Гражданский кодекс часть 1

при секретаре Соян Н.Ю., рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденных Монгуша Б.Э., Ховалыга Ч.П. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 10 марта 2020 года, которым

Монгуш Б.Э., ** судимый:

-16 декабря 2010 года Тандинским районным судом Республики Тыва по ч.1 ст.166 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ и, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения наказание по приговору Тандинского районного суда Республики Тыва от 8 ноября 2010 года (с учетом изменений, внесенных постановлениями Кызылского городского суда Республики Тыва от 29 июля 2011 года и от 16 ноября 2012 года) к 3 годам 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима с ограничением свободы сроком на 2 месяца, освободившийся из мест лишения свободы 30 мая 2014 года по отбытию срока наказания;

- 14 октября 2014 года Каа-Хемским районным судом Республики Тыва по ч.1 ст. 158, п."а" ч.2 ст.158, ч.2 ст.69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освободившийся из мест лишения свободы 30 декабря 2016 года по отбытию срока наказания;

осужден по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Ховалыг Ч.П., **,

осужден по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Сундуй М.С., выступления осужденных Монгуша Б.Э. и Ховалыга Ч.П., защитников Хаваа С-М.Г., Гукова А.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших приговор отменить, прокурора Чодуй И.М., полагавшего необходимым приговор изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Монгуш Б.Э. и Ховалыг Ч.П. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере.

Согласно приговору, преступление ими совершено при следующих обстоятельствах.

Не позднее 02 час. 05 мин. 24 мая 2017 года при неустановленных в ходе предварительного следствия точных дате, времени, месте и обстоятельствах Монгуш и Ховалыг договорились совместно сбыть лицам, отбывающим наказание в ** учреждении **, имевшееся при них наркотическое средство - гашиш, общей массой 434,03 гр. в крупном размере, упакованное в белый полимерный пакет, путем переброса через ограждение ФКУ ** в ночь с 23 на 24 мая 2017 года. После чего, 24 мая 2017 года в 2 час.05 мин. Монгуш и Ховалыг пришли на участок местности, расположенный в 200м от западной стены ограждения ФКУ **, где согласно роли каждого Монгуш вскрыл белый пакет и распределил для удобства переброса через забор по два свертка каждому из них. Далее, Монгуш и Ховалыг с целью доведения до конца единого преступного умысла направились в восточную сторону к западной стене ограждения ФКУ **, расположенного по ул. **. Однако, Монгуш и Ховалыг, намеревавшиеся умышленно незаконно сбыть наркотическое средство в крупном размере, не смогли довести до конца свои преступные действия по независящим от них обстоятельствам, так как их преступная деятельность была пресечена сотрудниками Управления по контролю за оборотом наркотиков МВД по Республике Тыва.

В 2 час.08 мин. 24 мая 2017 года Монгуш и Ховалыг, находясь на участке местности, расположенном на расстоянии 200 м в западном направлении от западной стены и 150 м в северном направлении от южного угла ограждения ФКУ ** по ул. **, при виде сотрудников Управления по контролю за оборотом наркотиков МВД по Республике Тыва, проводивших оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение", сбросили на землю находившиеся при них 4 свертка с наркотическим средством - гашиш, общей массой 434,03 гр., в крупном размере, которые они умышленно, действуя группой лиц по предварительному сговору, путем переброса через ограждение учреждения, намеревались незаконно сбыть осужденным лицам, отбывающим наказание в ФКУ **.

В судебном заседании осужденный Монгуш вину в предъявленном обвинении не признал и показал, что 23 мая 2017 года вечером ему позвонил Ховалыг и предложил распить с ним спиртные напитки, попросил приехать на ул. **. Встретившись с Ховалыгом на ул. **, увидел, что к ним подбегают люди в гражданской одежде. Испугавшись, они начали убегать, но их задержали. Пакетов с собой у них не было, они были вдвоем.

В судебном заседании осужденный Ховалыг вину в предъявленном обвинении не признал и показал, что в ночь с 23 на 24 мая 2017 года встретились с Монгушом, чтобы выпить спиртное, однако, прибежали какие-то люди и задержали их. Они шли в дом родственников, которые живут на левобережных дачах, проходили мимо забора **, в руках у них ничего не было, их оговаривают. Он употреблял наркотики, поэтому у него в смывах и на ногтевых срезах обнаружено наркотическое вещество.

В апелляционной жалобе и в дополнениях к ней Монгуш просит отменить приговор ввиду нарушений норм уголовно-процессуального закона, указав, что он не ознакомлен с материалами дела в полном объеме, при ознакомлении с материалами дела ему не был предоставлен переводчик. После ознакомления с материалами дела он хотел заявить ходатайство о рассмотрении дела с участием присяжных заседателей, в соответствии с п.1 ч.5 ст. 217 УПК РФ. Постановление суда от 1 ноября 2019 года ему вручено вместе с копией приговора, в связи с чем он был лишен возможности обжалования судебного решения в вышестоящий суд. Указывает на необоснованное продление срока его содержания под стражей по 11 марта 2020 года. Считает, что материалы дела сфальсифицированы, тогда как он непричастен к преступлению. Судом необоснованно проигнорированы показания О.., подтверждающие его непричастность. Результаты экспертиз также свидетельствуют о его непричастности, так как следов отпечатков его на пакетах и наркотических средствах не имеется. Следователем О. нарушены его права, доказательств того, что он и Ховалыг совершили преступление органами предварительного следствия не представлено. Понятые не указывают, что были изъяты свертки или наркотические средства. Показания ФИО31 противоречат показаниям свидетелей Ю, Д,Ш,А. Указанные свидетели заинтересованы в исходе дела. Судом указано, что их показания опровергаются показаниями свидетелей Ю, Д,Ш,А. , между тем в показаниях этих свидетелей о наркотических средствах не говорится. Ответы на запросы из ** противоречат протоколам ознакомления и разъяснениям их прав от 23 февраля 2018 года и 26 августа 2018 года. Просит прекратить уголовное преследование или возвратить дело прокурору.

В апелляционной жалобе и в дополнениях к ней осужденный Ховалыг выражает несогласие с приговором, считает, что приговор постановлен на предположениях, дело рассмотрено с обвинительным уклоном, с нарушением принципа равноправия сторон. В основу приговора положены показания свидетелей – сотрудников полиции, заинтересованных в исходе дела. Допросы в нарушение требований закона производились не следователем, а оперативными сотрудниками. Признав доказательства недопустимыми, суд, опираясь на них же, приходит к выводу об их виновности. Со слов сотрудников полиции пакет был белый, со слов свидетелей – черный. Свидетели не смотрели, что в пакете, однако предполагали, что там что-то запрещенное, что свидетельствует о том, что приговор основан на предположениях. Указывает на свою непричастность, показания, данные им в ходе предварительного следствия, не соответствуют действительности, считает, что уголовное дело сфальсифицировано, при них не было никаких пакетов, отпечатков пальцев ни его, ни Монгуша на белом пакете с наркотическим веществом не установлено. В ходе предварительного следствия нарушены их права, с материалами дела его не ознакомили, о чем свидетельствуют ответы на запросы из **. Просит провести экспертизу на установление отпечатков пальцев на белом пакете, вызвать и допросить свидетелей по поводу черного пакета, приговор отменить, оправдать его или возвратить уголовное дело прокурору, учесть наличие больной матери - **, положительную характеристику с места жительства, молодой возраст, отсутствие судимостей.

В возражении государственный обвинитель Токаш-оол Ч.Х. просит приговор оставить без изменения как законный и обоснованный.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражения, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденных Монгуша и Ховалыга в совершении преступления судом первой инстанции установлена и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, которым судом дана надлежащая оценка.

Так, из показаний Монгуша, данных им в ходе предварительного следствия, оглашенных в порядке п.1 ч.1 ст.276 УПК РФ, следует, что он встретил Ховалыга на ул. ** с белым пакетом в руках. Ховалыг сказал, что надо кому-то отнести этот пакет. Он пошел за Ховалыгом. Они дошли до домов, расположенных возле ФКУ **, где Ховалыг велел ему подождать. Он остался, а Ховалыг пошел со своим пакетом и, когда он отошел на 5-7 м, к ним подбежали люди. Ховалыг сбросил пакет и бросился бежать. Он, испугавшись, тоже побежал, но его задержали.

Из показаний Ховалыга, данных им в ходе предварительного следствия, оглашенных в порядке п.1 ч.1 ст.276 УПК РФ, следует, что 23 мая 2017 года около 21-22 часа на его сотовый телефон позвонил мужчина и, не представившись, попросил его помочь осуществить передачу лицам, отбывающим наказание в ФКУ **. Кто ему звонил и что именно было нужно передать, он не уточнял, но понял, что что-то противозаконное. Он согласился и на такси приехал на шестую остановку левобережного дачного общества, где его ждали Монгуш и еще один парень. Монгуш показал ему сверток, внутри которого находились зарядные устройства и наркотики. Со слов Монгуша понял, что данную передачу ему привезли незнакомые люди, чтобы перебросить через забор ФКУ ** осужденным лицам. Он пошел вместе с ними. Дождавшись 01 часа 24 мая 2017 года, они на одной из улиц ** поймали такси и втроем поехали в ФКУ **. Когда пешком приблизились к зданию ФКУ **, чтобы перебросить передачу, к ним подбежали люди. Они разбежались, кто-то из них сбросил передачу с зарядными устройствами и наркотиками на землю. Его и Монгуша задержали сотрудники, а парень, который был с ними убежал. Он не знает у кого во время задержания находилась передача с наркотиками.

Из показаний свидетеля Ю.. в суде следует, что ** имелись сведения о том, что Ховалыг хочет осуществить переброс наркотиков в ФКУ **. С целью проверки данной информации было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение". В мае 2017 года к ОРМ были привлечены он, В и другие сотрудники. В ходе проведения ОРМ в ночное время были замечены подсудимые, которые двигались вдоль забора колонии. У одного из них в руках был пакет. Один из них, порвав пакет, вытащил оттуда два свертка и передал другому, два свертка держал сам. В этом месте наиболее часто происходят перебросы. В 100 м от того места подсудимые были задержаны. Свертки они скинули, было 3-4 свертка, в которых находились наркотические средства.

Из показаний свидетеля Д., свидетеля Ш. в суде следует, что совместно с оперативными сотрудниками около 21 часа 23 мая 2017 года прибыли на участок местности в 200 м от западной стены ограждения **, расположенного по адресу: **, для проведения ОРМ "Наблюдение". Разделились на три группы. В первой группе были ,., во второй группе А., В.., в третьей группе – они вдвоем. Около 02 часов 05 минут 24 мая 2017 года увидели двух мужчин, идущих по тропе вдоль деревянного забора. Передвигаясь в юго-восточном направлении в сторону западной стены ограждения ФКУ **, они прошли мимо их группы, остановились между второй и третьей группой, где мужчина высокого роста, позвав к себе впереди идущего мужчину среднего роста, вытащил из пакета один сверток, потом второй сверток и передал ему. Второй мужчина, взяв в обе руки два свертка, пошел дальше в сторону западной стены ограждения ФКУ **, а мужчина высокого роста вытащил из пакета еще два свертка, выбросил пакет на землю и, взяв в обе руки свертки, пошел за мужчиной среднего роста в сторону западной стены ограждения **. Услышав команду "Стоять", мужчины начали убегать в обратном направлении, в их сторону. Они выбежали к ним навстречу с фонариками. Увидев их, мужчины повернули в сторону второй группы, где запутались в проволоке, и выбросили на землю четыре полимерных свертка с наркотическими средствами. После чего были задержаны ими и доставлены в МВД **.

Из показаний свидетеля А. в суде следует, что имелась информация о том, что группа лиц готовится перебросить наркотики в **. 23 мая 2017 года с 21 часа до 2 часов проводилось мероприятие совместно с сотрудниками **. На месте был свет от ТСИ, были замечены 2 лица, которые шли в сторону учреждения. Было видно, что они опасаются. Они поделили между собой 4 пакета, у каждого в руках были свертки. Человек, который был ниже ростом шел впереди, сзади - повыше. При задержании они сбросили свертки.

Из показаний свидетеля Г.. в суде следует, что следователь пояснила, что в ночь с 23 на 24 мая 2017 года около 02 часов 05 минут на данном участке местности в зоне проведения ОРМ были задержаны двое граждан, которые намеревались через ограждение забора ФКУ ** перебросить наркотические средства и были задержаны сотрудниками полиции. Целью проведения следственного действия была необходимость установить видимость визуального наблюдения сотрудниками полиции обстоятельств преступления в темное время суток. Перед проведением следственного действия следователь зафиксировал время - 23 часа 10 минут 8 ноября 2017 года. Оперативный сотрудник полиции пояснил, что он совместно с сотрудниками ФКУ ** и тремя сотрудниками ** по Республике Тыва прибыли к данному участку местности, откуда могли прийти сбытчики наркотических средств, и указал, что первая группа расположилась в 180 м в западном направлении от западной стены ограждения ** и в 2 м к востоку от деревянного забора заброшенной организации. Вторая группа, куда входил он и сотрудник ФКУ **, находилась в 14 м к северо-западу от первой группы, где на земле лежала большая куча проволоки. Третья группа находилась к западу примерно в 8 м от них. После чего все участников следственного эксперимента, следователь расставил по указанным сотрудником местам. Задержанные лица шли с запада на восток по тропинке, вдоль деревянного забора. Первым шел мужчина среднего роста, а за ним мужчина высокого роста. Сначала следователь попросила их встать на место сотрудника полиции, который в ночь с 23 на 24 мая 2017 года, наблюдал за действиями задержанных лиц. Двое мужчин начали передвигаться в сторону западной стены ограждения ФКУ **, вдоль деревянного забора заброшенного здания. Первым шел мужчина среднего роста, а за ним мужчина высокого роста и он держал в руках белый полиэтиленовый пакет. Пройдя третью группу и не доходя до них, мужчина высокого роста остановился, позвал второго и достал из пакета сначала один сверток, потом второй, и передал ему эти два свертка. Второй мужчина среднего роста взял два свертка в обе руки и пошел дальше. Далее, мужчина высокого роста достал из пакета еще два свертка, бросил пакет на землю и, держа два свертка в руках, пошел дальше за мужчиной среднего роста. После чего следователь попросила их описать действия указанных лиц. Женщина, которая вместе с ней участвовала в качестве понятой, первой описала действия двоих мужчин, как она видела, и она тоже подтвердила. Ей с данного места, где располагалась вторая группа, было хорошо видно, как двое идут, как один из них в руках держит белый пакет, откуда достает свертки и передает их второму мужчине, который шел впереди. Потом следователь попросила их встать на место сотрудника третьей группы. Они встали на то место, где этот сотрудник наблюдал за двумя задержанными в ночь с 23 на 24 мая 2017 года, и стали также наблюдать за действиями мужчин. Двое мужчин стали передвигаться в сторону западной стены ограждения ФКУ **, прошли мимо них и, не доходя до места расположения второй группы, остановились, где мужчина высокого роста достал из белого пакета два свертка и передал мужчине среднего роста, после чего достал еще два свертка и, выбросив пакет, дальше пошел в сторону западной стены ограждения ФКУ **. Дальше следователь попросила их встать на место первой группы, откуда в ночь с 23 на 24 мая 2017 года сотрудник наблюдал за задержанными лицами. С того места она четко не смогла ничего увидеть, было плохо видно.

Из показаний свидетеля Э. в суде следует, что сотрудники полиции попросили ее поучаствовать в проведении следственного эксперимента, на что она согласилась. Ее и еще одну женщину привезли вечером к ФКУ **. На том месте ее и вторую женщину посадили за кустами и они наблюдали за действиями двоих мужчин. Двое мужчин стали передвигаться в сторону западной стены ограждения ФКУ **, прошли мимо них, остановились, где в руках у одного был пакет белого цвета, еще один сотрудник засекал, а третий светил фонариком.

Из показаний свидетеля К.. в суде следует, что после 9 мая 2017 года они с О. находились в комнате. На сотовый телефон О. позвонил односельчанин таксист и попросил забрать посылку, чтобы О. передал получателям, так как таксист не смог дозвониться до получателя. О. вышел и принес черный полимерный пакет. Через несколько дней он зашел в комнату к О., он рылся в шкафу и с полки упал черный полимерный пакет, содержимое которого вывалилось на пол. В пакете были пара новых носков, черные спортивные брюки, кофта или водолазка, один сверток, изготовленный из прозрачной полимерной пленки, края которой были запаяны. О. положил его обратно в черный пакет. Среди вещей нашел фрагмент бумаги, там было написано что-то про зону. Тогда они поняли, что эта передача предназначена лицам, отбывающим наказание.

Из показаний свидетеля О. в суде следует, что он из ** района. Таксист Х. из его района передал ему пакет, в котором была одежда, дал ему номер телефона и попросил передать. Х. звонил на этот номер, но ему не отвечали. В общежитии с ним был К., он тоже видел содержимое пакета, оттуда вывалились вещи. В целлофановом пакете на бумаге был какой-то рисунок, было написано что-то про зону. Через какое-то время ему перезвонили, приехали на автомашине черного цвета двое парней тувинской национальности и забрали пакет. Пакет передали парню, который сидит в спортивной мастерке (указывает на Ховалыга). Парня, который стоял у автомашины, не помнит.

Из показаний свидетеля С. в суде следует, что в ее производстве находилось уголовное дело в отношении Монгуша и Ховалыга. От Монгуша и его защитника М. поступило ходатайство о раздельном ознакомлении с материалами дела. Было раздельное ознакомление. Монгушу были предоставлены все материалы уголовного дела. Точную дату ознакомления Монгуша с материалами уголовного дела и, расписывался ли он после ознакомления с делом в протоколе, не помнит. Почему в ответе из ** указано, что в этот день Монгуш не выводился, не знает. Предполагает, что допущена ошибка в дате составления протокола. При составлении уведомления об окончании следствия, она разъяснила ему все права, предусмотренные ст. 217 УПК РФ. При направлении уголовного дела в суд все документы были без повреждений.

Из показаний свидетеля М. в суде следует, что он осуществлял защиту Монгуша по соглашению, присутствовал на каждом следственном действии, подтверждает все свои подписи в протоколах, в том числе в протоколе от 12 мая 2018 года. При выполнении требований ст. 217 УПК РФ он с Монгушом согласовали позиции. Все остальные следственные действия проводились в СИЗО. С уголовным делом ознакомлен раздельно от подзащитного. Почему поступил ответ, что он не посещал в этот день СИЗО, не знает, во всех следственных действиях участвовал.

Протоколом осмотра места происшествия от 24 мая 2017 года, согласно которому осмотрен участок местности у дома **, здание ФКУ ** в западной части города Кызыла. С восточной стороны от осматриваемого участка на расстоянии 200 м находится ФКУ **. С северной стороны осматриваемого участка на расстоянии 300 м находится река **. С южной стороны вдоль расположен забор, огораживающий заброшенную территорию **. На момент осмотра на осматриваемом участке находится четыре свертка, завернутые липкой лентой скотч, также полимерный пакет белого цвета.

Материалами оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» от 24 мая 2017 года из которых следует, что ст. оперуполномоченный **В. совместно со ст. оперуполномоченным **Ю. с 21 часа 00 мин до 02 час.10 мин с 23 по 24 мая 2017 года, проводилось наблюдение за участком местности, расположенным на расстоянии около 200м от западной стены ограждения **, в возможных местах появления Ховалыга. Под наблюдение были взяты двое рядом идущих мужчин - Ховалыг и мужчина тувинской национальности худощавого телосложения, в возрасте около 25 лет, установленный как Монгуш, которые постоянно озираются по сторонам. Передвигались в юго-восточном направлении к западной стене ограждения ФКУ **. В ходе наблюдения установлено, что перед моментом задержания в руках Монгуша находился объемный полимерный пакет белого цвета, после чего Монгуш достал из пакета два свертка и передал их Ховалыгу, а два свертка с веществом взял себе в руки, далее, эти лица направились к западной стене ограждения исправительного учреждения для осуществления переброса, где в 02 час.08 мин. Ховалыг и Монгуш были задержаны и доставлены в **. При задержании Ховалыг и Монгуш сбросили на землю четыре полимерных свертка с веществом с признаками наркотического средства.

Протоколом осмотра предметов от 2 июня 2017 года с фототаблицей, согласно которому осмотрены 9 немаркированных конвертов белого цвета. Конверт №1 с надписью «** к/га 2-зон.**». Конверт№2,3,4,5,6 с веществами в виде спрессованных комков лепешкообразной формы с запахом, присущим наркотическим средствам. Конверт№7,8 с спрессованными в виде комка цилиндрической формы веществами с запахом, присущим наркотическим средствам; 3 фрагмента бесцветного прозрачного полимерного материала с запаянными краями со следами термического воздействия и с наслоением вещества темного цвета; фрагмент плотной бумаги с наклеенным фрагментом бесцветной прозрачной полимерной липкой ленты - скотч с наслоением вещества сине-фиолетового цвета с надписью «о/у ** х/г 2 зон», фрагмент листа бумаги белого цвета, разлинованного в клетку с наслоением вещества сине-фиолетового цвета с надписью «**», (конверт№8). Конверт№9 с веществом в виде пяти спрессованных комков округлой формы и множества спрессованных комков неправильной формы с запахом, присущим наркотическим средствам, фрагмент плотной бумаги белого цвета с наслоением вещества сине-фиолетового цвета с надписью «**»; 2 фрагмента листа бумаги зеленого цвета с наслоением вещества сине-фиолетового цвета с надписью «о/к д/к», «**». Конверт№1 с веществом в виде четырех спрессованных комков неправильной формы, серо-коричневого цвета с характерным запахом, присущим наркотическим средствам, фрагмент листа белой цвета, разлинованного в клетку, с надписью «2 зон **** х/г». В конверте №2 фрагмент листа белого цвета, разлинованного в клетку, с наслоением вещества сине-фиолетового цвета с надписью «**». В конверте №3 вещество в виде одного спрессованного комка неправильной формы и множества спрессованных комков различных неправильных форм и фрагмент листа белого цвета, разлинованного в клетку, с наслоением вещества сине-фиолетового цвета с надписью «2- зон ** х/г». В конверте №4 вещество с характерным запахом, присущим наркотическим средствам, фрагмент листа белого цвета, разлинованного в клетку, с наслоением вещества сине-фиолетового цвета с надписью «**». В конверте №5 вещество серо-коричневого цвета с запахом, присущим наркотическим средствам, фрагмент листа бумаги белого цвета с надписью «2 **», фрагмент листа бумаги белого цвета с наслоением вещества розового цвета и с надписью «**». В конверте №6 вещество серо-коричневого цвета с запахом, присущим наркотическим средствам, фрагмент листа белого цвета, разлинованного в клетку, с наслоением вещества фиолетового цвета и с надписью «**». Конверт №7 с веществом в виде шести спрессованных комков неправильной формы зеленовато-коричневого цвета с запахом, присущим наркотическим средствам, с фрагментом листа бумаги белого цвета, разлинованного в клетку, с надписью «Тюрьма **», фрагментом листа бумаги белого цвета с наслоением вещества сине-фиолетового цвета с надписью «**». В конверте №11 вещество в виде порошка и множества спрессованных комков различных неправильных форм и размеров серо-коричневого цвета с запахом, присущим наркотическим средствам, фрагмент плотной бумаги серого цвета с надписью «**». Пакет из полимерного материала белого цвета, две зажигалки синего и черного цвета с надписью «**» с наслоением вещества темного цвета, четыре зарядных устройства с наслоением вещества темного цвета, фрагменты бесцветного прозрачного полимерного материала с наслоением вещества темного цвета, фрагмент листа бумаги белого цвета, разлинованного в клетку, с наслоением вещества сине-фиолетового цвета и с надписью «БРАТАРГА», фрагмент листа бумаги с наслоением вещества сине-фиолетового цвета, на который нанесен печатный и рукописный текст. Фрагмент бумаги является фрагментом договора купли-продажи автомашины, согласно которой «Тип ТС легковой синий ПТС серии 17 МХ выдан МРОЭ ГИБДД от ** года. Гражданину Т., ТП ОФМС России в Овюрском районе стоимостью 30000 руб. В графе деньги передал, транспортное средство получил, подпись Т. Т. 28.04.2017 года. В графе деньги получил, транспортное средство передал МО и подпись МО от 28.04.2017. К листу приклеен фрагмент бесцветной прозрачной полимерной липкой ленты скотч с сим-картой абонента Мегафон № 1 **», бумажная бирка.

Протоколом осмотра предметов от 2 июля 2017 года с фототаблицей, согласно которому осмотрена детализация оказанных услуг по абонентскому номеру +№, которым пользовался Монгуш. В ходе осмотра детализации сведений о соединениях с абонентским номером №, которым пользовался Ховалыг, не имеется.

Протоколом осмотра предметов от 5 июля 2017 года с фототаблицей, согласно которому осмотрены материалы ОРМ «Наблюдение» и «Сбор образцов для сравнительного исследования в отношении Монгуша и Ховалыга»: рапорт об обнаружении признаков преступления от 24 мая 2017 года; протокол проведения ОРМ «Сбор образцов для сравнительного исследования» в отношении Монгуша от 24 мая 2017 года; протокол проведения ОРМ «Сбор образцов для сравнительного исследования» в отношении Ховалыга от 24 мая 2017 года; справка о проведении ОРМ «Наблюдение» от 24 мая 2017 года; справка –меморандум от 24 мая 2017 года.

Протоколом осмотра предметов от 6 февраля 2018 года, согласно которому осмотрены детализация оказанных услуг по абонентскому номеру №, которым пользовался О. В ходе осмотра детализации установлено, что на странице 13 имеются сведения о входящем сообщении с абонентского номера №, который поступил в 02 часа 10 мая 2017 года. На 18 странице имеются сведения о входящем звонке с указанного номера в 20 часов 12 мая 2017 года.

Заключением эксперта № от 23 июня 2017 года, согласно которому представленное на экспертизу вещество является наркотическим средством - гашиш. Масса гашиша на момент исследования составила 428,59 гр. Масса вещества на момент первоначального исследования, согласно справке об исследованиях №2/860-2 от 24 мая 2017 года составила 434,03 гр. В следовых количествах наслоений на представленных срезах ногтевых пластин с рук Ховалыга обнаружено наркотическое средство тетрогидроканнабинол.

Протоколом проверки показаний на месте свидетеля В. от 7 ноября 2017 года, согласно которому В пояснил, что нужно проехать на участок местности на расстоянии около 200 м. от западной стены ограждения ФКУ **, где в ходе проведения сотрудниками ** ОРМ «Наблюдение» были задержаны Ховалыг и Монгуш при попытке переброса через западную стену ограждения ФКУ **2 наркотических средств, лицам, отбывающим наказание. Под «Наблюдение» были взяты двое мужчин, идущие по тропинке, вдоль деревянного забора заброшенной организации, направляющиеся в юго-восточном направлении в сторону западной стены ограждения ФКУ **. Первым шел Ховалыг, за ним Монгуш, который держал в руках полимерный пакет белого цвета. Наблюдали три группы задержания, которые располагались вдоль деревянного забора заброшенной организации. Он находился во 2 группе. Не доходя до него, но пройдя 3 группу, Монгуш в 02 часа 05 минут 24 мая 2017 года стал вытаскивать из пакета по одному два свертка, которые передал Ховалыгу, после чего вытащил из пакета два свертка и взял их себе в обе руки, пакет выкинул. Потом они прошли примерно метров 10 и в это время Ю., находившийся в первой группе, закричал: «Стоять». Ховалыг и Монгуш, услышав крик, побежали в обратную сторону. В это время третья группа включила фонарики и пошла им навстречу. Ховалыг и Монгуш побежали в противоположную сторону от забора заброшенной организации, то есть в сторону второй группы, в которой находился он, и побежали в сторону, где запутавшись в проволоке, бросили на землю свертки.

Протоколом следственного эксперимента с участием свидетеля В.., согласно которому с места расположения второй и третьей группы, где находились свидетели В. и Ш. четко просматривается участок тропы, расположенной вдоль деревянного забора заброшенной организации, по которой шли Монгуш и Ховалыг, видны действия, выполняемые Монгушом и Ховалыгом, как Монгуш открывает пакет, достает оттуда два свертка и передает Ховалыгу, после чего достает еще два свертка, оставляет себе, потом выбрасывает пакет на землю и идут дальше.

В соответствии со ст.ст. 87, 88 УПК РФ суд проверил и оценил все собранные по делу доказательства с точки зрения их допустимости, достоверности и относимости, правильность оценки доказательств, данная судом в приговоре, сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Оперативно-розыскные мероприятия по делу проведены в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности». Документы, отражающие ход проведения оперативно-розыскного мероприятия и их результаты, отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом, приобщены к делу с соблюдением предусмотренной законом процедуры.

В обоснование вывода о виновности Монгуша и Ховалыга суд правомерно сослался на их показания, данные в ходе предварительного следствия при допросе в качестве подозреваемых и обвиняемых, положив их в основу приговора, поскольку они получены в соответствии с процессуальным законом в присутствии адвокатов, им разъяснены положения ст. 46 УПК РФ, в том числе право не свидетельствовать против себя. При их согласии дать показания они предупреждены, что их показания в дальнейшем могут быть использованы в качестве доказательств их виновности по делу и при их последующем отказе от этих показаний. Показания осужденных, данные в качестве подозреваемых и обвиняемых, не находятся в противоречии с показаниями свидетелей Ш. и полностью согласуются с другими доказательствами, в частности протоколами осмотра места происшествия, предметов, заключением эксперта.

Оценив в совокупности исследованные доказательства, суд пришел к обоснованному выводу об их достаточности для признания Монгуша, Ховалыга виновными в совершении преступления, за которое они осуждены.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит доводы осужденных Монгуша и Ховалыга о непричастности к совершению преступления несостоятельными и опровергающимися совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в числе которых не только показания свидетелей – сотрудников полиции, задержавших их на месте преступления, но и показания свидетелей О. и К.., подтвердивших факт наличия в пакете свертка из полимерной пленки с запаянными краями с надписью про зону и передачу данного пакета Ховалыгу, нашедших объективное подтверждение в заключении эксперта, протоколах осмотра места происшествия и предметов, следственного эксперимента и проверки показаний на месте с участием свидетеля В. В связи с этим, доводы жалоб о том, что дело сфальсифицировано и основано на предположениях и недопустимых доказательствах судебная коллегия находит подлежащими отклонению ввиду необоснованности.

Доводы осужденных о нарушениях их прав в ходе предварительного следствия, выразившихся в не ознакомлении с материалами уголовного дела и не разъяснении прав в порядке ч.5 ст.217 УПК РФ, судом первой инстанции проверялись и не нашли своего подтверждения. Согласно материалам дела обвиняемые ознакомлены с материалами уголовного дела в полном объеме, замечаний от них не поступило, протоколы ознакомления удостоверены всеми участниками следственного действия. Кроме того, Монгуш реализовал свое право на ознакомление с материалами дела в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции. Вопреки доводам жалобы, ходатайств о предоставлении переводчика, заявлений об ограничении во времени и объеме ознакомления с уголовным делом, им не заявлено. Права в порядке ч.5 ст.217 УПК РФ ему разъяснены, о чем составлен протокол, удостоверенный подписью защитника М. и следователя С. Правами, предусмотренными указанной нормой, обвиняемые, вопреки доводам жалоб, не воспользовались.

Необоснованны и доводы жалоб об обвинительном уклоне при рассмотрении дела, поскольку каких-либо объективных данных в действиях суда, свидетельствующих об этом, о необъективности процедуры судебного разбирательства, в материалах уголовного дела не содержится. Как следует из протокола судебного заседания, суд исследовал все представленные сторонами доказательства, разрешил по существу все заявленные ходатайства в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, с приведением мотивов принятых решений.

Доводы жалоб осужденных о наличии противоречий в датах ознакомления с материалами уголовного дела Монгуша, указанном в протоколе, и данными представленными из ФКУ ** судебная коллегия также находит необоснованными, поскольку из материалов дела следует, что на запросы суда ответы из ФКУ ** поступали неоднократно, при этом в ответах от 28 июня 2018 года и от 6 декабря 2019 года содержится информация о том, что Монгуш выводился на следственные действия 22 февраля 2018 года (т.6, л.д. 238, т.8 л.д.106), а в ответе от 25 февраля 2019 года содержится информация о выведении Монгуша на следственные действия 23 февраля 2018 года (т.6 л.д. 246), что соответствует протоколу ознакомления обвиняемого Монгуша с материалами уголовного дела. Таким образом, судебная коллегия, соглашаясь с выводами суда первой инстанции, находит доводы жалоб о нарушениях уголовно-процессуального закона, допущенных в ходе предварительного следствия, не подлежащими удовлетворению.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующему основанию.

В соответствии с п. 3 ст. 389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

Как видно из материалов дела, установленных судом обстоятельств, доказательств, подтверждающих наличие предварительного сговора между Монгушом и Ховалыгом, не имеется. По делу не установлены время и место предварительного сговора между осужденными на совершение преступления группой лиц, которые подлежат доказыванию при производстве по уголовному делу.

По смыслу закона преступление следует признавать совершенным группой лиц по предварительному сговору, когда до начала действий, непосредственно направленных на его совершение, несколько лиц достигают соглашения о совместном участии в нем. Поскольку данных, свидетельствующих о том, что они предварительно договорились группой лиц сбыть наркотические средства, в суде не установлено, а диспозиция ст.228.1 УК РФ предусматривает ответственность за незаконный сбыт группой лиц по предварительному сговору, указанный квалифицирующий признак подлежит исключению из осуждения Монгуша и Ховалыга, признав их виновность доказанной в совершении преступления группой лиц, с соразмерным снижением назначенных наказаний.

При таких обстоятельствах, действия Монгуша, Ховалыга подлежат квалификации ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ – покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

При назначении Монгушу и Ховалыгу наказания судом первой инстанции приняты во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденных, влияние назначенного наказания на их исправление и условия жизни их семей.

Наказание осужденным за совершенное преступление в виде реального лишения свободы назначено с учетом тяжести и повышенной общественной опасности совершенного ими преступления, обстоятельств его совершения, данных о личности осужденных, наличия смягчающих наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на их исправление и условия жизни их семей, обоснованно не усмотрев оснований для применения ст.73 УК РФ, соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре.

Правила ч.3 ст.66 УК РФ при назначении наказания осужденным соблюдены.

Вопреки доводам жалобы осужденного Ховалыга, в качестве смягчающих наказание обстоятельств суд в полной мере учел активное способствование расследованию преступления путем оформления явки с повинной и дачи признательных показаний в ходе предварительного следствия, молодой возраст, положительную характеристику по месту жительства, отсутствие судимостей и наличие матери****, признав их исключительными обстоятельствами, существенно уменьшающими степень общественной опасности преступления, и обоснованно применил положения ст.64 УК РФ.

Назначая наказание Монгушу суд принял во внимание смягчающие наказание обстоятельства: активное способствование расследованию преступления в виде явки с повинной, молодой возраст, наличие семьи, **, ** матери, положительные характеристики по месту жительства.

В качестве обстоятельства отягчающего наказание учтено наличие в действиях осужденного рецидива преступлений.

Судебная коллегия, учитывая уменьшение объема обвинения, совокупность смягчающих наказание Монгуша обстоятельств признает их исключительной, существенно уменьшающими степень общественной опасности преступления, и находит возможным применить ч.3 ст.68 УК РФ и назначить ему наказание ниже низшего предела с применением ст.64 УК РФ.

С учетом фактических обстоятельств дела и степени общественной опасности совершенного преступления, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для применения ч.6 ст.15 УК РФ.

Суд первой инстанции в соответствии с п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ правильно определил осужденным режим исправительного учреждения как исправительная колония строгого режима.

Учитывая положения статьи 72 УК РФ в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года №186-ФЗ о зачете в срок лишения свободы времени содержания под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу.

Таким образом, день вступления приговора в законную силу не подлежит зачету в порядке ч.3.2 ст.72 УК РФ, так как является первым днем начала отбывания срока наказания.

В нарушение данных требований закона, суд ошибочно произвел зачет времени содержания осужденных под стражей со дня задержания по день вступления приговора в законную силу.

В этой связи судебная коллегия считает необходимым в данной части приговор изменить, уточнив период зачета срока содержания осужденных под стражей в срок отбытия наказания.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 10 марта 2020 года в отношении Монгуша Б.Э. и Ховалыга Б.Э. изменить:

- исключить из осуждения квалифицирующий признак – группой лиц по предварительному сговору;

- с применением ст.64 УК РФ снизить назначенное Монгушу Б.Э. по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ наказание до 8 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- с применением ст.64 УК РФ снизить назначенное Ховалыгу Ч.П. по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ наказание до 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ уточнить о зачете срока содержания под стражей в срок лишения свободы Монгуша Б.Э. с 24 мая 2017 года по 18 июля 2018 года, с 13 мая 2019 года до дня вступления приговора в законную силу, то есть по 15 сентября 2020 года включительно, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

- в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ уточнить о зачете срока содержания под стражей в срок лишения свободы Ховалыга Ч.П. с 24 мая 2017 года по 23 декабря 2017 года, с 22 мая 2018 года по 18 июля 2018 года, с 7 ноября 2018 года до дня вступления приговора в законную силу, то есть по 15 сентября 2020 года включительно, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: