Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу истца ФИО1 на решение Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по гражданскому делу по исковому заявлению ФИО1 к ГБПОУ «Ставропольский колледж сервисных технологий и коммерции» об изменении формулировки и основания увольнения, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула,

заслушав доклад судьи ФИО10,

установила:

ФИО1 обратилась в суд с иском к ГБПОУ «Ставропольский колледж сервисных технологий и коммерции», впоследствии уточненным в порядке ст. 39 ГПК РФ, в котором просила суд об изменении формулировки увольнения со статьи «неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, п.5, ч.1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации» на статью «Расторжение трудового договора по инициативе работника (по собственному желанию), ст. 80 Трудового кодекса Российской Федерации» и взыскании с ответчика Государственное Бюджетное Профессиональное образовательное учреждение «Ставропольский колледж сервисных технологий и коммерции» в ее пользу среднего заработка за время вынужденного прогула.

В обосновании иска ФИО1 указала, что по трудовому договору от ДД.ММ.ГГГГ была принята на работу, на должность ведущего экономиста, приказом от ДД.ММ.ГГГГ назначена на должность контрактного управляющего ГБПОУ «Ставропольский колледж сервисных технологий и коммерции». Назначение на должность контрактного управляющего и организации закупочной деятельности было предметом проверки государственной трудовой инспекции по <адрес> с выдачей предписания об установлении размера доплаты за выполнение дополнительной работы и выплате. Помимо того, истица была восстановлена на работе в должности экономиста в ГБПОУ «Ставропольский колледж сервисных технологий и коммерции» по решению Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ. Приказом №У от ДД.ММ.ГГГГ истица снова уволена за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей по п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации. Считает, что уволена с нарушением процедуры, в отсутствие нарушений выполнения трудовых обязанностей, а потому полагает необходимым изменить формулировку ее увольнения и взыскать средний заработок за время вынужденного прогула.

Обжалуемым решением Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в удовлетворении требований ФИО1 к ГБПОУ «Ставропольский колледж сервисных технологий и коммерции»: об изменении формулировки и основания увольнения со статьи «неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, п. 5 ч.1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации» на статью «расторжение трудового договора по инициативе работника (по собственному желанию) ст. 80 Трудового кодекса Российской Федерации»; взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула – отказано.

В апелляционной жалобе истец ФИО1, считая решение суда незаконным и необоснованным, просит его отменить, принять по делу новое решение, которым исковые требования удовлетворить. В обоснование доводов жалобы указывает на неверно установленные судом обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, а также на допущенные работодателем нарушения процедуры увольнения ДД.ММ.ГГГГ. Приказ № от ДД.ММ.ГГГГ считает незаконным, так как работодателем осмотр рабочего места истца был проведен в нерабочее время и в отсутствие истца.

В письменных возражениях относительно доводов апелляционной жалобы представитель Государственного бюджетного профессионального образовательного учреждения «Ставропольский колледж сервисных технологий и коммерции» по доверенности и ордеру – адвокат ФИО6 просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Исследовав материалы гражданского дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, возражениях, выслушав лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст. 195 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации решение суда должно быть законным и обоснованным.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 23 "О судебном решении", решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (часть 1 статьи 1, часть 3 статьи 11 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу ч. 1 ст. 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке является неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение норм материального права.

На стадии апелляционного пересмотра судебного постановления, являющейся составной частью гражданского судопроизводства, суд апелляционной инстанции, реализуя положения статьи 2 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, выполняет указанные задачи посредством осуществления проверки законности и обоснованности не вступившего в законную силу решения суда первой инстанции.

Проверяя законность и обоснованность принятого судом решения, судебная коллегия приходит к выводу о том, что вышеуказанным требованиям обжалуемое судебное решение не соответствует, допущенные нарушения выразились в следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ФИО1 была принята на работу в ГБПОУ «Ставропольский колледж сервисных технологий и коммерции» на должность ведущего экономиста на основании приказа 6П от ДД.ММ.ГГГГ.

ДД.ММ.ГГГГ между ГОУ СПО «Ставропольский колледж сервисных технологий и коммерции» и ФИО1 также был заключен трудовой договор, из которого следует, что работодатель поручает, а работник принимает на себя выполнение трудовых обязанностей в должности ведущего экономиста, дата начала работы ДД.ММ.ГГГГ.

Приказом №А от ДД.ММ.ГГГГФИО1 как ведущий экономист назначена контрактным управляющим ГБПОУ «Ставропольский колледж сервисных технологий и коммерции». С приказом истец ознакомлена под роспись.

Приказом №У от ДД.ММ.ГГГГФИО1 уволена по п. б п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Решением Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГФИО1 восстановлена на работе. С ответчика в пользу ФИО1 взыскан заработок за время вынужденного прогула.

Приказом № О/Д от ДД.ММ.ГГГГФИО1 объявлено замечание за опоздание на работу на 2 часа 20 минут ДД.ММ.ГГГГ.

Основанием для наложения дисциплинарного взыскания послужила служебная записка начальника отдела кадров от ДД.ММ.ГГГГ о том, что ДД.ММ.ГГГГ ведущий экономист ФИО1 отсутствовала на рабочем месте с 13 часов по 15 часов 20 минут, что явилось опозданием с обеденного перерыва на 2 часа 20 минут, что является нарушением Правил внутреннего трудового распорядка ГБПОУ «Ставропольский колледж сервисных технологий».

В объяснениях ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ указано, что она находилась в Ленинском районном суде <адрес>. На обратном пути попала в пробку. Телефон разрядился, она не могла сообщить об опоздании не могла.

Приказом № от ДД.ММ.ГГГГФИО1 в срок до 09 часов 00 минут ДД.ММ.ГГГГ приказано подготовить и передать директору отчет о проделанной работе с января по август 2019 года.

Приказом № от ДД.ММ.ГГГГФИО1 объявлен выговор за нарушение положений трудового договора и невыполнение обязанностей контрактного управляющего.

Приказом № от ДД.ММ.ГГГГФИО1 объявлен выговор за неисполнение должностных обязанностей и посещение сторонних сайтов, не связанных с работой.

Основанием для наложения дисциплинарного взыскания послужили служебные записки главного инженера-программиста ГБПОУ «Ставропольский колледж сервисных технологий».

Согласно служебной записке главного инженера-программиста ГБПОУ «Ставропольский колледж сервисных технологий» от ДД.ММ.ГГГГ, при проведения мониторинга компьютерной техники ДД.ММ.ГГГГ на служебном компьютере ведущего экономиста ФИО1 в кабинете 6 был выявлен факт использования служебного компьютера не по назначению, а именно, по журналу историй посещений в браузере компьютера было выявлено неоднократное вхождение на сайты, не имеющие отношения к деятельности учебного заведения, что создаёт угрозу возможности получения компьютерных вирусов, а значит, не исключены сбои служебных программ, которыми пользуются многие сотрудники учебного заведения в компьютерной сети. Выявлено, что в течение рабочего дня ДД.ММ.ГГГГ на указанном компьютере было совершено не менее 90 вхождений на посторонние сайты, а в течение рабочего дня ДД.ММ.ГГГГ на указанном компьютере было совершено не менее 70 вхождений на сайты, не связанные с рабочим процессом.

Уведомлением от ДД.ММ.ГГГГФИО1 предложено в срок до конца рабочего дня ДД.ММ.ГГГГ дать письменные объяснения по факту невыполнения в течение рабочих дней ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ своих должностных обязанностей, предусмотренных трудовым договором и должностной инструкцией, а также объяснить причину использования служебного компьютера в личных целях.

В объяснениях ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ указано, что к уведомлению № от ДД.ММ.ГГГГ не приложен акт вскрытия кабинета. То есть, программист ФИО7 проник в кабинет после 17 часов, когда рабочий день в колледже окончен. В приложениях к уведомлению № от ДД.ММ.ГГГГ не видно, что данные взяты с компьютера ФИО1, не указан ID компьютера, отсутствует подпись лица, сделавшего распечатку. Таким образом, эти приложения не могут считаться подтверждающим документом.

Согласно служебной записке главного инженера-программиста ГБПОУ «Ставропольский колледж сервисных технологий» от ДД.ММ.ГГГГ, в списке историй компьютера, находящегося в пользовании ведущего экономиста ФИО1, за ДД.ММ.ГГГГ в истории вхождений на браузере компьютера обнаружено множественное вхождение на посторонние сайты. Главный инженер-программист скопировал (создал скрин-шоты) необходимых страниц с указанного компьютера. Все было проведено в отсутствие ФИО1, поскольку рабочий день уже был окончен.

Уведомлением от ДД.ММ.ГГГГФИО1 предложено в срок до конца рабочего дня ДД.ММ.ГГГГ дать письменные объяснения по факту невыполнения в течение рабочего дня ДД.ММ.ГГГГ своих должностных обязанностей, предусмотренных трудовым договором и должностной инструкцией, а также объяснить причину использования служебного компьютера в личных целях.

В объяснениях ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ указано, что ДД.ММ.ГГГГ ей было вручено уведомление № от ДД.ММ.ГГГГ. Из текста уведомления № от ДД.ММ.ГГГГ следует, что кабинет ведущего экономиста ФИО1 по адресу: <адрес>, был открыт без ее присутствия, также без ее присутствия, проводилось вскрытие компьютера, где на жестком диске хранится конфиденциальная информация о деятельности ГБПОУ СКСТиК. К уведомлению № от ДД.ММ.ГГГГ не приложен акт вскрытия кабинета во время ее отсутствия. То есть, программист ФИО7 проник в кабинет после 17 часов, когда рабочий день в колледже окончен. В приложениях к уведомлению № от ДД.ММ.ГГГГ не видно, что данные взяты с ее компьютера, не указан ID компьютера, отсутствует подпись лица, сделавшего распечатку. Таким образом, эти приложения не могут считаться подтверждающим документом. Расценивает «мониторинг компьютерной техники», проведенный программистом ФИО7, как превышение своих должностных полномочий, ст. 303 УК РФ.

ДД.ММ.ГГГГ инспектор по кадрам ГБПОУ «Ставропольский колледж сервисных технологий и коммерции» ознакомила ведущего экономиста ФИО1 с приказом от ДД.ММ.ГГГГ о применении дисциплинарного взыскания в виде выговора. ФИО1 было предложено поставить свою подпись, что с приказом она ознакомлена. ФИО1 от постановки подписи отказалась, о чём был составлен акт.

Приказом директора ГБПОУ «Ставропольский колледж сервисных технологий и коммерции» №У от ДД.ММ.ГГГГ истец уволена с должности ведущего экономиста по п. 5 ч.1 ст. 81 ТК РФ за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей.

Согласно приказу об увольнении ФИО1 имеет дисциплинарные взыскания и не выполнила требования работодателя по приказу № от ДД.ММ.ГГГГ.

Так, приказом № от ДД.ММ.ГГГГ ведущему экономисту ФИО1 в срок до 9-00 часов ДД.ММ.ГГГГ приказано подготовить и передать руководителю (директору) письменный отчёт о проделанной ею работе и разработанным (составленным) ею документам за период работы с января 2019 года по ДД.ММ.ГГГГ с указанием, кому (каким специалистам) были переданы документы, по следующим направлениям деятельности ведущего экономиста: анализ финансово-экономической деятельности, а также плановых показателей до конца 2019 года; анализ лимитов бюджета учреждения и результаты отслеживания расходования бюджетных средств; финансово-экономический анализ, учет и оптимизация хозяйственной и экономической деятельности в разрезе структурных подразделений: общежитие, столовая за период 2017-2019 годы; какие предложения были разработаны по учёту и оптимизации деятельности учреждения; работа по осуществлению контроля по договорам, предоставление реестра договоров на ДД.ММ.ГГГГ; проведенные анализы материальных, трудовых и финансовых затратам; разработка мероприятий по обеспечению режима экономии; отчёт по текущему и перспективному планированию финансовой деятельности колледжа, а также планированию бюджета; анализ закупок в соответствии с Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ № 44-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», а также в соответствии с ФЗ № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от ДД.ММ.ГГГГ и по проведению закупок на электронной площадке ОТС-маркет, работа в едином автоматизированном сайте управления закупок (ЕИС, РИС); работа по подготовке периодической и статистической отчетности; работа по формированию, ведению и хранению базы данных экономической информации, внесение изменений в справочную и нормативную информацию, используемую при обработке данных.

ДД.ММ.ГГГГ инспектор по кадрам ГБПОУ «Ставропольский колледж сервисных технологий и коммерции» ознакомила ведущего экономиста ФИО1 с приказом о предоставлении отчёта о работе. ФИО1 было предложено поставить свою подпись, что с приказом она ознакомлена и что ей вручена его копия. ФИО1 от постановки подписи отказалась, о чём был составлен акт.

Уведомлением от ДД.ММ.ГГГГФИО1 предложено в срок до конца рабочего дня ДД.ММ.ГГГГ дать письменные объяснения по факту невыполнения в период времени с 19 июля по ДД.ММ.ГГГГ должностных обязанностей, предусмотренных трудовым договором и должностной инструкцией, и приказа №.

ДД.ММ.ГГГГ инспектор по кадрам ГБПОУ «Ставропольский колледж сервисных технологий и коммерции» ознакомила ведущего экономиста ФИО1 с уведомлением о необходимости дачи объяснения по вопросу неисполнения должностных обязанностей, предусмотренных должностной инструкцией. ФИО1 от постановки подписи отказалась, о чём был составлен акт.

ДД.ММ.ГГГГ начальник отдела кадров в присутствии инспектора по кадрам, юриста, ведущего экономиста ФИО1, объявила, что от ФИО1 не поступило объяснений, о чём был составлен акт.

ДД.ММ.ГГГГ директором был получен ответ от председателя первичной профсоюзной организации ГБПОУ СКСТиК ФИО8 о том, что ФИО1 не является членом первичной профсоюзной организации ГБПОУ СКСТиК.

С приказом об увольнении №У от ДД.ММ.ГГГГ истец ознакомлена под роспись в дату его издания.

Приказом директора ГБПОУ СКСТиК ФИО9№ от ДД.ММ.ГГГГ отмен приказ № от ДД.ММ.ГГГГ о привлечении ФИО1 к дисциплинарной ответственности и объявления ей выговора за неисполнение ею обязанностей в сфере закупок.

С указанным приказом истец ознакомлена под роспись ДД.ММ.ГГГГ.

Разрешая спор и отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции руководствовался нормами Трудового кодекса РФ, регулирующими вопросы привлечения работника к дисциплинарной ответственности, и исходил из доказанности в ходе рассмотрения дела фактов совершения истцом вмененных ему в вину проступков и соблюдения работодателем предусмотренного законом порядка наложения дисциплинарных взысканий.

Судебная коллегия не может согласиться с выводами суда о законности приказов о привлечении истца к дисциплинарной ответственности, поскольку они не соответствуют обстоятельствам дела и основаны на неверном применении судом при рассмотрении дела норм материального права, регулирующих спорные правоотношения.

В соответствии с ч. 1 ст. 189 Трудового кодекса РФ дисциплина труда - обязательное для всех работников подчинение правилам поведения, определенным в соответствии с настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

Статья 21 Трудового кодекса РФ возлагает на работника, в числе прочих, обязанность соблюдать трудовую дисциплину. Данной обязанности работника корреспондирует установленное ст. 22 Трудового кодекса РФ право работодателя требовать от работников исполнения трудовых обязанностей, привлекать работников к дисциплинарной ответственности в порядке, установленном настоящим Кодексом, иными федеральными законами.

В соответствии со ст. 192 Трудового кодекса РФ под дисциплинарным проступком, за совершение которого работник может быть привлечен к дисциплинарной ответственности, понимается неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей.

Как разъяснил Верховный Суд РФ в п. 35 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", неисполнением работником без уважительных причин является неисполнение трудовых обязанностей или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т.п.).

Таким образом, в силу приведенных выше нормативных положений и разъяснений высшей судебной инстанции, работник может быть привлечен к дисциплинарной ответственности за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, соответственно, приказ о привлечении к дисциплинарной ответственности должен содержать подробное описание места, времени, обстоятельств совершения работником дисциплинарного проступка, четкую и понятную для работника формулировку вины, во вменяемом ему работодателем дисциплинарном проступке, ссылку на нормы локальных нормативных актов, которые были нарушены работником.

Как следует из материалов дела, основанием для издания приказа об увольнении истца №У от ДД.ММ.ГГГГ на основании п. 5 ч.1 ст. 81 ТК РФ за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, послужили докладная записка главного бухгалтера и ИО заместителя директора по экономическим вопросам ГПБОУ «Ставропольский колледж сервисных технологий и коммерции» Яновой от ДД.ММ.ГГГГ; приказ от ДД.ММ.ГГГГ№ «О применении к ФИО1 меры дисциплинарного взыскания в виде замечания»; приказ от ДД.ММ.ГГГГ№ по основной деятельности; приказ № от ДД.ММ.ГГГГ «О применении к ФИО1 меры дисциплинарного взыскания в виде выговора»; приказ № от ДД.ММ.ГГГГ «О применении к ФИО1 меры дисциплинарного взыскания в виде выговора».

При этом приказ от ДД.ММ.ГГГГ№ «О применении к ФИО1 меры дисциплинарного взыскания в виде замечания» был издан работодателем в связи с опозданием на работу. Приказ № от ДД.ММ.ГГГГ о привлечении ФИО1 к дисциплинарной ответственности и объявления ей выговора за неисполнение ею обязанностей в сфере закупок отменен ДД.ММ.ГГГГ приказом директора ГБПОУ СКСТиК ФИО9№ от ДД.ММ.ГГГГ. Приказ № от ДД.ММ.ГГГГ «О применении к ФИО1 меры дисциплинарного взыскания в виде выговора» издан работодателем на основании служебной записки главного инженера-программиста и актов о снятии им скриншотов с компьютера ФИО1 о вхождении ФИО1 16,19,ДД.ММ.ГГГГ на сайты, не связанные с экономической деятельностью учебного заведения, однако, фиксация указанного обстоятельства главным инженером-программистом ФИО7, и иными сотрудниками учебного учреждения, отраженная в акте от ДД.ММ.ГГГГ, была произведена в отсутствие истца и в нерабочее время, что отражено в акте комиссией.

Не оспаривая приказ об увольнении, истец просит изменить формулировку увольнения, полагая ее незаконной.

Анализируя основания увольнения и приказ №У от ДД.ММ.ГГГГ, судебная коллегия приходит к выводу, что указанным требованиям приказ об увольнении не соответствует, поскольку, как следует из его содержания, в вину истцу вменено неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, при этом единственный приказ № от ДД.ММ.ГГГГ «О применении к ФИО1 меры дисциплинарного взыскания в виде выговора», имеющий отношение к неисполнению ФИО1 должностных обязанностей, издан работодателем на основании акта комиссии, из которого невозможно определить состав проступка, вмененного истцу ФИО1, иные приказы, в том числе приказ от ДД.ММ.ГГГГ№ по основной деятельности, об этом обстоятельстве не свидетельствуют, указания на конкретно виновные нарушения трудовых обязанностей истцом (со ссылкой на положения должностной инструкции истца либо иного локального акта), с указанием места, времени и обстоятельств совершения вмененного в вину истцу проступка, не содержат.

Указанные обстоятельства в совокупности с отсутствием каких-либо доказательств, (а доказательства обратного ответчиком не представлено) свидетельствуют о несоразмерности примененного к истцу дисциплинарного взыскания, наложенного приказом №У от ДД.ММ.ГГГГ.

Поскольку нарушения, отраженные в приказе №У от ДД.ММ.ГГГГ, послужившие основанием для увольнения истца, работодателем не подтверждены, доказательства обратного ответчиком не представлены, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии признака неоднократности неисполнения истцом трудовых обязанностей, наличие которого является обязательным условием для привлечения работника к дисциплинарной ответственности в виде увольнения по п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ.

В силу п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ работник может быть уволен по инициативе работодателя в случае неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

Как следует из правовых позиций, изложенных в п. п. 33 - 35 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", при разрешении споров лиц, уволенных по п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено. Применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнение по п. 5 ч. 1 ст. 81 указанного Кодекса, допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания.

По делам о восстановлении на работе лиц, уволенных по п. 5 ч. 1 ст. 81 указанного Кодекса, на ответчике лежит обязанность представить доказательства, свидетельствующие о том, что: совершенное работником нарушение, явившееся поводом к увольнению, в действительности имело место и могло являться основанием для расторжения трудового договора; работодателем соблюдены предусмотренные ч. ч. 3, 4 ст. 193 указанного Кодекса сроки для применения дисциплинарного взыскания.

Между тем, увольнение работника по п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ в связи с неоднократным неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание, в том случае, когда в действиях работника отсутствует признак неоднократности неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей, то есть такого неисполнения трудовых обязанностей, которое было допущено им после наложения на него ранее дисциплинарного взыскания, является незаконным. Именно такая правовая позиция выражена Верховным Судом РФ в Обзоре практики рассмотрения судами дел по спорам, связанным с прекращением трудового договора по инициативе работодателя, утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ ДД.ММ.ГГГГ (пункт 9).

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что приказ №У от ДД.ММ.ГГГГ является незаконным, поскольку ответчиком в нарушение ст. 56 Гражданского процессуального кодекса РФ не доказано совершение истцом проступка, т.е. неоднократного виновного неисполнения либо ненадлежащего исполнения возложенных на него трудовых обязанностей, послуживших основанием для издания указанного приказа, при том что обязанность доказать правомерность наложения на работника дисциплинарного взыскания лежит на работодателе.

Поскольку увольнение истца нельзя признать законным ввиду недоказанности ответчиком вменных истцу нарушений должностных обязанностей, подлежит изменению формулировка основания увольнения, дата увольнения истца, а также подлежит взысканию неполученный истцом средний заработок за период вынужденного прогула и компенсация морального вреда.

В соответствии с положениями ч. 1 ч. 2 ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор.

Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Положениями ч. 8 ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации, действительно, предусмотрено, что если неправильная формулировка основания и (или) причины увольнения в трудовой книжке или сведениях о трудовой деятельности (статья 66.1 настоящего Кодекса) препятствовала поступлению работника на другую работу, суд принимает решение о выплате ему среднего заработка за все время вынужденного прогула.

Однако применение данной нормы связано с разрешением вопроса об устранении нарушений прав работника при установлении факта неправильной, то есть не соответствующей закону, формулировки основания и (или) причины увольнения (ч. 5 ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации), имевшего место при законном увольнении работника.

В случаях же признания решением суда факта незаконности увольнения работника, взыскание суммы вынужденного прогула за весь период после увольнения является реализацией положений трудового законодательства об имущественной ответственности работодателя, регламентированной в том числе ст. 234 Трудового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями ст. 234 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу.

Конструкция данной нормы, с учетом ч. ч. 1, 2 ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации, не предусматривает возможности взыскания утраченного заработка в связи с незаконным увольнением только при предоставлении доказательств невозможности трудоустройства работника, так как обязанность по возмещению неполученного заработка обусловлена в данном случае неправомерными действиями работодателя в виде незаконного увольнения работника. При этом в силу толкования данной нормы незаконное лишение возможности трудиться в связи с незаконным увольнением работника презюмируется и не требует как условие наступления ответственности, в отличие от ч. 8 ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации, представления дополнительных доказательств работником невозможности его трудоустройства. Наличие в трудовой книжке записи об увольнении работника по инициативе работодателя в связи с допущенным неоднократным виновным нарушением должностных обязанностей, которое не нашло впоследствии своего подтверждения, безусловно не способствует возможности трудоустройства на иную работу. Доказательств, опровергающих данный факт, в материалах дела не имеется.

При установленном, судебная коллегия приходит к выводу о правомерности требований истца в части возложения обязаности на работодателя Государственное Бюджетное Профессиональное образовательное учреждение «Ставропольский колледж сервисных технологий и коммерции» изменить в трудовой книжке ФИО1 формулировку основания увольнения с п.5 ч.1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации «неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей», на п. 3 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса РФ - расторжение трудового договора по инициативе работника (статья 80 Трудового кодекса РФ), изменив дату увольнения с ДД.ММ.ГГГГ на ДД.ММ.ГГГГ.

Определяя размер среднего заработка, подлежащего взысканию в пользу истца, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 139 Трудового кодекса РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления.

Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат (часть 2).

При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно) (часть 3).

Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного настоящей статьей, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (часть 7).

Во исполнение ч. 7 ст. 139 Трудового кодекса РФ постановлением Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 922 утверждено Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы (далее Положение), пункт 4 которого содержит нормы, аналогичные ч. 3 ст. 139 Трудового кодекса РФ.

Согласно п. 9 Положения при определении среднего заработка используется средний дневной заработок в следующих случаях:

для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска;

для других случаев, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации, кроме случая определения среднего заработка работников, которым установлен суммированный учет рабочего времени.

Средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате.

Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

Поскольку ответчик представил судебной коллегии уточненный расчет среднего заработка ФИО1 за период работы с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, судебная коллегия при определении компенсации за время вынужденного прогула полагает возможным исходить из представленного расчета, согласно которому в указанном периоде истцом отработано 82 рабочих дня, начислена заработная плата в размере 108382,94 руб. Среднедневной заработок составляет 1321,74,58 руб., без учета НДФЛ – 1149,74 рублей. (108382,94/82).

Согласно данных производственного календаря для пятидневной рабочей недели, количество дней, подлежащих оплате за период вынужденного прогула, исчисляемого с ДД.ММ.ГГГГ (дата, следующая за днем увольнения) по ДД.ММ.ГГГГ (дата вынесения настоящего определения), составляет 424 дня. Сумма среднего заработка за период вынужденного прогула составляет: 1149,74 x 424= 487489,76 рублей. Поскольку расчет произведен из размера среднедневного заработка без НДФЛ, указанная сумма подлежит взысканию в пользу истца с удержанием при выплате налога на доходы физических лиц (п. 1 ст. 207, подп. 6 п. 1 ст. 208 Налогового кодекса РФ).

Разрешая требование ФИО1 о взыскании компенсации морального вреда, судебная коллегия, принимая во внимание факт нарушения трудовых прав истца в связи с незаконным привлечением истца к дисциплинарной ответственности в виде увольнения, чем истцу, безусловно, причинены нравственные страдания, руководствуясь положениями ст. 237, ч. 9 ст. 394 Трудового кодекса РФ, учитывая конкретные обстоятельства дела, находит возможным удовлетворить данное требование и взыскать с ответчика компенсацию морального вреда в размере 500 рублей.

В этой связи решение суда подлежит отмене как постановленное с нарушением норм материального права, а также ввиду несоответствия выводов суда установленным по делу обстоятельствам (п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 330 Гражданского процессуального кодекса РФ), с принятием по делу нового решения об удовлетворении исковых требований ФИО1

Руководствуясь ст. 328-330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

решение Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ отменить.

Принять по делу новое решение, которым исковые требования ФИО1 к ГБПОУ «Ставропольский колледж сервисных технологий и коммерции»: об изменении формулировки и основания увольнения со статьи «неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, п. 5 ч.1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации» на статью «расторжение трудового договора по инициативе работника (по собственному желанию) ст. 80 Трудового кодекса Российской Федерации»; взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда удовлетворить.

Обязать Государственное Бюджетное Профессиональное образовательное учреждение «Ставропольский колледж сервисных технологий и коммерции» изменить в трудовой книжке ФИО1 формулировку основания увольнения с п.5 ч.1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации «неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей», на п. 3 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса РФ - расторжение трудового договора по инициативе работника (статья 80 Трудового кодекса РФ), изменить дату увольнения с ДД.ММ.ГГГГ на ДД.ММ.ГГГГ.

Взыскать с Государственного Бюджетного Профессионального образовательного учреждения «Ставропольский колледж сервисных технологий и коммерции» в пользу ФИО1 заработную плату за время вынужденного прогула за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в размере 487 489,76 рублей, компенсацию морального вреда в размере 500 рублей.

Взыскать с Государственного Бюджетного Профессионального образовательного учреждения «Ставропольский колледж сервисных технологий и коммерции» в доход бюджета муниципального образования <адрес> государственную пошлину в размере 8 074 рублей.

Апелляционную жалобу удовлетворить.

Председательствующий:

Судьи: