Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Дубининой Ю.А. в защиту осужденного ФИО1 на приговор Щекинского районного суда Тульской области от 08.11.2016, по которому

ФИО1, <данные изъяты>, несудимый, осужден по ч.3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на 11 лет лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа с отбытием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 8 ноября 2016 года с зачетом в отбытый срок наказания время содержания ФИО1 под стражей в качестве меры пресечения с 28.06.2016 по 07.11.2016.

Принято решение о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Шевелевой Л.В., выслушав участников процесса, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 осужден за то, что в ночь с 27.06.2016 на 28.06.2016 в районе ФКУ ИК-7 УФСИН России по Тульской области в поселке Социалистическом Щекинского района Тульской области при обстоятельствах, указанных в приговоре, покушался сбыть незаконно приобретенные в период с 21 ч. 57 м. 27.06.2016 до 91 ч 92 м 28.06.2016 в городе Туле наркотические средства- смесь, <данные изъяты> весом 1,29 г., то есть в значительном размере, смесь, <данные изъяты>) 8,06 г, то есть в крупном размере, психотропное вещество в крупном размере <данные изъяты> весом 9,52г.

В апелляционной жалобе адвокат Дубинина Ю.А., не оспаривая фактические обстоятельства, связанные с незаконным приобретением её подзащитным наркотических средств и психотропных веществ, с задержанием во время покушения их переброса на территорию исправительного учреждения, как и в ходе судебного заседания суда первой инстанции, считает, что ее подзащитный совершил виновные действия с умыслом незаконного приобретения, а не сбыта наркотических средств и психотропных веществ.

Оспаривает юридическую квалификацию, указанную судом в приговоре.

В доказательство своей позиции и позиции своего подзащитного обращает внимание на доказательства, собранные в рамках уголовного дела, и находит неопровергнутым тот факт, что ФИО1 действовал по указанию осужденного, желавшего незаконно приобрести исключенные из гражданского оборота средства и вещество.

Настаивает на то, что ФИО1 выполнил объективную сторону деяния, подлежащего квалификации как незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, так как все действия совершил по поручению приобретателя, а не другого лица, которому наркотики принадлежали, то есть сбытчику.

Просит учесть, что ФИО1 ранее не имел наркотического средства и психотропного вещества, не приобретал его за деньги, не имел договоренности со сбытчиком, а выполнял план и указания приобретателя наркотических средств и психотропных веществ.

Обращает внимание так же на судебное толкование уголовного закона, указанное в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации, неправильное толкование п. 15.1 этого постановления судом.

С учетом того, что действия по предварительному сговору с приобретателем, ее подзащитному не вменялись, просит изменить приговор, действия ФИО1 переквалифицировать на ч. 3 ст.30, ч. 3 ст.33 ч. 2 ст.228 УК РФ и снизить назначенное наказание.

Прокурор Щекинского района Тульской области так же просит приговор изменить с учетом указанных в приговоре доказательств и обстоятельств незаконного приобретения наркотических средств и психотропных веществ, в крупном размере, неучтенных судом, формы соучастия в этих действиях ФИО1

Прокурор ставит вопрос о переквалификации действий ФИО1 за пособничество последнего в покушении на незаконное приобретение наркотических средств и психотропных веществ, в крупном размере, на ч. 5 ст.33 ч. 3 ст. 30 ч. 2 ст.228 УК РФ и смягчении наказания.

В суде апелляционной инстанции участники процесса доводы апелляционной жалобы адвоката, апелляционного представления прокурора поддержали.

Адвокат Дубинина Ю.А. и осужденный ФИО1 просили о переквалификации, смягчении наказания с учетом конкретных обстоятельств дела и доказательств, подтверждающих, что все действия совершены ФИО1 не по поручению сбытчика, а по поручению приобретателя запрещенных предметов.

Прокурор Манохина К.П., с учетом апелляционного представления так же просила о переквалификации действий, совершенных осужденным, в части назначения наказания с учетом стадии просила о более строгом наказании, чем указано в представлении.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, представления, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор постановлен с нарушениями, указанными в п.1,3 ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ, которые являются основанием к изменению судебного решения.

Выводы суда о том, что в период с 21 часа 57 минут 27.06.2016 до 01 часа 02 8,06г минут 28.06.2016 ФИО1 в городе Туле по просьбе и по поручению лица, отбывающего наказание в ФКУ ИК 7 УФСИН РФ по Тульской области, совершил умышленные действия по незаконному приобретению 9,52г психотропного вещества в крупном размере- <данные изъяты>, а затем, в тоже время в городе Туле на автостанции «<данные изъяты>» значительного размера смеси, <данные изъяты> общей массой 1, 29 г, крупного размера смеси, <данные изъяты>, общей массой 8,06 г, а при попытке застрела с помощью арбалета данных предметов, исключенных из гражданского оборота, их приобретателю на территорию ФКУ ИК-7 УФСИН РФ по Тульской области в пос. Социалистическом Щекинского района, он был задержан с поличным, основаны на доказательствах, приведенных в приговоре и в апелляционной жалобе не обжалуются.

Эти обстоятельства подтверждены показаниями осужденного ФИО1, свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11

Суд так же обоснованно как на доказательства вины сослался на письменные и вещественные доказательства, содержание которых подробно привел в приговоре.

В подтверждение своих выводов суд учел заключение экспертов № от <данные изъяты> г о качественном и количественном составе наркотиков средств и психотропных веществ, протокол осмотра предметов – телефона с СМС-сообщениями от <данные изъяты>, протокол осмотра информации о соединениях абонентского номера №, зарегистрированного согласно сведениями <данные изъяты>» на имя ФИО1 с абонентскими номерами неустановленного «<данные изъяты>» <данные изъяты>, с водителем автолайна ФИО12 по абонентскому номеру жены последнего <данные изъяты>, протокол фиксирования входящих и исходящих номеров <данные изъяты> базовыми станциями по адресам в непосредственной близости от исправительного учреждения ФКУ ИК 7 УФСИН РФ по Тульской области.

Согласно заключению экспертов, постановлению Правительства РФ от 1.10.2012 № 1002, в совокупности с доказательствами, указанными выше, ФИО1 с целью оказания содействия неустановленному лицу, желающему приобрести наркотики и психотропное вещество, незаконно приобретены смесь, <данные изъяты> ( наркотическое средством списка № 1), смесь, <данные изъяты>( наркотическое средство списка № 2, но помещенное значком < **> ), смесь, <данные изъяты>( психотропное вещество списка № 1)

При установлении количественного и качественного состава указанных выше предметов экспертами применены способы, которые являются научно обоснованными, аргументированными и применимыми на практике для ответа на вопросы по обстоятельствам, соотносимым с настоящим уголовным делом.

Расчет веса всей смеси произведен, а в этой связи установлен в приговоре, в связи с наличием <данные изъяты> как наркотического средства и психотропного вещества, требующих наиболее строгой меры контроля, а расчет смеси, <данные изъяты> как наркотика, хотя и отнесенного к списку № 2, но помеченного соответствующим знаком.

Установив, что смесь, содержащая <данные изъяты>, общей массой 8,06 г превышает 2,5 г, а смесь, содержащая <данные изъяты>, общей массой 9,52 г превышает 1 г, суд сделал правильные выводы, соотносимые с требованиями списка 1 наркотических средств и психотропных веществ, запрещенных к обороту на территории Российской Федерации, о том, что общие массы смесей наркотических средств и психотропных веществ, в отдельности друг от друга, в данном случае, являются крупными размерами.

Размер смеси, содержащей кокаин, как значительный, в данном случае, определен верно, но для квалификации содеянного осужденным правового значения не имеет.

Вместе с этим, как следует из приговора и протокола судебного заседания, выводы суда о том, что умышленные действия ФИО1 в отношении наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере являются покушением на незаконный сбыт, этими доказательствами не подтверждены.

Суд привел в приговоре показания ФИО1, в которых он подтвердил, что в период и при обстоятельствах, установленных в приговоре, он незаконно приобрел наркотические средства и психотропное вещество, но действовал по просьбе и по указанию осужденного «<данные изъяты>», отбывающего наказание в ФКУ ИК -7 УФСИН РФ по Тульской области, приобретающего эти предметы. Он был задержан с «грузом» при попытке доставить наркотики «Косолапому» в указанном осужденным месте с арбалетом и «грузом» сотрудниками правоохранительных органов.

Считать, что в этих показаниях осужденный себя оговорил и сообщил недостоверные сведения, оснований нет.

Показания даны осужденным в судебном заседании в присутствии адвоката.

Суд, оценивая показания осужденного на листе дела 95 в томе 3 в части возникновения умысла на сбыт наркотических средств только в машине брата по пути следования, признал их недостоверными и расценил, как желание смягчить учесть.

С такими выводами суда первой инстанции согласиться нельзя.

Выводы не основаны на показаниях, данных ФИО1

В протоколе судебного заседания приведены показания осужденного, где ФИО1 утверждал об отсутствии у него умысла на сбыт, а указывал на то, что совершил все действия с умыслом помочь приобрести наркотики.

Как видно из дела и апелляционной жалобы осужденный, чьи показания имеются на листе дела 69-73, рассказывая об обстоятельствах совершенных им действий, никогда не подтверждал умысел на сбыт.

Совокупность показаний осужденного выводы суда в этой части не подтверждает.

Кроме этого суд первой инстанции не учел обстоятельства, существенно влияющие на выводы суда, указанные в приговоре.

Такими обстоятельствами являются обстоятельства незаконного приобретения ФИО1 наркотических средств и психотропных веществ.

Показания ФИО1 об оказании помощи в незаконном приобретении наркотических средств и психотропных веществ осужденному, отбывающему наказание в исправительном учреждении, по делу подтверждены не только самим осужденным, но и иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Так, свидетель ФИО13 ( лист дела 57-58 том 3), оперативный сотрудник ФКУ ИК -7 УФСИН РФ по Тульской области, подтверждая показания ФИО1 относительно фактических обстоятельств попытки переброса наркотических средств и веществ, так же сообщил о том факт, что ФИО1 выполнял указания приобретателя наркотических средств и психотропных веществ, а о связи со сбытчиками наркотиков ему ничего неизвестно.

Таким образом, свидетель дал показания, которые суд не оценил в приговоре, но которые не подтверждают достоверность выводов суда о покушении ФИО1 сбыть наркотические средства и психотропные вещества.

Такими же, не подтверждающими выводов суда о покушении на незаконный сбыт наркотических средств, показаниями являются показания свидетеля ФИО9, инициатора оперативно-розыскных мероприятий, который, как и свидетель ФИО13, указал на фактические обстоятельства ОРМ, а так же обстоятельства задержания ФИО1 с поличным.

При этом свидетель так же подтвердил, что инициатором действий ФИО1 являлся осужденный ФКУ ИК 7 УФСИН РФ по Тульской области, который инструктировал ФИО1, где забрать наркотические средства( л.д. 60-62 том3) и как передать ему в колонию.

О том, что обстоятельства, указанные осужденным и свидетелями, являются достоверными, свидетельствует содержание СМС –сообщений между ФИО1 и неустановленным лицом, которые суд привел в приговоре ( л.д. 92 том 3) как доказательства покушения на сбыт наркотических средств и психотропных веществ, но которые умысел на сбыт не подтверждают.

Из совокупности сведений, содержащихся в СМС -сообщениях видно, что ФИО1 не является собственником либо перекупщиком для сбыта неустановленному лицу наркотических средств и психотропных веществ.

Из этих же доказательств не следует, что ФИО1 действовал по просьбе (поручению) другого лица, являющегося сбытчиком.

Согласно материалам уголовного дела такие обстоятельства органами предварительного расследования проверялись, но своего подтверждения не нашли.

Делая выводы в приговоре ( л.д. 95-96 том 3) со ссылкой на п. 15.1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, суд изложил этот пункт не в полной редакции с потерей смыслового значения, что нельзя признать обоснованным.

Суд не учел и не привел в приговоре первую часть данного пункта в совокупности со второй.

Согласно доказательствам, приведенным в приговоре и добытым в ходе досудебного производства, не вызывает сомнений тот факт, что ФИО1 совершены умышленные действия, направленные на оказание содействия неустановленному лицу, отбывающему наказание в ФКУ ИК 7 УФСИН РФ по Тульской области, в незаконном приобретении наркотических средств и психотропных веществ, в крупном размере.

Решая вопрос о стадии преступления, судебная коллегия учитывает конкретные обстоятельства дела, связанные с задержанием осужденного, объемы обвинения, выдвинутого ФИО1, и приходит к выводу о том, что преступление совершение осужденным на стадии покушения.

Действия ФИО1 образуют пособничество в покушении на незаконное приобретение наркотических средств и психотропных веществ, в крупном размере.

На основании изложенного, доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления в части переквалификации действий следует признать состоятельными, подлежащими удовлетворению.

Действия ФИО1 за пособничество в покушении на незаконное приобретение наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере, с учетом требований ст. 252 УПК РФ, следует переквалифицировать с ч. 3 ст. 30 п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.5 ст.33, ч. 3 ст. 30 ч. 2 ст.228 УК РФ.

Решая вопрос о назначенном ФИО1 наказании, судебная коллегия находит выводы суда о том, что лишение свободы является тем видом наказания, который необходимо определить осужденному, обоснованными и мотивированными в приговоре.

Санкция статьи, по которой подлежат квалификации действия осужденного, не содержит альтернативных наказаний в части основного вида.

Оснований для применения ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ не выявлено.

При этом не установлено оснований для применения дополнительных видов наказания в виде штрафа либо ограничения свободы, к назначению которых оснований нет.

В связи с признанием вины на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ судебная коллегия учитывает наличие данного смягчающего обстоятельства, а так же учитывает положения ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Поскольку преступление, в котором установлена вина впервые осужденного ФИО1, в силу ч.4 ст. 15 УК РФ, является тяжким, то, в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, местом отбытия наказания следует назначить исправительную колонию общего режима.

Руководствуясь ст. 389.15, 389.28, 389.33, 389.35 УПК РФ судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Щекинского районного суда города Тулы от 8.11. 2016 в отношении ФИО1 изменить:

его действия с ч.3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ переквалифицировать на ч. 5 ст. 33 ч. 3 ст. 30 ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить 7 лет 4 месяца лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменений.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Тульский областной суд в кассационном порядке.

Председательствующий судья