с предложением сообщить об удобных для заказчика дате (датах) и времени допуска сотрудников исполнителя для выполнения работ и разъяснением последствий бездействия заказчика или его отказа в допуске сотрудников исполнителя к внутридомовому и (или) внутриквартирному газовому оборудованию (пункт 49).

Заказчик обязан сообщить в течение 7 календарных дней со дня получения извещения, указанного в пункте 49 настоящих Правил, способом, позволяющим определить дату получения такого сообщения исполнителем, об удобных для заказчика дате (датах) и времени в течение последующих 10 календарных дней обеспечения допуска сотрудников исполнителя в жилое или нежилое помещение для выполнения работ по техническому обслуживанию или ремонту внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования. Если заказчик не может обеспечить допуск сотрудников исполнителя в жилое или нежилое помещение в течение ближайших 10 дней, то он обязан сообщить исполнителю об иных возможных дате (датах) и времени допуска для проведения указанных работ (пункт 50).

При невыполнении заказчиком положений пункта 50 настоящих Правил исполнитель повторно направляет заказчику письменное извещение в соответствии с пунктом 49 настоящих Правил, а заказчик обязан в течение 7 календарных дней со дня получения такого извещения сообщить способом, позволяющим определить дату получения такого сообщения исполнителем, информацию о дате и времени возможного допуска к выполнению работ по техническому обслуживанию или ремонту внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования (пункт 51).

Если заказчик не ответил на повторное уведомление исполнителя, либо 2 раза и более не допустил сотрудников исполнителя в жилое или нежилое помещение для выполнения предусмотренных договором о техническом обслуживании и ремонте внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования работ по техническому обслуживанию внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования в согласованные с заказчиком дату и время, сотрудники исполнителя составляют акт об отказе в допуске к внутридомовому и (или) внутриквартирному газовому оборудованию, расположенному в соответствующем помещении, и о невозможности проведения работ по техническому обслуживанию указанного оборудования в соответствии с указанным договором. Этот акт подписывается сотрудниками исполнителя и заказчиком (его уполномоченным представителем), а в случае отказа заказчика (его уполномоченного представителя) от подписания акта - сотрудниками исполнителя и 2 незаинтересованными лицами.

В акте указываются дата и время прибытия сотрудников исполнителя для выполнения работ по техническому обслуживанию внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования, причины отказа заказчика в допуске сотрудников исполнителя к внутридомовому и (или) внутриквартирному газовому оборудованию (если заказчик сообщил о таких причинах) и иные сведения, свидетельствующие о действиях (бездействии) заказчика, препятствующих сотрудникам исполнителя в проведении работ по техническому обслуживанию внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования. Один экземпляр акта сотрудники исполнителя передают заказчику (его уполномоченному представителю), а при отказе последнего от принятия акта делают в акте соответствующую отметку.

Копия акта направляется исполнителем в орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченный на осуществление государственного жилищного надзора, или орган местного самоуправления, уполномоченный на осуществление муниципального жилищного контроля (далее - органы жилищного надзора (контроля) (пункт 51).

По смыслу приведённых положений Правил пользования газом, исполнитель в случае отказа в допуске к внутридомовому и (или) внутриквартирному газовому оборудованию, расположенному в соответствующем помещении, обязан направить в адрес заказчика два уведомления в установленном в Правилах порядке.

В свою очередь, в соответствии с десятым абзацем пункта 2 Правил исполнитель - специализированная организация, которая на основании договора о техническом обслуживании и ремонте внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования, являющегося комплексным договором, содержащим элементы договора подряда и возмездного оказания услуг (далее - договор), приняла на себя обязательства по выполнению работ (оказанию услуг), предусмотренных договором.

Под специализированной организацией четырнадцатый абзац пункта 2 Правил понимает организацию, осуществляющую деятельность по техническому обслуживанию и ремонту внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования.

Поскольку в Правилах под исполнителем понимается специализированная организация, а в данном конкретном случае ответчик, то, как следствие, вопросы разграничения обязанностей между его структурным подразделениями, должны быть регламентированы локальными актами работодателя.

Между тем ответчиком не представлено доказательств, что именно на отделе, возглавляемом истцом, и непосредственно на истце, лежит обязанность по направлению соответствующих уведомлений заказчикам.

Кроме того, как усматривается из материалов дела, а именно пояснительной записки начальника МФЦ ФИО8 от ДД.ММ.ГГГГ, именно МФЦ занималось направлением указанных уведомлений.

Вопреки выводам суда, в материалах дела не имеется, а ответчиком, в нарушение положений статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что направление подобных уведомлений, так и контроль за их направлением, входило в круг трудовых обязанностей возложенных на ФИО1 трудовым договором, должностной инструкцией, либо иным документом, определяющим его полномочия.

Таким образом неисполнения таких обязанностей, не могло образовать состав какого-либо дисциплинарного проступка, в том числе и того который был ему вменён оспариваемым приказом о расторжении трудового договора.

Кроме того, судебная коллегия считает необходимым указать следующее.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 33 названного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, при разрешении споров лиц, уволенных по пункту 5 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено. Применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнение по пункту 5 части 1 статьи 81 Кодекса, допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания.

Таким образом, работник может быть уволен на основании пункта 5 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации только при условии неоднократного нарушения работником трудовых обязанностей без уважительных причин. Нарушение трудовых обязанностей признается неоднократным, если, несмотря на дисциплинарное взыскание, которое не снято и не погашено, со стороны работника продолжается или вновь допускается виновное неисполнение или ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей. В этом случае к работнику возможно применение нового дисциплинарного взыскания, в том числе в виде увольнения.

С учётом того обстоятельства, что вменяемый ФИО1 повторный дисциплинарный проступок, в силу приведённых Правил имел место до составления акта от ДД.ММ.ГГГГ, что, в том числе указал и представитель ответчика в суде апелляционной инстанции, то есть до наложения на него ДД.ММ.ГГГГ, первого дисциплинарного взыскания, то как следствие основания для расторжения с ним трудового договора по пункту 5 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации отсутствовали.

При этом, дата обнаружения дисциплинарного проступка, по существу заявленного спора, правового значения не имеет.

При таких данных, решение суда в указанной части не может быть признано законным и обоснованным и подлежит отмене, а с учётом установленных судебной коллегией обстоятельств, его требования в части признания незаконными действия АО «Газпром газораспределение Нальчик» по вынесению приказа №-к от ДД.ММ.ГГГГг. и приказа АО «Газпром газораспределение Нальчик» №-к от ДД.ММ.ГГГГг., восстановлении его на работе, подлежат удовлетворению.

Согласно части 2 статьи 394 Трудового кодекса Российской Федерации орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Поскольку судебная коллегия признала незаконным увольнение истца, имевшее место 11 февраля 2021 года то в силу статьи 394 Трудового кодекса Российской Федерации в пользу истца подлежит взысканию с ответчика заработная плата за время вынужденного прогула с указанной даты по 12 мая 2022 года.

Согласно пункту 62 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется в порядке, предусмотренном статьей 139 Трудового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления. Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат.

В пункте 4 постановления Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года N 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы" указано, что расчет среднего заработка работника независимо от режима его работы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате. Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней (п. 9 постановления Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года N 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы").

Согласно представленной ответчиком суду апелляционной инстанции справки, заработок истца за время его работы с 07 июля 2020 года по 11 февраля 2021 года составил 254425 рублей 50 копеек (среднемесячный заработок составил 31803 рубля 19 копеек).

Таким образом, среднедневной заработок истца, с учётом того обстоятельства, что он работал по пятидневной рабочей неделе, и количество отработанных дней 152 дня, составил 1673 рубля 85 копеек (254425 рублей 50 копеек - на 152 дня).

Поскольку период вынужденного прогула с 11 февраля 2021 года по 12 мая 2022 года, с учётом производственного календаря для пятидневной рабочей недели составил 307 дней, судом апелляционной инстанции произведен расчет среднего заработка за время вынужденного прогула истца, который составил 513872 рубля 55 копеек (307 дней x 1673 рубля 85 копеек).

В связи с изложенным, судебная коллегия взыскивает с ответчика в пользу истца средний заработок за время вынужденного прогула за период с 11 февраля 2021 года по 12 мая 2022 года в размере 513872 рублей 55 копеек.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 328-330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

Решение Нальчикского городского суда КБР от 07 февраля 2022 года в части отказа ФИО1 в признании незаконными приказа АО «Газпром газораспределение Нальчик» №-к от ДД.ММ.ГГГГг., действий АО «Газпром газораспределение Нальчик» по вынесению приказа №-к от ДД.ММ.ГГГГг., восстановлении его на работе в АО «Газпром газораспределение Нальчик» в должности начальника службы внутридомового газового обслуживания филиала АО «Газпром газораспределение Нальчик» в городском округе Нальчик отменить и принять в указанной части новое решение, которым, указанные требования удовлетворить.

Признать незаконными действия АО «Газпром газораспределение Нальчик» по вынесению приказа №-к от ДД.ММ.ГГГГг. и приказ АО «Газпром газораспределение Нальчик» №-к от ДД.ММ.ГГГГг.

Восстановить ФИО1 на работе в АО «Газпром газораспределение Нальчик» в должности начальника службы внутридомового газового обслуживания филиала АО «Газпром газораспределение Нальчик» в городском округе Нальчик.

Взыскать в пользу ФИО1 с АО «Газпром газораспределение Нальчик» средний заработок за все время вынужденного прогула в размере 513872 рубля 55 копеек.

В остальной части решение Нальчикского городского суда КБР от 07 февраля 2022 года оставить без изменения, апелляционную жалобу ФИО1 - без удовлетворения.

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 19 мая 2022 года.

Председательствующий А.З. Бейтуганов

Судьи: М.М. Бижоева

З.Т. Тхагалегов