Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по апелляционным жалобам истца ФИО4 в лице представителя ФИО5 и ответчика ФИО6 на решение Центрального районного суда города Тюмени от 25 декабря 2019 года, которым (с учетом определения от 20 января 2020 г.) постановлено:

«Исковые требования ФИО4 удовлетворить частично.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО6 в пользу ФИО4 стоимость устранения недостатков в сумме 83700 руб, неустойку за неудовлетворение требований об устранении выявленных недостатков в сумме 83700 руб, компенсацию морального вреда в сумме 5000 руб, расходы на оплату услуг эксперта 22426 руб 80 коп, расходы на оплатууслуг представителя в сумме 5280 руб, расходы на оплату нотариальных услуг в сумме 1386 руб, почтовые расходы в сумме 151 руб 24 коп.

В удовлетворении остальной части иска ФИО4 отказать.

Взыскать в доход муниципального образования городской округ Тюмень с индивидуального предпринимателя ФИО6 государственную пошлину в сумме 5148 руб.

Встречный иск ФИО6 удовлетворить частично.

Взыскать с ФИО4 в пользу ФИО6 задолженность по договору от 27.08.2018 в суме 50730 руб, неустойку в размере 50730 руб, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 5366 руб, расходы на оплату услуг представителя по встречному иску в сумме 15 000 руб, расходы на оплату услуг представителя по иску ФИО4 10000 руб.

В удовлетворении остальной части иска ФИО6 отказать»;

по апелляционной жалобе ответчика ФИО6 на дополнительное решение Центрального районного суда города Тюмени от 05 февраля 2020 года, которым постановлено:

«Исковые требования ФИО4, встречный иск ФИО6 удовлетворить частично.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО6 в пользу ФИО4 штраф в сумме 86200 руб.

Взыскать с ФИО4 в пользу ФИО6 задолженность по договору от 27.08.2018 №29-ТПУ в сумме 57575 руб, неустойку в сумме 5000 руб, расходы на оплату услуг представителя в сумме 5000 руб.

В удовлетворении остальной части иска ФИО4, встречного иска ФИО6 отказать».

Заслушав доклад судьи Тюменского областного суда Плосковой И.В., объяснения представителя истца ФИО5 поддержавшего доводы апелляционной жалобы истца, объяснения ответчика ФИО6 и ее представителя ФИО7, поддержавших доводы своей апелляционной жалобы, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

ФИО4 обратилась в суд с иском с учетом уточнений к ИП ФИО6 о взыскании стоимости устранения недостатков в сумме 126800 руб., неустойки за неудовлетворение требований об устранении недостатков в сумме 270730 руб., неустойки за неудовлетворение требований о возврате уплаченной за товар суммы и расторжении договора ввиду не устранения выявленных недостатков в сумме 270730 руб., неустойки за просрочку исполнения обязательства по сдаче выполненных работ в размере 154316,10 руб., расходов по проведению независимой экспертизы в сумме 33980 руб., компенсации морального вреда в сумме 50000 руб., расходов по оплате юридических услуг в сумме 8000 руб., расходов по оформлению нотариальной доверенности в сумме 2100 руб., расходов о взыскании почтовых расходов в сумме 229,14 руб.

Требования мотивированы тем, что 27.08.2018 между истцом и ответчиком заключены Договоры подряда №29-ТП и №29-ТПУ, по условиям которых ИП ФИО6 приняла на себя обязательства в течении 14 рабочих дней с момента подписания договора и внесения авансового платежа в соответствии с п.2.2 Договора №29-ТП выполнить по заданию истца изготовление памятника (элементы сооружения) в соответствии с заказом и сдать результат истцу, а истец обязался принять результат работы и уплатить его цену в сумме 270730 руб. за изготовление памятника, а также согласно п.1.1 Договора №29-ТПУ от 27.08.2018 подрядчик обязуется произвести установку памятника (элементов сооружения) в течение 10 рабочих дней после передачи заказчиком исполнителю деталей надгробного сооружения. Согласно п.2.1 Договора №29-ТПУ ориентировочная стоимость договора составляет 57575 руб. В счет оплаты по договору истцом внесены денежные средства в сумме 220 000 руб. Ответчик выполнял работу некачественно, в результате чего изготовленный и установленный подрядчиком памятник (элементы сооружения) являются непригодными для использования по назначению и не соответствуют условиям договора. 17.10.2018 истцом направлена претензия об устранении выявленных недостатков, 22.10.2018 в адрес подрядчика предоставлен мотивированный отказ от подписания акта выполненных работ, в связи с существенными недостатками товара, ухудшающими его потребительские свойства. До настоящего времени недостатки не устранены. 25.10.2018 ответчиком направлено уведомление о проведении товароведческой экспертизы, назначенной в период с 16.00 до 18.00, что исключало возможность присутствия истца, материалы экспертизы ответчиком не представлены. 27.10.2018 получен ответ на претензию, в котором отказано в удовлетворении требований. 02.11.2018 в адрес подрядчика направлено приглашение на проведение экспертизы качества работ, подрядчик на проведение экспертизы не явился. В связи с отказом подрядчика в устранении допущенных недостатков при изготовлении и установке памятника в период с 08.11.2018 по 21.11.2018 истцом проведена экспертиза. Согласно экспертному заключению №RU-00430 при изготовлении и установке памятника со стороны подрядчика допущены множественные существенные нарушения. Выявленные дефекты производственного характера в памятнике и элементы надгробных сооружений снижают потребительские свойства мемориального комплекса, в том числе эстетические. Нарушений правил эксплуатации экспертами не выявлено. Устранение последствий некачественно выполненных работ повлечет дополнительные расходы. В соответствии с условиями договора подряда, памятник должен быть изготовлен не позднее 27.09.2018, однако подрядчиком предоставлен акт выполненных работ лишь 16.10.2018, количество дней просрочки составляет 19 дней. В результате некачественно выполненных работ согласно данному заключению стоимость материалов, необходимых для устранения недостатков, составляет 56308 руб., общая сумма ущерба 196600 руб.

ФИО6 обратилась в суд с встречным иском к ФИО4 о взыскании долга по договору №29ТП от 27.08.2018 в размере 50730 руб., неустойки в размере 50730 руб., расходов по уплате государственной пошлины в сумме 5366 руб.; о взыскании долга по договору №29ТПУ от 27.08.2018 в размере 57575 руб., неустойки в размере 57575руб., расходов по уплате государственной пошлины в сумме 5366 руб., расходов по оплате услуг представителя в сумме 45000 руб. (25000 руб. по первоначальному иску, 20000 руб. по встречному иску).

Встречные требования мотивированы тем, что 27.08.2018 между ИП ФИО6 и ФИО4 были заключены договор подряда №29-ТП (изготовление памятника) ценой 270 730 руб. и договор подряда №29-ТПУ (установка памятника) ценой 57 575 руб. 27.08.2018 истец внесла предоплату 150 000 руб., 15.10.2018 дополнительно внесла 70 000 руб. 16.10.2018 памятник был установлен. ФИО8 отказалась исполнять обязательства в полном объеме по причине претензий к качеству выполненных работ.

В судебное заседание истец ФИО4, ответчик ФИО6 не явились, извещены надлежащим образом, причины неявки суду не известны, об отложении слушания дела не просили. Дело рассмотрено в отсутствие истца и ответчика при надлежащем извещении.

В судебном заседании представитель истца ФИО4 - ФИО5 исковые требования по первоначальному иску, с учетом заявления об изменении предмета иска поддержал, возражал против удовлетворения встречного иска, представил письменные объяснения.

В судебном заседании представитель ответчика ИП ФИО6 - ФИО7 поддержала встречный иск, возражала против удовлетворения первоначального иска.

Судом постановлено указанное выше решение, с которым не согласны истец ФИО4 в лице представителя ФИО5 и ответчик ФИО6

В апелляционной жалобе истец просит об отмене решения суда первой инстанции и принятии по делу нового решения с учетом назначения повторной судебной экспертизы, в случае отказа в назначении повторной судебной экспертизы, об изменении решения суда первой инстанции, взыскав с ответчика стоимость устранения недостатков в размере 115 700 руб., неустойку за неудовлетворение требований об устранении недостатков в размере 115 700 руб., компенсацию морального вреда в размере 50 000 руб. (с учетом личного характера, отношения к предмету спора), расходы на оплату услуг эксперта в размере 30 980,80 руб., расходы на оплату услуг представителя в размере 8 000 руб., расходы на оплату нотариальных услуг в размере 1 911 руб., почтовые расходы 208,51 руб., штраф, расходы на оплату услуг представителя в связи с подачей апелляционной жалобы в размере 15 000 руб.

Указывает, что согласно результатам судебной экспертизы экспертом выявлены недостатки в изготовлении элементов конструкции мемориального комплекса, все указанные недостатки являются производственными и подлежат устранению. Считает необоснованным решение суда в части исключения из судебной экспертизы выводов эксперта о стоимости устранения недостатков в виде замены стелы гр. <.......>, т.к. судом не указаны мотивы исключения данного элемента надгробного сооружения. Согласно судебной экспертизе стела гр. <.......> не соответствует условиям договора подряда №29-ТП по причине значительного несоответствия фактических размеров заявленным условиям договора подряда. Согласно дефектной ведомости данный элемент надгробного сооружения подлежит замене в связи с несоответствием заявленных размеров. Соответственно и расчет взыскания судебных расходов должен быть произведен в соотношении 91% удовлетворенных требований, а расходы на оплату услуг представителя с учетом размера оплаты услуг представителя, а также п.13 Постановления Пленума ВС РФ от 21.01.2016 №1.

Также указывает, что судебным экспертом представлены не полные выводы по поставленным вопросам. На первый вопрос экспертом дана оценка лишь таким объектам как стела гр.<.......> резная, стела гр.<.......>, табличка гр.<.......>, крест гр.<.......>, тумба гр. <.......>, в то время как согласно ведомости экспертом установлено несоответствие иных элементов надгробного сооружения: надгробная плита резная гр.<.......> (отклонение по высоте 51 мм), заборчик гр.<.......> (отклонение 81 мм и 20 мм по длинной плоскости), лавочка гр.<.......> (отклонение 85 мм и 20 мм по длинной плоскости), что выходит за пределы допустимых отклонений (до 5 мм). При проведении судебной экспертизы не учтены требования ГОСТ 23342-2012, который распространяется на архитектурно-строительные изделия, изготавливаемые из природного камня и предназначенные для формирования системы декора и защиты от негативного воздействия фасадов и интерьеров в том числе монументального искусства, к которому относятся и мемориальные композиции. Указанные отклонения фактических размеров также являются нарушением условий договора подряда №29-ТП. Причин исключения указанных элементов из дефектной стоимости экспертом не представлено, пояснений в судебном заседании не дано, судом оценка не дана.

Кроме того указывает, что судом не рассмотрен вопрос о взыскании штрафа в соответствии с п. 6 ст. 13 Закона о защите прав потребителей. Дополнительным решением от 05.02.2020 требование о взыскании штрафа удовлетворено в размере 86 200 руб., однако на момент подачи апелляционной жалобы данное решение истцом не получено.

Полагает, что судом при определении размера компенсации морального вреда не учтены в достаточной степени все обстоятельства дела, т.к. приобретенный истцом некачественный мемориальный комплекс является неразрывно связанной вещью с личностью покойного супруга истца.

В апелляционной жалобе ответчик просит об отмене решения суда в части удовлетворения первоначального иска и принятии нового судебного акта об отказе в иске ФИО4 в полном объеме, об оставлении в остальной части решения суда без изменения. Считает, что судом при вынесении решения не соблюдены требования процессуального закона: ст.ст. 67, 195, 196 ГПК РФ. Суд не установил все обстоятельства дела, не разрешил все заявленные требования, не исследовал и не оценил все представленные ею доводы и доказательства, суд сделал выводы на основании оценки доказательств, которые правового значения не имеют. ФИО8 получает в собственность мемориал, возврат большей части уплаченной по договорам суммы и отдельно 47 300 руб. для выполнения новых гравировальных работ, которые в цену договора не входили – были выполнены для заказчика в подарок.

Указывает, что суд не разрешил требования ФИО6 в части взыскания с ФИО8 стоимости услуг по установке памятника (договор №29 ТПУ).

Также указывает, что при оценке стоимости расходов на устранение нарушений судом принята экспертная оценка, исчисленная не по затратному способу, а по самому дорогому способу исчислений - по способу замещения (демонтажа и нового монтажа нового изделия). Суд согласился с выводами всех экспертов по представленным в материалы дела заключениям. Однако доводы ФИО6 относительно указанных заключений суд не проверил и оценку источникам исследований и расчетов, которые применили эксперты, не дал. Отклоняя доводы ФИО6 относительно заключений, суд сослался на наличие у экспертов специального образования, которое позволяет им делать выводы, отметил, что поскольку эксперты предупреждены об ответственности, оснований не доверять их выводам не имеется. Однако ФИО6 не приводила доводов об отсутствии у экспертов образования и не ссылалась на заведомо ложные выводы экспертов.

Считает, что заключение представленное истцом не может служить доказательством доводов иска ФИО4 В ходе исследований органолептическим методом без информации использованной технологии, эксперты пришли к выводам о том, что выявленные дефекты являются существенными и производственными. Однако экспертами не был исследован вопрос о соответствии выявленных недостатков признакам недостатка товара и наличия в сооружении в целом существенного недостатка, не установлено, насколько производственные недостатки могут препятствовать использованию сооружения по его целевому назначению. Эксперты не устанавливали и не принимали во внимание физических, химических свойств камня, декоративности, долговечности, возможности использования камня и его применения в надгробных сооружениях. Единого ГОСТ на изготовление надгробий не существует, следовательно, и выводы о несоответствии ГОСТ, избранному экспертами, не могут приниматься во внимание. Таким образом, эксперты и как следствие заказчик не вправе обосновывать не качественность выполненных подрядчиком работ их несоответствием требованиям ГОСТ 23342-91, если в договоре отсутствует ссылка на ГОСТ 23342-91 и работы выполнялись в соответствии с условиями договора, без гарантий соблюдения какого-то конкретного ГОСТ. Стоимость работ (услуг) тоже формировалась исходя из условий договора. Кроме того, эксперты и как следствие заказчик не были вправе обосновывать не качественность выполненных подрядчиком работ их несоответствием требованиям технических условий, если в договоре подряда отсутствует прямая ссылка на такие ТУ и из него не следует намерение сторон применять их при выполнении работ. В большей своей части представленное истцом заключение содержит лишь скопированные договоры, бланки заказы и претензию самого истца. В остальной части заключения, экспертами приведены выводы, основанные лишь на результатах исследования памятника органолептическим методом с использованием простых инструментов. Из заключения следует, что имеются зазор в месте стыка плиты (стелы) и надгробного сооружения размером от 2 мм до 5 мм; стела №1 на 25 мм ниже заданных параметров, стела №2 ниже заданных параметров на 2 мм и на 30 мм уже и др. При этом выводы экспертов о производственном характере выявленных дефектов, как лицами, имеющими специальные познания, не мотивированы. Все перечисленные в заключении дефекты объективно не свидетельствуют об утрате эстетических свойств мемориала. Кроме того, ранее о приведенных в заключении экспертами дефектах в виде зазоров или несоответствия горизонтальным, или вертикальным плоскостям истцом не заявлялось. Зазоры не свидетельствуют о некачественном характере выполненных работ. Отклонение уровней в горизонтальной и вертикальной плоскостях всегда допускается в определенных величинах. Сама истец никаких зазоров не отмечала, следовательно, их величина не значительна. Камень, который использовался в производстве, имеет сертификат соответствия, что исключает доводы о низком качестве материала.

Выражает несогласие и с выводами судебного заключения. Считает, что экспертами ООО «Решение» не были выполнены положения ст.8 Федерального закона №73-ФЗ от 31 мая 2001 г. Указывает, что приведенные в заключении положения Постановления Правительства от 06.05.1994 № 460 и СП 71.133320.2017 не могли служить источниками для исследования в данном случае, поскольку не содержат норм требований и определенных положений для объекта исследования. Положения СП 71.13330.2017 необходимо соблюдать при производстве и приемке изоляционных работ при устройстве изоляционных слоев крыш, изоляционных покрытий оборудования и трубопроводов, внутренних помещений зданий и сооружений, в том числе покрытий полов. Памятник из природного гранита, изготовленный под заказ частного лица - это уникальный монумент искусства, и он не должен соответствовать нормам расходов денежных средств, установленных Постановлением Правительства РФ от 1994г. Его нельзя отнести к устройству слоев крыш изоляционных покрытий оборудования и трубопроводов, внутренних помещений зданий и сооружений, в том числе покрытий полов. Гранит обладает высоко эксплуатационными свойствами, поскольку может их сохранять столетиями. Однако данные свойства гранита были проигнорированы экспертами. Не были приняты во внимание экспертами и условия договора №29-ТП. Вопрос о том, являются ли недостатки устранимыми, эксперты определили, как вопрос за пределами своей компетенции. Для расчетов экспертами был применен метод замещения, в связи с чем оценивалась стоимость демонтажа и монтажа нового сооружения из новых материалов. Просветы в размере 3-5 мм вокруг кладки гранитной плитки, могли появиться по естественным причинам в период с 2018-2019гг., которые не связаны с производством кладки, а связаны с самим захоронением и местом захоронения. Указанные недостатки в виде просветов отнесены экспертами к производственным, однако эксперты не мотивировали исключение естественных причин (в т.ч. погодных условий), из-за которых они (просветы) могли появиться в первые года после захоронения. Без оснований экспертами был применен и замещающий метод расчета компенсаций по устранению выявленных дефектов. Дефекты как наличие пустот в швах между плитами, по мнению экспертов, можно устранить способом очистки и заполнения силиконовым герметиком (п.2.3.11 заключения). Однако, для расчета устранения дефектов в швах, эксперты определили не стоимость очистки и заполнения швов герметиком, а стоимость полного демонтажа и монтажа новых надгробных сооружений, что указывает на неверность выбранного способа устранения недостатков и соответственно расчета компенсации. Ни сколов, ни разломов сооружение не имеет, установлено крепко, прямо и т.д. Кроме того на момент предъявления претензий и при обращении в суд, ФИО8 не отмечала таких дефектов как пустоты в швах и просветы вокруг выложенной вокруг памятника гранитной плитки. Не было в претензии ФИО8 и доводов относительно таблички и креста, демонтаж и монтаж которых оценили эксперты. Фактически, в порядке статьи 39 ГПК РФ ФИО4 были заявлены новые и требования, и частично новые основания. Требования в указанной части не могли быть приняты судом в части компенсации расходов на устранение наличия пустот в швах и просветов. Кроме того, экспертами не был дан ответ на вопрос, отвечает ли памятник стандартным потребительским свойствам. Несоответствия размеров 2-х стел, выраженных в миллиметрах, отмечены истцом в претензии. Разница в 3 мм (несоответствие размера ширины стелы из Лезниковского гранита) не может снижать в целом эстетических качеств всего сооружения в целом. Эксперты не установили, насколько ими выявленные дефекты могут препятствовать использованию сооружения. Отмечает, что за все виды гравировальных работ с ФИО4 плата не взималась, что подтверждается расчетом к договору. Однако в сумму компенсации по устранению дефектов способом замещения, экспертами была включена стоимость гравировальных работ на общую сумму 46 900 руб., что приведет к основательному обогащению ФИО8. Кроме того, дефекты оценивались экспертами без учета условий заключенного договора №29-ТП. Согласно п. 8.2. договора в Приложении №1заказчик был предупрежден и подтвердил своей подписью, что к линейным размерам памятника и его отдельным элементам применяются размерные допуски. Следовательно, разница (в мм) в высоте, ширине стелы и креста была согласована сторонами при заключении договора. Шрифт гравировки был согласован с истцом под № 20,22,23, о чем свидетельствует бланк заказа к договору подряда с подписями сторон. При этом шрифт №13 - это не размер букв, а вид шрифта, предложенный среди прочих заказчику. В связи с чем выводы об отличии шрифта по размеру между ФИО и датами, нельзя считать не согласованными. В соответствии с п.3.3.2 договора исполнитель был вправе определить место нанесения художественных объектов (надписей, рисунков и т.д.), а, следовательно, место нанесения гравировки - месторасположение «свечи» относительно вертикальной оси на одной из стел, тоже нельзя отнести к несоответствиям. С учетом условий договора, место нанесения рисунка - свечи, не требовало отдельного согласования с Заказчиком. Кроме того, согласно п. 6.2. договора заказчик был предупрежден, что нанесенные на памятник изображения и прочие художественные элементы (цветы, орнаменты, животные, символические образы, пейзажи и др.) выполнены на гравировальном станке. В силу различий между способами получения исходного изображения (образца) и нанесения его на поверхность памятника, конечное изображение будет отличаться цветопередачей, оттенками, нюансами в передаче отдельных деталей, а также может отличаться по размеру в целом или его отдельных элементов. Учитывая условия заключенного договора №29-ТП, отсутствие в договоре ссылок на обязанность исполнителя согласовывать место нанесения гравировки, за которую плата не взималась и в сумму договора не входила, полностью исключают право истца на предъявление требований компенсации по основаниям наличия размерных отличий, или несовпадения с его представлением места нанесения гравировки и шрифта, а также их размеров. Никаких экспертных исследований для оценки доводов ФИО4 относительно ее претензий не требовалось. Единственное, что заслуживало внимания, это выявленные через год в ходе судебной экспертизы - наличие пустот в швах между плитами» которые по мнению экспертов можно устранить способом очистки и заполнения силиконовым герметиком (п.2.3.11 заключения), и просветы в 3 мм вокруг гранитной плитки, которые могли быть устранены способом уплотнения почвы вокруг сооружения. Однако это не дефекты производства.

Указывает, что, применяя положения ст.29 ФЗ «О защите прав потребителей», суд не учел, что потребитель в случае полной компенсации, обязан возвратить полученное. Способ замещения - это полная компенсация как самого сооружения, так и его установки, а, следовательно, суд обязан был рассмотреть вопрос возврата товара материальных ценностей ФИО6 после их демонтажа, при удовлетворении требований ФИО8. Полагает, что поведение ФИО8 нельзя признать добросовестным, в связи с чем ее требования не могли быть удовлетворены. Дефекты, с которыми ФИО8 обратилась в суд, были отклонены и не нашли своего отражения в экспертном заключении по результатам судебной экспертизы. Следовательно, отказ в удовлетворении досудебных претензионных требований был обоснованным со стороны ФИО6. Не принял суд во внимание и факт того, что, взыскивая стоимость замены таблички на стеле гр.<.......> и отказывая ФИО4 в компенсации замены самой стелы, исполнить такое решение без несоразмерного ущерба нельзя. Табличка расположена в нише, выпиленной в самой стеле. Ее демонтаж приведет к порче стелы. Таким образом, табличку следует демонтировать вместе со стелой, стоимость которой составляет 32 000 руб., и при удовлетворении требований в части взыскания стоимости таблички надо удовлетворять и требования ФИО8 по стоимости самой стелы. Отсутствие у ФИО4 обязанности возвратить изделия, которые подлежат демонтажу, приведет к неосновательному обогащению последней, что прямо является нарушением материальных прав ФИО6.

В дополнениях к апелляционной жалобе ответчик ссылается на аналогичные доводы, что и в апелляционной жалобе. Кроме того указывает, что суд не дал оценку п.6.1 договора №29-ТП, согласно которого заказчик был предупрежден о том, что изготовление памятника производится из природного гранита. Образец материала дает лишь общее представление о типе камня. Оттенки, рисунки прожилок и их количество не могут быть воспроизведены и повторены в силу самой природы натурального камня. В зависимости от месторождения и вида гранита возможны вариации в цвете и фактуре, в частности, наличие в материале светлых включений природного происхождения. Вариации оттенка в пределах выбранного типа не могут служить основанием для отказа от памятника или причиной специальной цены. Вышеперечисленные особенности не являются дефектом, и претензии по ним не принимаются. Экспертное мнение для установления указанного факта не требовалось.

Также указывает, что суд не применил положения ст.475 ГК РФ, когда право покупателя предъявлять требования по возмещению своих расходов на устранение недостатков товара возникает только в случае, если недостатки товара не были оговорены продавцом. Аналогичная норма закреплена ст.18 Закона РФ «О защите прав потребителей». Из материалов дела следует, что все выявленные истцом недостатки были оговорены Ответчиком в условиях договора №29-ТП, при его заключении (и расхождение размеров, и нанесение гравировки по усмотрению исполнителя). Все основания, заявленные ФИО8 на основании выводов эксперта из заключения ООО «Решение», опровергаются условиями заключенного договора №29 ТП. Так, согласованное при заключении договора сторонами положение п.8.2 договора №29 ТП, исключало правомерность ФИО8 заявлять в основание требований факт того, что имеется разница (в мм) в высоте, ширине стелы, креста, таблички, тумбочки. Согласованное при заключении договора сторонами положение п.3.3.2 договора, исключало правомерность заявлять в основание требований факт того, что имеется смещение влево от вертикальной оси на 4 см гравировки на обратной стороне стелы в форме свечи. Согласованное при заключении договора сторонами положение п.6.2, п.3.3.2 договора, исключало правомерность заявлять в основание требований факт того, что гравировка дат выполнена меньшим по размеру шрифтом, чем ФИО. Из материалов видно, что размер шрифта стороны не устанавливали, что подтверждается содержанием претензии и бланком заказа, где выбран вид шрифта, а не его размер. Экспертное мнение для установления указанных фактов не требовалось.

Кроме того указывает, что суд не дал правовой оценки факту заявления о расторжении договора и последующего отказа от указанных требований. После заявления ФИО4 о расторжении договора у ИП ФИО6 отпала обязанность устранения недостатков, а, следовательно, и оснований для взыскания штрафной неустойки за неисполнение требований потребителя с момента отказа, у суда не имелось. Не дал суд оценки и тому факту, что возвратить все уплаченное по договору, ФИО4 требовала, исключая возврат памятника, что и привело к судебному спору. В связи с последующим отказом от требований о расторжении договора, неустойка могла исчисляться только с даты заявления требований об устранении нарушений, а именно, с даты принесения заявления в порядке ст.39 ГПК РФ. Суд не дал оценки факту того, что заключение ООО «Решение» не содержит доказательств наличия источников, которыми руководствовались эксперты при определении цены за нанесение гравировки, эпитафии, вследствие чего цена оказалась произвольной. Уклонение суда от оценки буквального содержания условий заключенных договоров №29ТП, №29 ТПУ, которые недействительными не признавались, правомерности применения источников, которыми руководствовались эксперты ООО «Решение», привело суд к ошибочным выводам. Суд верно установил отсутствие нарушения сроков исполнения договора №29 ТПУ. Материал изготовлен из высококачественного гранита. Сам камень, имеет ценность и может быть переработан. Следовательно, ФИО4 без обязанности вернуть демонтированные стелу, крест, тумбу, табличку, незаконно обогатиться в размере их стоимости. Незаконное обогащение ФИО4 получит и при исполнении обжалуемого решения в части взыскания с ИП ФИО6 компенсации стоимости гравировки эпитафии, стиха, лавровой ветви. Согласно бланку заказа в общую стоимость заказа выполнение гравировальных работ не входило. Работы были выполнены в подарок, как акция. Поскольку в стоимость услуг по договору №29ТП указанная работа не входила и ФИО4 ее не оплачивала, взыскание компенсации в пользу нее в общем размере 35 800 руб. за нанесение гравировки не может носить законного характера, поскольку приводит к неосновательному обогащению. Фактически ФИО4 получила памятник стоимостью более 300 000 руб., компенсацию в общем размере более 260 000 руб., без ответа на вопрос, от которого уклонились эксперты, отвечает ли в целом сооружение - памятник, потребительским свойствам.

В апелляционной жалобе на дополнительное решение ответчик просит об отмене решения суда и дополнительного решения суда в части удовлетворения первоначального иска в полном объеме и принятии нового судебного акта об отказе в иске ФИО4, об удовлетворении иска ФИО6 о взыскании долга по договору №29-ТП в размере 50 730 руб., неустойки в размере 50 730 руб.; о взыскании долга по договору №29-ТПУ в размере 57 575 руб., неустойки в размере 57 575 руб.; расходов по уплате государственной пошлины в размере 5 366 руб., судебных издержек в размере 25 000 руб. Указывает, что дополнительным решением суд изменил ранее вынесенное решение. В основном решении сумма судебных расходов по встречному иску определена в размере 15 000 руб., в дополнительном изменена на 5 000 руб. Также полагает, что у суда не имелось оснований для снижения неустойки по неоплаченному договору за установку мемориала №29-ТПУ. Нарушений в части сроков установки мемориала суд не выявил. Период просрочки был длительным, неустойка составила более 80000 руб., ответчик просила взыскать неустойку в размере долга 57575 руб. Взысканная неустойка в размере 5 000 руб. противоречит балансу интересов сторон.

В возражениях на апелляционную жалобу истец ФИО4 в лице представителя ФИО5 просит в удовлетворении апелляционной жалобы ответчика отказать в полном объеме.

Изучив доводы апелляционных жалоб, возражений на жалобу, материалы дела, а также проверив решение в пределах доводов апелляционных жалоб в соответствии с ч. 1 ст. 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия находит доводы апелляционной жалобы ответчика ФИО6 обоснованными, а решение подлежащим отмене в части.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 27.08.2018 между истцом и ответчиком заключены Договоры подряда №29-ТП и №29-ТПУ.

Условия договора подряда №29-ТП предусматривают обязанность исполнителя по изготовлению памятника (элементов сооружения) (п.1.1) Описание характеристик памятника содержится в Приложении №1, подписываемом сторонами одновременно с подписанием настоящего договора и являются его неотъемлемой частью (п.1.3). Общая цена договора составляет 270730 руб (п.2.1). В день подписания договора Заказчик оплачивает исполнителю не менее 50% от общей цены договора (стоимости материалов и услуг), оставшаяся часть уплачивается в срок не позднее 3 календарных дней, после уведомления заказчика о готовности памятника п.2.2). Срок изготовления памятника 14 рабочих дней, при условии, что в день подписания договора Заказчик оформит Приложение №1 и внесет указанный в п.2.2 аванс (п.2.3). К договору прилагается согласованный 07.09.2018 между сторонами макет памятника.

По условиям договора подряда №29-ТПУ исполнитель обязался произвести установку памятника (элементов сооружения), а заказчик - принять и оплатить результат работ в соответствии с заказом и порядком, предусмотренным настоящим договором (п.1.1). Ориентировочная стоимость договора составляет 57575 руб (п.2.1). В день подписания договора Заказчик уплачивает исполнителю 100% от общей цены договора (п.2.2). Срок выполнения работ по установке памятника в течении 10 рабочих дней после передачи заказчиком исполнителю надгробного сооружения. Срок выполнения работ по установке может быть отложен исполнителем при невыполнении покупателем указанных в п.3.1 настоящего договора обязательств, либо в случае неблагоприятных погодных условий (п.2.3). Заказчик обязан, среди прочего, своевременно оплачивать работу исполнителя (п.п.3.1.2, п.3.1).

Из содержания условий договоров № 29-ТП и №29-ТПУ от 27.08.2018 следует, что между сторонами заключены договоры бытового подряда.

Согласно квитанциям от 27.08.2018 №31, от 15.10.2018 №35 ФИО4 внесены денежные средства в общей сумме 220000 руб., в качестве оплаты по договорам №29 ТП и У от 27.08.2018.

Оплата ФИО4 по договору №29ТП от 27.08.2018 в размере 50 730 руб., по договору №29ТПУ от 27.08.2018 в размере 57575 руб., на момент предъявления иска, а также в период рассмотрения гражданского дела не произведена.

17.10.2018 истцом направлена претензия об устранении выявленных недостатков. В ответе ответчик указала, что по состоянию на 20.10.2018 задолженность истца составила 108305 руб.

22.10.2018 ФИО4 отказалась подписать акт выполненных работ.

12.04.2019 ИП ФИО6 вручены претензии о расторжении договоров подряда №29-ТП и 29-ТПУ от 27.08.2018, заявление о предоставлении разъяснений о зачислении денежных средств.

Согласно заключению № RU-00430 от 21.11.2018, представленному истцом, в памятнике и элементах надгробных сооружений, установленных по адресу: <...> кладбище «Мемориал», уч.<.......> выявлены дефекты производственного характера, не допустимые требованиями ГОСТа 23342-91 «Изделия архитектурно- строительные из природного камня. Технические условия». Причинами возникновения дефектов является нарушение технологии производства на стадии нанесения гравировки (не выдержаны размеры), нарушены технологии гравировки ФИО, использование природного материала низкого качества, нарушение технологии установки, нарушение технологии производства памятника (не выдержаны размеры). По наличию выявленных дефектов и несоответствий, предъявленный к экспертизе, памятник и элементы надгробных сооружений не соответствуют требованиям ГОСТа 23342-91 «Изделия архитектурно-строительные из природного камня. Технические условия», а также условиям договора подряда №29-ТП от 27.08.2018, договору подряда №29-ТПУ (установка памятника) от 27.08.2018. Стоимость устранения недостатков составляет 196600 руб.

Определением Центрального районного суда г.Тюмени от 07.07.2019 назначена судебная экспертиза.

Согласно заключению судебной экспертизы ООО «Решение» №750 от 30.09.2019 на фотофиксации №5,6 отображены замеры стелы гр. <.......>, шрифт ФИО и даты рождения и смерти различны по высоте, на стеле гр.<.......> гравировка «свеча» смещена на 4 см влево от оси стелы, швы не защищены герметиком. Памятник и элементы надгробных сооружений, установленных по адресу: <...> кладбище «Мемориал», участок <.......>, с именем покойного ФИО9 имеют ряд недостатков и несоответствий условиям договора подряда №29-ТП от 27.08.2018: 1.Обе стелы и тумба не соответствуют условиям договора подряда №29ТП в части геометрических размеров, согласованных сторонами при подписании договора - нарушение условий договора. 2.Гравировка на обратной стороне стелы гр.<.......> (опечатка, фактически гр.<.......>) «свеча» смещена влево от вертикальной оси стелы на 4см - нарушение эстетических параметров объекта экспертизы. 3.Наличие пустот в швах между плитами: Плита надгробная гр.<.......> и Плита надгробная резная гр.<.......>. В указанных пустотах происходит сбор дождевой воды. При ее замораживании в зимний период возможно дальнейшее разрушение. Для устранения возможных разрушений необходимо провести очистку пустот от грязи и влаги, и обработку силиконовым герметиком - некачественно выполненные работы. 4.Гравировка дат выполнена меньшим по размеру шрифтом, чем ФИО умершего. Согласно договора подряда N29-TП размер шрифта должен быть одинаков N13 - нарушение эстетических параметров объекта экспертизы. Все указанные недостатки являются производственными. Недостатки в п.1,2 и 4 влияют на внешний вид памятника. Недостаток №3 влияет на долговечность памятника. Выявленные дефекты и недостатки в памятнике и элементах надгробных сооружений являются устранимыми. Стоимость устранения выявленных дефектов не превышает 70% от стоимости нового памятника и элементов надгробных сооружений. Стелы и тумба с именем покойного ФИО9 не соответствуют условиям договора N29TП, N29TПУ и требования к типовым образцам надгробных памятников, изготавливаемых и устанавливаемых в соответствии с нормами расходов, определенных постановлением Правительства Российской Федерации 1994 года N460 (указания Генерального штаба Вооруженных Сил Российской Федерации от 14.02.2002г. №328/162 и от 12.01.2004 №328/19). Кладка гранитной плитки не соответствует требованиям СП 71.13330.2017 «Изоляционные и отделочные покрытия». Рыночная стоимость материалов и работ по устранению недостатков составляет 126800 руб. Стоимость устранения недостатков не превышает 70% от стоимости готового памятника и элементов надгробных сооружений, в связи с чем устранение недостатков является целесообразным.

Разрешая спор и частично удовлетворяя исковые требования ФИО4, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии у истца права требовать от Индивидуального предпринимателя ФИО6 возмещения суммы необходимой для устранения выявленных недостатков в памятнике и элементах надгробных сооружений.

Определяя размер возмещения необходимого для устранения выявленных недостатков, подлежащего взысканию с ответчика, суд принял в качестве допустимого и достоверного доказательства заключение судебной строительно-технической экспертизы ООО «Решение» №750.

При принятии решения о возложении ответственности за качество объекта на ответчика, суд указал, что из заключения судебной экспертизы подлежит исключению стоимость устранения недостатков в виде замены стелы гранит <.......> (32 000 руб), а также наименование работ по гравировке ФИО, гравировке портрета, гравировке дат (в общей сумме 11100 руб), поскольку из макета к договору подряда №29-ТП от 27.08.2018 не следует точное согласование высоты между шрифтом ФИО, даты рождения и смерти, размер шрифта в макете различен, в остальной части заключение судебной экспертизы соответствует требованиям ст. 67 ГПК РФ, и пришел к выводу о взыскании с ответчика стоимости устранения недостатков по договорам подряда №29-ТП и №29-ТПУ от 27.08.2018 на объекте, расположенном по адресу: <...> кладбище «Мемориал», участок <.......>, с именем покойного ФИО9, в сумме 83 700 руб. (стоимость материалов 36400+стоимость работ 47300); неустойки за неудовлетворение требований об устранении недостатков с учетом заявленного периода с 01.11.2018 по 12.04.2019, не более цены заказа, с учетом ст.333 ГК РФ, в размере 83 700 руб.; компенсации морального вреда в размере 5 000 руб., штрафа в размере 86 200 руб., расходов на оплату услуг оценщика в сумме 22 426,80 руб., расходы на оплату нотариальных услуг в сумме 1386 руб., почтовых расходов в сумме 151,24 руб., расходов на оплату услуг представителя в сумме 5280 руб. Кроме того с ответчика взыскана государственная пошлина.

Поскольку требование о расторжении договоров подряда и возврате уплаченной за работу (услугу) денежной суммы изменено на требование о взыскании расходов по устранению выявленных недостатков, истцом оплата в полном объеме не внесена, и ответчик вправе была приостановить работу, суд отказал ФИО4 во взыскании соответственно неустойки за неудовлетворение требований о возврате уплаченной за товар суммы и расторжении договора в виду выявленных недостатков, неустойки за просрочку исполнения обязательств по сдаче выполненных работ.

Разрешая и частично удовлетворяя встречные исковые требования ФИО6, суд исходил из того, что оплата ФИО4 по договорам на момент предъявления иска, а также в период рассмотрения гражданского дела не произведена, и пришел к выводу о взыскании с ФИО4 задолженности по договору подряда №29-ТП в сумме 50730 руб., неустойки за период с 20.10.2018 по 18.06.2019 в размере 50730 руб.; задолженности по договору подряда №29-ТПУ в сумме 57575 руб., неустойки за период с 28.08.2018 по 18.06.2019 с учетом ст. 333 ГК РФ в размере 5 000 руб.; расходов по уплате государственной пошлины в сумме 5366 руб.; расходов по оплате услуг представителя по встречному иску в сумме 15000 руб., расходов по оплате услуг представителя по первоначальному иску 10000 руб., расходов по оплате услуг представителя за предъявление встречного иска в сумме 5000 руб.

Исследовав материалы дела, судебная коллегия не может согласиться с выводами суда об удовлетворении иска ФИО4 в части взыскания с ИП ФИО6 денежных средств в счет возмещения суммы необходимой для устранения выявленных недостатков в памятнике и элементах надгробных сооружений, доводы апелляционной жалобы ответчика считает заслуживающими внимания в части несогласия об удовлетворении первоначального иска, доводы апелляционной жалобы истца находит не обоснованными, по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий в силу пункта 1 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что между сторонами заключен договор бытового подряда.

Согласно пункту 1 статьи 730 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору бытового подряда подрядчик, осуществляющий соответствующую предпринимательскую деятельность, обязуется выполнить по заданию гражданина (заказчика) определенную работу, предназначенную удовлетворять бытовые или другие личные потребности заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить работу.

В соответствии пунктом 1 статьи 732 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан до заключения договора бытового подряда предоставить заказчику необходимую и достоверную информацию о предлагаемой работе, ее видах и об особенностях, о цене и форме оплаты, а также сообщить заказчику по его просьбе другие относящиеся к договору и соответствующей работе сведения.

Последствия выполнения работ с недостатками, установлены в статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяемой в соответствии с требованиями пункта 3 статьи 740, пункта 3 статьи 730, пункта 1 статьи 737 Гражданского кодекса Российской Федерации. По общему же правилу, в случае выполнения подрядчиком работы с недостатками, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Согласно пункту 3 этой же статьи, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

К отношениям по договору бытового подряда, не урегулированным названным кодексом, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними (пункт 3 статьи 730 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), качество которого соответствует договору.

Согласно пункту 2 статьи 4 указанного Закона при отсутствии в договоре условий о качестве товара (работы, услуги) продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), соответствующий обычно предъявляемым требованиям и пригодный для целей, для которых товар (работа, услуга) такого рода обычно используется.

В соответствии с частью 3 статьи 86 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта для суда необязательно и оценивается судом по правилам, установленным в статье 67 данного кодекса. Несогласие суда с заключением должно быть мотивировано в решении или определении суда.

Пунктом 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2003 г. N 23 "О судебном решении" разъяснено, что заключение эксперта, равно как и другие доказательства по делу, не являются исключительными средствами доказывания и должны оцениваться в совокупности со всеми имеющимися в деле доказательствами (статья 67, часть 3 статьи 86 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

Как установлено судом и следует из материалов дела, ФИО4 обратилась к ИП ФИО6 с заявлением об изготовлении и установке надгробного памятника (элементов сооружения) из карельского гранита на могиле ее супруга ФИО9

С учетом приведенных выше норм права и технических особенностей выполненной работы, подлежащими установлению при разрешении настоящего спора являлись обстоятельства, связанные с доведением до истца информации о технике нанесения изображений и прочих художественных элементов, о возможных местах их размещения и отступлений от размеров, о применении к линейным размерам памятника и его отдельным элементам размерных допусков.

В нарушение части 2 статьи 56 и части 1 статьи 196 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации суд не определил эти обстоятельства в качестве юридически значимых для правильного разрешения спора, они не вошли в предмет доказывания по делу и, соответственно, не получили правовой оценки суда.

Согласно заключению № RU-00430 от 21.11.2018, представленному истцом, в памятнике и элементах надгробных сооружений выявлены дефекты производственного характера, не допустимые требованиями ГОСТа 23342-91 «Изделия архитектурно-строительные из природного камня. Технические условия». Причинами возникновения дефектов является нарушение технологии производства на стадии нанесения гравировки (не выдержаны размеры), нарушены технологии гравировки ФИО, использование природного материала низкого качества, нарушение технологии установки, нарушение технологии производства памятника (не выдержаны размеры).

Согласно заключению судебной экспертизы ООО «Решение» №750 от 30.09.2019 в памятнике и элементах надгробных сооружений выявлены дефекты производственного характера не соответствующие условиям договора N29TП, N29TПУ и требования к типовым образцам надгробных памятников, изготавливаемых и устанавливаемых в соответствии с нормами расходов, определенных постановлением Правительства Российской Федерации 1994 года N460 (указания Генерального штаба Вооруженных Сил Российской Федерации от 14.02.2002г. №328/162 и от 12.01.2004 №328/19), требованиям СП 71.13330.2017 «Изоляционные и отделочные покрытия». Установлено, что обе стелы и тумба не соответствуют условиям договора подряда №29ТП в части геометрических размеров, согласованных сторонами при подписании договора (нарушение условий договора); гравировка на обратной стороне стелы гр.<.......> (опечатка, фактически гр.<.......>) «свеча» смещена влево от вертикальной оси стелы на 4см (нарушение эстетических параметров объекта); наличие пустот в швах между плитами: Плита надгробная гр.<.......> и Плита надгробная резная гр.<.......>, в указанных пустотах происходит сбор дождевой воды, при ее замораживании в зимний период возможно дальнейшее разрушение, для устранения возможных разрушений необходимо провести очистку пустот от грязи и влаги, и обработку силиконовым герметиком (некачественно выполненные работы); гравировка дат выполнена меньшим по размеру шрифтом, чем ФИО умершего, согласно договора подряда N29-TП размер шрифта должен быть одинаков N13 (нарушение эстетических параметров объекта).

Между тем, в соответствии с п.8.2 в Приложении №1 заказчик предупрежден и подтвердил своей подписью, что к линейным размерам памятника и его отдельных элементов применяются размерные допуски по квалитету 15 в соответствии с ГОСТ 25346.

ГОСТ 25346-89 Основные нормы взаимозаменяемости. Единая система допусков и посадок. Общие положения, ряды допусков и основных отклонений. Основополагающие стандарты, введен в действие 01.01.1990. Настоящий стандарт распространяется на гладкие элементы деталей, цилиндрические и ограниченные параллельными плоскостями, а также на образованные ими посадки и устанавливает термины, определения и условные обозначения, допуски и основные отклонения системы допусков и посадок для размеров до 3150 мм и любых линейных размеров, если они не установлены другими стандартами. Согласно п.1.1.17. настоящего стандарта квалитет (степень точности) - совокупность допусков, рассматриваемых как соответствующие одному уровню точности для всех номинальных размеров.

Вопрос соответствия качества выполненных работ требованиям данного ГОСТ с учетом условий договора подряда №29-ТП судом не исследовался. Данному обстоятельству судом первой инстанций в нарушение приведенных выше норм процессуального права оценка не дана. При этом отклонения линейных размеров памятника (элементов сооружения) соответствуют размерным допускам по квалитету 15 в соответствии с ГОСТ 25346-89.

Кроме того, согласно п.3.3.2 договора подряда №29-ТП исполнитель имеет право определить место нанесения и взаимное расположение художественных объектов (надписей, рисунков и.т.д.) по своему усмотрению в соответствии с обычной практикой, если Заказчик не указал иного в Приложении №1.

В соответствии с п.6.2 договора подряда №29-ТП Заказчик предупрежден, что нанесенные на памятник изображения и прочие художественные элементы (цветы, орнаменты, животные, символические образы, пейзажи и др.) выполнены на гравировальном станке. В силу различий между способами получения исходного изображения (образца) и нанесения его на поверхность памятника конечное изображение будет отличаться цветопередачей, оттенками, нюансами в передаче отдельных деталей, а также может различаться по размеру в целом или его отдельных элементов. Исходя из этого не принимаются претензии по мотивам несходства фотографического изображения, а также изображений (образца) прочих указанных выше художественных элементов с результатом их нанесения на памятник, кроме случаев, когда в результате независимой экспертизы проведенной по требованию Заказчика, совершенно очевидно установлено, что на памятнике изображено лицо, иное по сравнению с изображенным на представленном образце (фотографии, портрете) либо изображены художественные элементы, не совпадающие по наименованию, виду, родовым отличиям и другим существенным характеристикам от указанных в Приложении №1.

Таким образом, договор №29-ТП содержит сведения о существенных характеристиках изготовления, заказанного ФИО4 памятника. Поскольку в силу достигнутой сторонами договоренности, возможные недостатки, заявленные истцом ФИО4, были оговорены между заказчиком ФИО4 и исполнителем ИП ФИО6, суд первой инстанции пришел к неправильному выводу о том, что смещение свечи, несоответствие стел, таблички, креста, тумбы геометрическим размерам является недостатками производственного характера, подлежащими устранению.

Заслуживают внимание доводы апелляционной жалобы ответчика и о незаконности решения в части взыскания с ИП ФИО6 компенсации стоимости гравировки эпитафии на стелу, стихотворения на плиту, лавровой ветви, поскольку согласно бланку заказа в общую стоимость заказа выполнение гравировальных работ не входило. Работы были выполнены в подарок, как акция. Поскольку в стоимость услуг по договору №29ТП указанная работа не входила и ФИО4 ее не оплачивала, взыскание компенсации в пользу нее в общем размере 35 800 руб. за нанесение гравировки не может носить законного характера, поскольку приводит к неосновательному обогащению.

Как указывает ответчик в апелляционной жалобе, единственное, что заслуживало внимания, это выявленные через год в ходе судебной экспертизы - наличие пустот в швах между плитами» которые по мнению экспертов можно устранить способом очистки и заполнения силиконовым герметиком (п.2.3.11 заключения), и просветы в 3 мм вокруг гранитной плитки, которые могли быть устранены способом уплотнения почвы вокруг сооружения, однако это не дефекты производства, с чем соглашается судебная коллегия.

Доказательства невозможности использования изготовленного и установленного ответчиком памятника (элементов сооружения) по назначению в материалах дела отсутствуют, доводы ответчика о качественных и соответствующем условиями договора выполненных работах, не опровергнуты.

Учитывая изложенное, судебная коллегия приходит к выводу о том, что у суда первой инстанции не имелось законных основания для частичного удовлетворения исковых требований ФИО4 о взыскании стоимости устранения недостатков, и как следствие производных требований о взыскании неустойки, компенсации морального вреда, штрафа, судебных расходов. В связи с чем решение суда в данной части подлежит отмене с вынесением нового решения об отказе в удовлетворении иска.

Поскольку апелляционная жалоба ответчика подлежат удовлетворению с отменой решения о взыскании денежных средств в пользу ФИО4, доводы апелляционной жалобы истца о взыскании стоимости устранения недостатков в большем размере, неустойки и компенсации морального вреда с расходами на представителя, удовлетворению не подлежат. Так как в удовлетворении иска ФИО4 отказано, не подлежит и удовлетворению требование истца о взыскании расходов на оплату услуг представителя в связи с подачей апелляционной жалобы в размере 15 000 руб.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда о частичном удовлетворении встречного иска ФИО6, поскольку обязательства по оплате договоров №29-ТП и №29-ТПУ ФИО4 в полном объеме не исполнены, что не оспаривается ею. Сумма долга по договору № 29-ТП составила 50 730 руб., по договору №29-ТПУ – 57 575 руб. Расчет задолженности ФИО4 не оспорен.

Довод апелляционной жалобы ФИО6 о том, что дополнительным решением суд изменил ранее вынесенное решение, в основном решении сумма судебных расходов по встречному иску определена в размере 15 000 руб., в дополнительном изменена на 5 000 руб., судебная коллегия считает ошибочным.

ФИО6 понесены расходы на оплату услуг представителя в общей сумме 45 000 руб., из которых 20 000 руб. - расходы на оплату услуг представителя по встречному иску, 25 000 руб. - расходы на оплату услуг представителя по первоначальному иску.

Решением суда от 25 декабря 2019 г. расходы на оплату услуг представителя по встречному иску определены и взысканы в размере 15 000 руб. с учетом разрешенного требования о взыскании задолженности по договору № 29-ТП.

Дополнительным решением суда от 05 февраля 2020 г. расходы на оплату услуг представителя по встречному иску определены и взысканы в размере 5 000 руб. с учетом разрешенного требования о взыскании задолженности по договору № 29-ТПУ.

Всего решением суда расходы на оплату услуг представителя по встречному иску определены и взысканы в размере 20 000 руб. Судом также взысканы ответчику расходы на оплату услуг представителя в размере 10 000 рублей по иску ФИО4 Таким образом, подлежат взысканию с ФИО4 в пользу ФИО6 расходы на представителя в размере 30 000 рублей.

Довод апелляционной жалобы ФИО6 о том, что взысканная неустойка в размере 5 000 руб. по неоплаченному договору за установку мемориала №29-ТПУ противоречит балансу интересов сторон, оснований для снижения неустойки у суда не имелось, судебная коллегия считает несостоятельным.

Определяя размер подлежащей взысканию неустойки, суд учел период просрочки, отсутствие неблагоприятных последствий для истца, и пришел к выводу, что заявленная истцом неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, и обоснованно снизил размер неустойки до 5 000 руб.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

С учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в пункте 2 Определения № 263-0 от 21 декабря 2000 г., положения п. 1 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации содержат обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного, а не возможного размера ущерба.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Наличие оснований для снижения и определение критериев соразмерности определяются судом в каждом конкретном случае самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств.

Учитывая, что степень соразмерности, заявленной ФИО6 неустойки, последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Судебная коллегия полагает, что с учетом заявления о снижении неустойки, взысканный судом размер неустойки 5 000 руб. отвечает требованиям разумности и справедливости, соответствует последствиям неисполнения обязательств, и оснований для его увеличения по доводам апелляционной жалобы ФИО6 не усматривает.

Иных доводов, влекущих отмену или изменение решения суда, апелляционные жалобы не содержат.

Руководствуясь статьями 328-330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

Апелляционную жалобу ответчика ФИО6 удовлетворить.

Решение Центрального районного суда города Тюмени от 25 декабря 2019 (с учетом определения суда от 20 января 2020 г., дополнительного решения от 05 февраля 2020 г.) отменить в части удовлетворения первоначального иска ФИО4, в данной части принять новое решение об отказе в удовлетворении иска. В остальной части решение оставить без изменения.

Резолютивную часть решения суда изложить в следующей редакции:

«В удовлетворении иска ФИО4 о взыскании стоимости устранения недостатков, неустоек, компенсации морального вреда, штрафа, расходов по проведению независимой экспертизы, расходов по оплате юридических услуг, расходов по оформлению нотариальной доверенности, расходов о взыскании почтовых расходов в сумме 229,14 руб.,- отказать.

Встречный иск ФИО6 удовлетворить частично.

Взыскать с ФИО4 в пользу ФИО6 задолженность по договору №29-ТП от 27.08.2018 в суме 50730 рублей, неустойку в размере 50730 рублей, задолженность по договору№29-ТПУ от 27.08.2018 в суме 57575 рублей, неустойку в размере 5000 рублей, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 5366 рублей, расходы на оплату услуг представителя в размере 30 000 рублей.

В удовлетворении остальной части иска ФИО6 отказать».

Апелляционную жалобу истца ФИО4 оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи коллегии: