Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании по докладу судьи Мисхожева М.Б. гражданское дело по исковому заявлению ФИО3 к индивидуальному предпринимателю ФИО4 о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула,

по апелляционной жалобе индивидуального предпринимателя ФИО4 на решение Нальчикского городского суда КБР от 22 сентября 2020 года,

установила:

ФИО3 обратилась в суд с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО4, в котором с учетом дополнений просила восстановить ее в должности начальника кадровой службы и делопроизводства, и взыскать с ответчика заработок за время вынужденного прогула в размере 22 885, 29 руб.

В обоснование иска, истица указала, что на основании заключенного 2 марта 2020 года с ответчиком трудового договора она была принята на работу на должность начальника кадровой службы и делопроизводства.

В апреле 2020 года в связи с введением мер по обеспечению санитарно- эпидемиологического благополучия населения в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19), ответчик в устной форме уведомила об изменении условий договора относительно оплаты труда, ее сокращении на 1/3 часть.

Выразив несогласие с изменением условий договора, истица 5 мая 2020 года направила ответчику предложение о расторжении трудового договора по соглашению сторон с просьбой направить ей ответ в течение 10 дней.

Не получив ответа на указанное предложение, истица повторно 21 мая 2020 года направила аналогичное предложение о расторжении трудового договора по соглашению сторон.

Поскольку проект соглашения о расторжении трудового договора не был подписан, а также в связи с ненадлежащим оформлением иных документов, она не подписала направленные ей документы.

В последующем 8 июня 2020 года на электронную почту ответчиком был направлен приказ об увольнении от 5 июня 2020 года, в котором в качестве оснований к увольнению послужило ее отсутствие на рабочем месте в период с 6 по 26 мая 2020 года, что зафиксировано соответствующими актами.

Считая, что ее увольнение является незаконным ввиду несоблюдения ответчиком установленной законодателем процедуры увольнения, а также, полагая о наличии уважительных причин невыхода на работу в связи с принятием Президентом Российской Федерации Указа от 2 апреля 2020 года № «О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)», согласно которому дни с 6 по 12 мая 2020 года являются нерабочими, ФИО3 полагала, что она подлежит восстановлению.

В возражении на иск, считая, что увольнение ФИО3 осуществлено в соответствии с требованиями действующего трудового законодательства, ответчик просил оставить требования истца без удовлетворения.

Решением Нальчикского городского суда КБР от 22 сентября 2020 года иск ФИО3 удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, считая его незаконным, ответчиком принесена апелляционная жалоба, в которой ставится вопрос об отмене судебного акта и принятии по делу нового решения об отказе в иске.

В обоснование жалобы ее автором, ссылавшимся на нормы трудового законодательства и разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации по. их применению, а также на установление в ходе судебного разбирательства обстоятельств отсутствия истца на рабочем месте без уважительных причин и соблюдение установленной законодателем процедуры увольнения, выражается несогласие с оценкой суда доказательствам, представленным ответчиком в материалы дела.

Кроме того, не основанным на положениях статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации ответчик полагал выводы суда о размере взысканного в пользу ФИО3 заработка за время вынужденного прогула.

Заслушав доклад судьи Мисхожева М.Б., изучив материалы дела, обсудив апелляционную жалобу, Судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Судом установлено, что ФИО3 состояла в трудовых ОТНОШЕНИЯХ с индивидуальным предпринимателем ФИО4, занимала должность начальника кадровой службы и делопроизводства на основании заключенного 2 марта 2020 года трудового договора №.

Трудовой договор заключен на неопределенный срок (пункт 1.3 трудового договора).

Согласно пункту 1.7 трудового договора стороны определили количество рабочих дней - с понедельника по пятницу, длительность рабочего дня с 11 до 13 часов без перерыва.

Так, согласно пункту 2.25 трудового договора ФИО3 обязана соблюдать правила внутреннего трудового распорядка; своевременно оповещать администрацию Академии (факультета, кафедры, программы, отдела) о невозможности по уважительным причинам выполнить обусловленную трудовым договором и расписанием учебных занятий работу.

В пункте 2.27 трудового договора определено, что работодатель обязан создать все условия на рабочем месте.

Аналогичные акты об отсутствии ФИО3 на рабочем составлены комиссией из числа работников ответчика 7, 8, 12-15, 18-20, и 22 мая 2020 года.

В соответствии с приказом ответчика 5 июня 2020 года №-лс действие трудового договора с ФИО3 от 2 марта 2020 года № прекращено. ФИО3 с 6 мая 2020 года уволена с работы с занимаемой должности начальника кадровой службы и делопроизводства по подпункту «а» пункта 6 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации за прогул.

Основанием к изданию приказа явились акты об отсутствии ФИО3 на рабочем месте 6, 7, 8, 12-15, 18-20, 22, 25 и 26 мая 2020 года.

Разрешая спор, суд первой инстанции установил, что в соответствии с Указами Президента Российской Федерации от 25 марта 2020 года № «Об объявлении в Российской Федерации нерабочих дней», от 2 апреля 2020 года № «О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)», от 28 апреля 2020 года № «О продлении действия мер по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)» период времени с 30 апреля до 8 мая 2020 года являлись нерабочими днями.

Кроме того, суд принял во внимание Указы Главы Кабардино- Балкарской Республики от 18 марта 2020 года №-УГ «О введении на территории Кабардино-Балкарской Республики режима повышенной готовности и принятии дополнительных мер по предотвращению распространения новой коронавирусной инфекции (2019-nCoV)», и от 31 марта 2020 года №-УГ «О внесении изменений в Указ Главы Кабардино- Балкарской Республики от 18 марта 2020 года №-УГ «О введении на территории Кабардино-Балкарской Республики режима повышенной готовности и принятии дополнительных мер по предотвращению распространения новой коронавирусной инфекции (2019-nCoV)», согласно которым работа объектов розничной торговли была приостановлена с 28 марта 2020 года до улучшения санитарно-эпидемиологической обстановки.

На основании Указа Главы Кабардино-Балкарской Республики от 15 мая 2020 года №-УГ «О внесении изменений в Указ Главы Кабардино- Балкарской Республики от 18 марта 2020 года №-УГ «О введении на территории Кабардино-Балкарской Республики режима повышенной готовности и принятии дополнительных мер по предотвращению распространения новой коронавирусной инфекции (2019-nCoV)» ограничения, установленные в абзаце четвертом пункта 2.2 Указа от 18 марта 2020 года для объектов розничной торговли, признаны не распространяющимися на объекты розничной торговли, площадь торгового зала в которых не превышает 400 квадратных метров и имеющих отдельный наружный (уличный) вход в торговый зал.

Установив указанные обстоятельства, а также, признав, что осуществляемая ответчиком деятельность не отнесена к деятельности по продаже непродовольственных товаров первой необходимости, признал, что отсутствие ФИО3 на рабочем месте было обусловлено уважительными причинами, в связи с чем правомерно признал увольнение истца незаконным, возложив на ответчика обязанность восстановить ФИО3 на работе в ранее занимаемой должности с выплатой ей среднего заработка за время вынужденного прогула в размере 22 885, 29 руб.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о незаконности увольнения ФИО3

Отклоняя доводы апелляционной жалобы, коллегией также учитывается, что в соответствии с Указом Главы Кабардино-Балкарской Республики от 31 марта 2020 года №-УГ ««О внесении изменений в Указ Главы Кабардино-Балкарской Республики от 18 марта 2020 года №-УГ «О введении на территории Кабардино-Балкарской Республики режима повышенной готовности и принятии дополнительных мер. по предотвращению распространения новой коронавирусной инфекции (2019- nCoV)» установлен перечень непродовольственных товаров первой необходимости, розничная торговля которыми разрешена в период установленных ограничений.

В частности к таким товарам отнесены: санитарно-гигиеническая маска, антисептик для рук, салфетки влажные, салфетки сухие, мыло туалетное, мыло хозяйственное, паста зубная, щетка зубная, бумага туалетная, гигиенические прокладки, стиральный порошок, подгузники детские, спички, коробок, свечи, пеленка для новорожденного, шампунь детский, крем от опрелостей детский, бутылочка для кормления, соска-пустышка, бензин автомобильный, дизельное топливо, сжиженный природный газ, зоотовары (включая корма для животных и ветеринарные препараты).

Согласно представленной в материалы дела выписке из ЕГРЮЛ основным видом деятельности, осуществляемой ответчиком, является торговля розничная обувью и изделиями из кожи в специализированных магазинах.

В соответствии с внесенными 22 мая 2020 года в ЕГРЮЛ изменениями, сведения об осуществляемой ответчиком деятельности дополнены сведениями о розничной торговле косметическими и товарами личной гигиены в специализированных магазинах (код 47.75 по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности).

С учетом изложенных обстоятельств, коллегия приходит к выводу, что в период действия вышеуказанных Указов Главы республики правом на осуществление финансово-хозяйственной деятельности были наделены лица, осуществляющие розничную торговлю товарами, включенными в перечень товаров, указанных в Указе Главы Кабардино-Балкарской Республики от 31 марта 2020 года №-УГ ««О внесении изменений в Указ Главы Кабардино- Балкарской Республики от 18 марта 2020 года №-УГ «О введении на территории Кабардино-Балкарской Республики режима повышенной готовности и принятии дополнительных мер по предотвращению распространения новой коронавирусной инфекции (2019-nCoV)», действовавшем вплоть до 26 мая 2020 года включительно, и площадь используемого указанными лицами торгового зала не превышает 400 кв.м.

В этой связи, с учетом разъяснений, приведенных в пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года №, согласно которым при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя, ответчику надлежало представить доказательства об осуществлении в юридически значимый период времени финансовохозяйственной деятельности в связи с осуществляемой торговлей непродовольственными товарами первой необходимости, а также доказательства о размере торгового зала, расположенного по ул.Ногмова, 27 в г.Нальчике, признанном сторонами рабочим местом ФИО3

Однако, вопреки требованиям части 1 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком такие доказательства в материалы дела не представлены.

Отсутствие указанных доказательств с учетом требований

вышеперечисленных Указов Главы Кабардино-Балкарской Республики, установивших ограничения в деятельности объектов розничной торговли, за исключением лиц, осуществляющих торговлю непродовольственных товаров первой необходимости в торговых залах, площадь которых не превышает 400 кв.м., к которым индивидуальный предприниматель ФИО4 не отнесена, позволяет сделать вывод о том, что осуществление финансовохозяйственной деятельности в значимый период времени ответчиком являлось незаконным.

Соответственно, увольнение ФИО3 за прогул в период времени, когда ответчик не обладал правом на осуществление финансовохозяйственной деятельности, также является незаконным.

Наряду с изложенным, коллегия учитывает, что за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить дисциплинарное взыскание в виде увольнения по соответствующим основаниям, предусмотренным этим кодексом (пункт 3 части 1 статьи 192 Трудового кодекса Российской Федерации).

При наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен (часть 5 статьи 192 Трудового кодекса Российской Федерации).

Как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, решение работодателя о признании конкретной причины отсутствия работника на работе неуважительной и, как следствие, об увольнении его за прогул может быть проверено в судебном порядке. При этом, осуществляя судебную проверку и разрешая конкретное дело, суд действует не произвольно, а исходит из общих принципов юридической, а следовательно, и дисциплинарной ответственности (в частности, таких как справедливость, соразмерность, законность) и, руководствуясь подпунктом «а» пункта 6 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации во взаимосвязи с другими его положениями, оценивает всю совокупность конкретных обстоятельств дела, в том числе причины отсутствия работника на работе (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 19 февраля 2009 года №, от 24 сентября 2012 года №, от 24 июня 2014 года №, от 23 июня 2015 года № и т.д.).

В пункте 53 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года № «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» дано разъяснение о том, что в силу статьи 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации, гарантирующей каждому судебную защиту его прав и свобод, и корреспондирующих ей положений международно-правовых актов, в частности статьи 8 Всеобщей декларации прав человека, статьи 6 (пункт 1) Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также статьи 14 (пункт 1) Международного пакта о гражданских и политических правах, государство обязано обеспечить осуществление права на судебную защиту, которая должна быть справедливой, компетентной, полной и эффективной (абзац первый пункта 53 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года №).

Учитывая это, а также принимая во внимание то, что суд, являющийся органом по разрешению индивидуальных трудовых споров, в силу части 1 статьи 195 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации должен вынести законное и обоснованное решение, обстоятельством, имеющим значение для правильного рассмотрения дел об оспаривании дисциплинарного взыскания или о восстановлении на работе и подлежащим доказыванию работодателем, является соблюдение им при применении к работнику дисциплинарного взыскания вытекающих из статей 1,2, 15, 17, 18, 19, 54 и 55 Конституции Российской Федерации и признаваемых Российской Федерацией как правовым государством общих принципов юридической, а следовательно, и дисциплинарной ответственности, таких, как справедливость, равенство, соразмерность, законность, вина, гуманизм. В этих целях работодателю необходимо представить доказательства, свидетельствующие не только о том, что работник совершил дисциплинарный проступок, но и о том, что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка и обстоятельства, при которых он был совершен (часть 5 статьи 192 Трудового кодекса Российской Федерации), а также предшествующее поведение работника, его отношение к труду. Если при рассмотрении дела о восстановлении на работе суд придет к выводу, что проступок действительно имел место, но применение взыскания произведено без учета вышеуказанных обстоятельств, иск может быть удовлетворен.

В нарушение приведенных положений Трудового кодекса Российской Федерации и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации по их применению ответчиком в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что при принятии решения об увольнении ФИО3 учитывалась тяжесть вменяемого ей дисциплинарного проступка, а также то, что ответчиком учитывалось предшествующее поведение истца, его отношение к труду.

При изложенных обстоятельствах, оснований для отмены обжалуемого решения в части удовлетворения иска о незаконности увольнения, коллегия не усматривает.

Вместе с тем, коллегия не может согласиться с размером взысканного судом в пользу ФИО3 заработка за время вынужденного прогула.

Представленный истцом расчет подлежащих взысканию с ответчика денежных сумм судом в соответствии с требованиями статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации не проверялся.

В соответствии с частью 1 статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных названным кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления.

Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат (часть 2 статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации).

При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале по 28-е (29-е) число включительно) (часть 3 статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации).

Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного статьей 139 Трудового кодекса Российской Федерации, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (часть 7 статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года № утверждено Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы (далее - Положение), которым в том числе определены виды выплат, применяемых у работодателя, которые учитываются для расчета среднего заработка, порядок и механизм расчета среднего заработка, включая порядок расчета этого заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска.

Приведенным требованиям решение суда в части взысканных с ФИО4 денежных сумм не отвечает.

В рассматриваемом случае, проверив представленный ответчиком расчет, который коллегией признается арифметически верным, с ответчика в пользу ФИО3 подлежит взысканию

При таких обстоятельствах, решение суда в части взысканного в пользу ФИО3 среднего заработка за время вынужденного прогула подлежит изменению.

Руководствуясь ст.328 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации,

определила:

Решение Нальчикского городского суда КБР от 22 сентября 2020 года в части взысканных с индивидуального предпринимателя ФИО4 денежных сумм в пользу ФИО3 изменить, снизив размер заработка за время вынужденного прогула с 22 885, 29 руб. до 16 785, 58 руб.

В остальной части решение Нальчикского городского суда КБР от 22 сентября 2020 года оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО4 - без удовлетворения.

Председательствующий О.М. Кучуков

Судьи М.Х. Хамирзов

М.Б. Мисхожев