Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу защитников ФИО1 - адвокатов ФИО10 и ФИО11 и апелляционное представление государственного обвинителя по делу ФИО9 на приговор Дербентского районного суда Республики Дагестан от <дата>, которым

ФИО1, <дата> года рождения, родившаяся и проживающая в <адрес> Республики Дагестан, гражданка Российской Федерации, имеющая на иждивении дочь и <.> внука, пенсионерка, ранее не судимая,

признана виновной и осуждена по: ч.2 ст.228 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 2 (двум) годам лишения свободы; п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 4 (четырем) годам лишения свободы (эпизод незаконного сбыта наркотического средства Свидетель №5); п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 4 (четырем) годам лишения свободы (эпизод незаконного сбыта наркотического средства Свидетель №3); на основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложений наказаний по совокупности преступлений окончательно назначено 5 (пять) лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда РД ФИО17, изложившего обстоятельства дела, выступление осужденной ФИО1 и ее защитников – адвокатов ФИО10 и ФИО11, просивших отменить приговор по доводам апелляционной жалобы, прокурора ФИО7, полагавшего апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Согласно приговору, ФИО1 незаконно хранила в полиэтиленовом пакете черного цвета без цели сбыта в своем жилище в <адрес> Республики Дагестан наркотическое средство – каннабис (марихуана), общей (сухой) массой - 266,62 грамма, сбыла наркотическое средство - каннабис (марихуана), общим весом (сухим) - 12,37 граммов и 11,57 граммов, при подробно изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитники ФИО1 - адвокаты ФИО10 и ФИО11 просят отменить приговор и вынести в отношении ФИО1 оправдательный приговор, указав на то, что судом приговор постановлен с нарушением требований ст.18, 46, 47, 73, 307УПК РФ, уголовное дело рассмотрено незаконным составом суда, односторонне с обвинительным уклоном, выводы суда о виновности не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не подтверждаются доказательствами, положенными в его основу, основаны на противоречивых доказательствах, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о причастности осужденной к незаконному приобретению с целью сбыта наркотиков, выводы суда в указанной части основаны на подлежащих признанию недопустимыми доказательствах – протоколе обыска в её жилище, показаниях сотрудников 3-го отдела УКОН МВД по РД Свидетель №4 и ФИО12, понятых Свидетель №2 и Свидетель №1, засекреченного свидетеля под псевдонимом «Саша», свидетелей Свидетель №3 и её дочери Свидетель №5, протоколе осмотра вещественных доказательств, также заключениях судебных экспертиз, в описательно-мотивировочной части приговора суд по первому эпизоду обвинения, изменив содержание предъявленного органом предварительного следствия обвинения, предполагая, указал, что ФИО1 в неустановленное время, в неустановленном месте и у неустановленного лица приобрела и незаконно хранила без цели сбыта в своём жилище в <адрес> наркотическое средство - каннабис (марихуана), общей (сухой) массой 266,62 грамма, тем самым признал правдивыми изложенные в протоколе допроса в качестве подозреваемой от <дата>ФИО1 о том, что она в августе 2019 года на окраине <адрес> приобрела указанное наркотическое средство, органом предварительного следствия и судом не установлен умысел ФИО1, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, в материалах уголовного дела отсутствуют сведения о том, что ФИО1 договаривалась с Свидетель №5 и Свидетель №3 о сбыте им наркотического средства, а судом эти обстоятельства не установлены, авторы апелляционной жалобы, подробно излагая и анализируя признанные судом установленными фактические обстоятельства дела и положенные в основу приговора доказательства, давая им собственную оценку, полагают, что материалами дела не подтверждена, а опровергается виновность осужденной ФИО1 ни в приобретении наркотического средства - марихуана массой 266,62 грамма, обнаруженного и изъятого в ходе обыска <дата> в домовладении ФИО1 в спальной комнате под кроватью, ни в сбыте наркотика Свидетель №3 в начале мая 2020 года и Свидетель №5<дата>, приведенные в приговоре обстоятельства указывают на то, что ФИО1 наркотические средства, массой 11,57 грамма и 12,37 грамма, не приобретала, не хранила и не сбывала Свидетель №5 и Свидетель №3, суд оставил без внимания доводы ФИО1 в указанной части, не была осмотрена, обнаруженная и изъятая в ходе обыска в домовладении Свидетель №3 марихуана в 7-ми спичечных коробках, общей массой 11,57 граммов, а также в ходе обыска в жилище Свидетель №5 марихуана в 5-ти спичечных коробках, общей массой 12,37 грамма из-за того, что указанные предметы были уничтожены по вступлении приговоров суда в отношении Свидетель №3 и Свидетель №5 в законную силу, по первому эпизоду обвинения по ст.228 ч.2 УК РФ суд в приговоре в качестве доказательства вины ФИО1 привёл сведения, изложенные в протоколе допроса в качестве подозреваемой, не соответствующие её показаниям, данным ею в судебном заседании от <дата>, суд как на доказательство вины, ссылается на оглашённые и исследованные в судебном заседании сведения, изложенные в протоколе допроса ФИО1 в качестве подозреваемой от <дата>, судом не устранены противоречия в показаниях свидетелей Свидетель №4, ФИО12, Свидетель №2 и Свидетель №1, ФИО13, понятых Свидетель №2 и Свидетель №1 с учётом их показаний в ходе предварительного расследования, которые были оглашены и исследованы в судебном заседании, в приговоре не приведены существенные и значимые для уголовного дела показания свидетеля ФИО14, данные им <дата> и <дата> в судебных заседаниях, ФИО15, данных в судебном заседании от <дата>, суд сослался на показания засекреченного свидетеля под псевдонимом «Саша», которые, по мнению авторов апелляционной жалобы, являются надуманными, недостоверными и недопустимыми, авторы апелляционной жалобы обращают внимание на то, что судом положены в основу приговора добытые с нарушением требований Федерального Закона от <дата> №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (в редакции от <дата>) доказательства и документы, в том числе показания внедренного лиц, засекреченного свидетеля «Саша» для оказания содействия оперативным работникам при отсутствии на то законного основания, также и все остальные доказательства, добытые в ходе производства оперативно-розыскных мероприятий по делу, в частности, в материалах дела отсутствуют сведения о наличии законных оснований производства оперативных мероприятий по делу, соответствующее постановление о проведении ОРМ, судом не устранены противоречия, содержащие в показаниях свидетеля Свидетель №3 и протоколе обыска в её домовладении, также в ее показаниях, данных ею в ходе предварительного следствия, протокол обыска подлежит признанию недопустимым доказательством, авторы апелляционной жалобы ставят под сомнение объективность выводов заключения эксперта № от <дата> о том, что представленное на экспертизу вещество является наркотическим средством - марихуаной массой 266,62 грамма, в материалах дела отсутствует и судом не представлено на обозрение по ходатайству стороны защиты постановление о производстве обыска, вынесенное в отношении Свидетель №3 и письменное поручение дознавателя, судом нарушено право на защиту ФИО1, несостоятельными являются и выводы приговора суда о том, что ФИО1 свободно владеет русским языком, читать и писать на русском языке умеет, а на родном азербайджанском языке не умеет, и в услугах переводчика не нуждается, в ходе судебного следствия, а именно при исследовании письменных доказательств стороны обвинения, было установлено, что ФИО1 недостаточно владеет русским языком, читать и писать на русском языке не умеет и нуждается в помощи переводчика с русского на родной азербайджанский язык, в ходе получения у неё объяснения и проведения других процессуальных действий она с сотрудниками 3-го отдела УКОН МВД по РД общалась на своём родном азербайджанском языке, несмотря на это, сотрудники полиции при выполнении данных действий, зная, что она общается с ними на родном языке и недостаточно владеет русским языком, не обеспечили ей переводчика и защитника, хотя судом разъяснены ФИО1 права, предусмотренные ст.47 УПК РФ, в том числе давать показания и объясняться на родном языке или языке, которым она владеет, пользоваться помощью переводчика бесплатно, однако в нарушение уголовно-процессуального законодательства не было выяснено у ФИО1, владеет ли она русским языком и желает ли она иметь переводчика, что послужило причиной того, что ФИО1, недостаточно владея русским языком и не понимая значение разъяснённых ей прав, не заявила о своём желании иметь переводчика, с <дата>, по ходатайству стороны защиты, она судом была обеспечена переводчиком в судебном заседании для полноценной защиты прав и законных интересов ФИО1, а также для того, чтобы в судебном заседании она могла выразить своё отношение к письменным доказательствам, стороной защиты суду было заявлено ходатайство о разрешении переводчику ФИО21 совместно с защитниками посетить СИЗО-2 <адрес> для перевода ФИО1 письменных доказательств стороны обвинения с русского на азербайджанский язык и с азербайджанского языка на русский, однако суд в тот же день, ссылаясь на то, что ФИО1 якобы свободно владеет русским языком, в том числе и письменностью, в противоречие изложенным в постановлении от <дата> своим же доводам о том, что она действительно не имеет должного образования и недостаточно владеет русским языком, отказал в удовлетворении данного ходатайства, лишил ФИО1 права ознакомиться с письменными доказательствами стороны обвинения и обсудить с защитниками свою позицию и выразить своё отношение к ним, поэтому защитники были вынуждены выразить своё отношение к этим доказательствам без учёта мнения ФИО1 и её позиции, а сама ФИО1 на момент подготовки к прениям сторон также не смогла заблаговременно реализовать своё процессуальное право участвовать в прениях.

В апелляционном представлении государственного обвинителя по делу- старшего помощника прокурора <адрес>ФИО9 ставится вопрос об отмене приговора с вынесением нового приговора, признав ФИО16 виновной по ч.2 ст.228 УК РФ, п.»б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, п.»б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, назначив ей наказание на основании ч.3 ст. 69 УК РФ в виде 11 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, указав на то, что приговор является незаконным, необоснованным и несправедливым, постановлен с нарушением требований ст.ст. 6,43 ч.2, 60, 297 УК РФ, при назначении наказания судом не учтены все обстоятельства дела и сведения о личности осужденной ФИО16, необоснованно признанные судом в качестве исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных преступлений, не дают основания для применения положений ст.64 УК РФ, противоречат требованиям закона, не соответствуют установленным судом фактическим обстоятельствам дела, согласно которым ФИО16 не признала вину, не способствовала раскрытию преступлений, также состояние ее дочери также не может быть признано в качестве основания для применения положений ст.64 УК РФ, в материалах дела отсутствуют какие-либо иные письменные документы и доказательства, указывающие на наличие исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных преступлений.

В своих возражениях защитники ФИО1 - адвокаты ФИО10 и ФИО11, полагая необоснованным, просят оставить без удовлетворения апелляционной представление прокурора.

Проверив материалы дела, заслушав сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст.ст.297, 389.15 п.п.1 и 1, 389.16 п.п.1-3, 389.17 ч.2 п.2 УПК РФ приговор суда считается постановленным незаконно и необоснованно и подлежит отмене в апелляционном порядке, если в ходе апелляционного рассмотрения дела будет установлено, что судом при постановлении приговора допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения,выразившееся, в том числе в рассмотрении незаконным составом суд.

По основаниям, указанным в приведенных нормах закона, подлежит отмене приговор суда в отношении осужденной ФИО1 по настоящему делу.

По смыслу ст.26 Конституции РФ и вытекающих из нее взаимосвязанных положений ч.ч.1 и 2 ст.18, п.п.6 и 7 ст.47 УПК РФ каждому гражданину гарантируется реализация права определять и указывать свою национальную принадлежность, пользоваться родным языком, свободно выбирать язык общения, имея также ввиду, что уголовное судопроизводство ведется на русском языке, участникам уголовного судопроизводства, в том числе обвиняемому, не владеющим или недостаточно владеющему языком, на котором ведется производство по уголовному делу,должно быть разъяснено и обеспечено право делать заявления, давать объяснения и показания, заявлять ходатайства, приносить жалобы, знакомиться с материалами уголовного дела, давать показания и объяснения и выступать в суде на родном языке или другом языке, которым они владеют, а также бесплатно пользоваться помощью переводчика в порядке, установленном УПК РФ.

Как следует из материалов уголовного дела, в судебном заседании по ходатайству стороны защиты, подсудимой ФИО1, являющейся азербайджанкой по национальности, имеющей 3 классное российское образование, недостаточной степени владеющей русским языком, на котором ведется судопроизводство по настоящему делу, судом предоставлен переводчик, с участием которого в период с <дата> проходило судебное следствие в форме устного перевода с русского на азербайджанский и с азербайджанского на русский языки.

Согласно протоколу судебного заседания, после завершения судебного следствия, сторона защиты заявила ходатайство о предоставлении свидания защитникам ФИО10 и ФИО11 с подсудимой ФИО1, содержащейся под стражей в СИЗО, совместно назначенным судом и участвующим в деле переводчиком для подготовки к участию и выработки позиции защиты в судебных прениях и в выступлении подсудимой ФИО1 с последним словом.

Вместе с тем, судом отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты в указанной части, не предоставлена возможность подсудимой ФИО1 встретиться с защитниками ФИО10 и ФИО11 совместно с переводчиком для выработки позиции защиты в прениях и в выступлении подсудимой ФИО1 с последним словом.

Допущенные судом первой инстанции приведенные нарушения повлекли за собой нарушение права ФИО1 на защиту, выразившееся в не обеспечении реализации ее конституционного права на свободное пользование родным языком и эффективную защиту своих прав и законных интересов в ходе судебного разбирательства уголовного дела при фактическом признании судом установленным недостаточности владения обвиняемой русским языком, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, повлиявшим на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора в отношении ФИО1

В ходе судебного разбирательства настоящего уголовного дела судом допущены и другие существенные нарушения уголовно-процессуального закона, влекущие безусловную отмену судебного решения.

По смыслу ст.ст.60-65 УПК РФ и в соответствии с правовой позицией, неоднократно сформулированной в решениях Конституционного Суда Российской Федерации (от <дата> N 237-О-О, от <дата> N 630-О-О, от <дата> N 577-О-О, от <дата> N 1198-О-О, от <дата> N 1639-О-О и N 1640-О-О, от <дата> N 1094-О, от <дата> N 547-О, от <дата> N 1533-О, от <дата> N 1807-О и N 1874-О, от <дата> N 774-О и от <дата> N 1433-О и др.), обеспечивая конституционное право каждого на рассмотрение его дела справедливым и беспристрастным судом, уголовно процессуальное законодательство устанавливает, в том числе правила, согласно которым судья, прокурор, следователь, дознаватель не могут участвовать в производстве по уголовному делу, если имеются любые сведения, дающие основание полагать, что они лично, прямо или косвенно заинтересованы в исходе данного уголовного дела, и при наличии таковых обстоятельств, как прямо указано в части первой статьи 64 УПК РФ, судье может быть заявлен отвод участниками уголовного судопроизводства, рассматриваемый по правилам, установленным ст. 65 УПК РФ, положения которой не предполагают возможность произвольного, без учета оснований, предусмотренных статьями 61 и 63 УПК РФ, решения вопроса об отводе судьи и не освобождают суд, разрешающий этот вопрос, от обязанности обосновать свои выводы ссылками на конкретные обстоятельства дела.

В силу приведенных положений закона справедливость и беспристрастность решения судьи гарантируются всей совокупностью уголовно-процессуальных средств и процедур, включающих контроль со стороны вышестоящих судебных инстанций, обязанных при выявлении того, что приговор или иное судебное решение вынесены незаконным составом суда, отменить его и направить уголовное дело на новое рассмотрение.

При рассмотрении настоящего дела, председательствующим судьей по настоящему делу не учтены приведенные нормы закона, рассмотрев дело при наличии обстоятельств, предусмотренных ст.61 УПК РФ, исключающих участие судьи в производстве по уголовному делу.

Как следует из материалов уголовного дела, адвокат ФИО10, защищающий интересы осужденной ФИО1 состоит в родственных отношениях с судьей Ашуровым К.В., председательствующим по делу.

Наличие изложенных установленных судом обстоятельств дела, по мнению судебной коллегии, является согласно ч.2 ст.61 УПК РФ основанием для отвода судьи.

Вместе с тем, при изложенных обстоятельствах дела, судом необоснованно отклонен заявленный защитником ФИО10 по указанным основаниям отвод судье Ашурову К.В., также необоснованно оставлено без рассмотрения и разрешения и ходатайство государственного обвинителя по делу об отводе адвоката ФИО10

Как следует из материалов дела, протокола судебного заседании и постановления суда от <дата> об отклонении заявленного стороной защиты отвода судье Ашурову К.В., судом в судебном заседании надлежаще не исследованы и не проверены доводы о наличии законных оснований для отвода судьи, ограничившись указанием на отсутствие предусмотренных ст.61 УПК РФ оснований для удовлетворения отвода, суд не мотивировал в постановлении свои выводы и решения постановления в указанной части, оставил без оценки и опровержения в постановлении приведенные в заявлении об отводе, также признанные судом обстоятельства и доказательства, указывающие на наличие родственных отношений между судьей Ашуровым К.В. и адвокатом ФИО10, свидетельствующих о невозможности одновременного участия судьи Ашурова К.В. и ФИО10 в производстве по настоящему уголовному делу.

Указанные допущенные судом нарушения закона являются существенными нарушениями процессуального закона, влекущими безусловную отмену приговора.

Являются заслуживающими внимания и доводы апелляционного представления государственного обвинителя о том, что выводы и решение суда о применении положения ст.64 УК РФ не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, надлежаще не мотивированы в приговоре, содержат противоречия, оставленные судом без устранения с изложением в приговоре мотивов и законных оснований, их подтверждающих.

Приведенные допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона неустранимы судом апелляционной инстанции, поэтому приговор суда подлежит отмене с направлением уголовного дела в тот же суд со стадии судебного разбирательства.

Что касается остальных доводов апелляционной жалобы и апелляционного представления о недоказанности обвинения, неправильной оценке судом доказательств и фактических обстоятельств дела, неправильной квалификации действий осужденной, несправедливости приговора, то они не могут быть предметом обсуждения в данном судебном заседании, поскольку в силу ст. 389.19 ч.4 УПК РФ при отмене приговора и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, об установлении (не установлении) фактических обстоятельств дела и правильной их юридической оценке, о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, о преимуществах одних доказательств перед другими, о виде и размере наказания, и стороны обвинения и защиты, не лишены возможности привести все, в том числе и приведенные доводы в суде первой инстанции при новом рассмотрении уголовного дела, а суд обязан проверить их в ходе судебного разбирательства с изложением в судебном решении результатов проверки, мотивов и законных оснований принятого по ним решения.

Руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, п.п.1,2, 389.17, 389.20, 389.22, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Дербентского районного суда Республики Дагестан от <дата> в отношении ФИО1 отменить, частично удовлетворив апелляционную жалобу защитников ФИО1 - адвокатов ФИО10 и ФИО11 и апелляционное представление государственного обвинителя по делу ФИО9

Избрать в отношении ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 (два) месяца, то есть до <дата>.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ, непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции.

Осужденная вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

При этом осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: