Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы адвокатов Кутузова С.А. в интересах осужденной ФИО1, ФИО2 в интересах осужденного ФИО3 на приговор Верховского районного суда Орловской области от 1 июня 2017 г., которым

ФИО3, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, <...>, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ (эпизод №1) к штрафу в размере 200000 рублей, ч. 3 ст. 159 УК РФ (эпизод №2) к штрафу в размере 200000 рублей.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено ФИО3 наказание в виде штрафа в размере 350000 рублей.

Мера пресечения ФИО3 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

ФИО1, <дата> года рождения, уроженка <адрес>, <...>, зарегистрированная и проживающая по адресу: <адрес>, ранее не судимая,

осуждена по ч. 3 ст. 159 УК РФ (эпизод №1) к штрафу в размере 200000 рублей, ч. 3 ст. 159 УК РФ (эпизод №2) к штрафу в размере 200000 рублей.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено ФИО1 наказание в виде штрафа в размере 350000 рублей.

Мера пресечения ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Постановлено: исковые требования МРИ ФНС России №5 по Орловской области к ФИО3 и ФИО1 оставить без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Погорелого А.И., выступления осужденных ФИО1, ФИО3 и их адвокатов Кутузова С.А. и ФИО2, поддержавших доводы апелляционных жалоб, государственного обвинителя Бушуевой Л.В. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору суда ФИО1 и ФИО3 признаны виновными и осуждены за мошенничество, группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в крупном размере (эпизоды №1, 2).

Преступления совершены в период с 01.09.2012 по 27.12.2013 и с 01.04.2013 по 15.11.2013 в <адрес> при обстоятельствах, установленных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 и ФИО3 вину в совершении преступлений не признали.

В апелляционной жалобе (основной и дополнении) адвокат Кутузов С.А. в интересах осужденной ФИО1 просит приговор отменить, ФИО1 оправдать в связи с отсутствием состава преступления. В обоснование указывает, что приговор постановлен на предположениях и доказательствах, которые не подтверждают обстоятельства изготовления ФИО1 и ФИО3 договоров, первичных бухгалтерских и платежных документов; выводы суда о том, что ФИО8 составила договоры поставки аммиачной селитры и счета-фактуры не соответствуют исследованным доказательствам, поскольку ФИО8 показала, что указанные документы она не печатала и не подписывала, а ей их передали из <адрес>, при этом она подписывала только накладные на реализацию удобрений. Указанные обстоятельства подтвердил свидетель ФИО9, который указал, что выезжал в <адрес>, где передал пакет документов Кристине; в суд не представлены доказательства преступного сговора ФИО1 и ФИО3 на совершение незаконных действий, что подтверждается заключениями почерковедческих экспертиз о том, что подписи в договорах, счетах-фактурах, квитанциях выполнены не ФИО1 и не ФИО3; выводы суда о том, что сделки ЗАО «Успенское» с ООО «ПродТорг» и ООО «Техно-Тэ» являются мнимыми, так как данные фирмы – «однодневки», опровергаются не только показаниями свидетелей ФИО22, ФИО21, ФИО23, ФИО25, ФИО10, ФИО27, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО24, ФИО31, ФИО36, ФИО17 подтвердивших поставку в ЗАО «Успенское» удобрений, средств защиты растений и картофельных контейнеров, а также налоговыми проверками, где была отражена реальность проведенных ЗАО «Успенское» сделок по приобретению вышеуказанных товаров; в суд не представлены доказательства того, что полученными денежными средствами ФИО3 и ФИО1 распорядились по своему усмотрению, поскольку согласно выписок из банка денежные средства по возмещению НДС расходовались на оплату налогов и расчеты с поставщиками; суд не установил умысел ФИО1 и ФИО3 на хищение денежных средств, поскольку они указаний подавать заявление на возмещение НДС никому не давали, а заявление в МРИ ФНС №5 по Орловской области было направлено кем-то из работников бухгалтерии ЗАО «Успенское» по просьбе сотрудников налоговой инспекции. Кроме того, полагает, что направление повторного заявления в налоговый орган по НДС за 2 квартал 2013 года не требовалось, поскольку налоговый орган уже принял решение о возмещении НДС; суд не дал оценки представленным стороной защиты многочисленным доказательствам оправдывающим осужденных, а именно: 1) информации МРИ ФНС по Ленинскому району г. Воронеж и МРИ ФНС по Коминтерновскому району г. Воронеж о том, что аммиачная селитра и средства защиты растений поставлялись ООО «ПродТорг», а ООО «Техно-Тэ» является плательщиком НДС и нарушений налогового законодательства у данной организации не выявлено; 2) платежным поручениям №53 от 25.01.2013 и №60 от 01.02.2013, согласно которым оплата за поставленные контейнеры по договорам №20 от 10.10.2012 и №33 от 29.12.2012 производилась по безналичному расчету, через расчетный счет ООО «Техно-Тэ»; 3) показаниям свидетеля ФИО18 о том, что при проведении проверки реальность сделки ЗАО «Успенское» с ООО «ПродТорг» и ООО «Техно-Тэ» не проверялась; 4) показаниям подсудимых по всем вопросам предъявленного обвинения и доводам стороны защиты со ссылкой на налоговую проверку МРИ ФНС №5 по Орловской области №23 от 21.11.2014 о том, что счета-фактуры в соответствии со ст. 169 НК РФ могут быть подписаны не только руководителем, но и иным лицом, уполномоченным соответствующей доверенностью; 5) определению арбитражного суда Орловской области от 16.06.2016, согласно которому конкурсное производство в отношении ЗАО «Успенское» было завершено и требования кредиторов, не удовлетворенные по причине недостаточности имущества должника, считаются погашенными; 6) инкассовому поручению №155 от 19.05.2015 и показаниям свидетеля ФИО19 о том, что с расчетного счета ЗАО «Успенское» были списаны денежные средства в размере 266949 рублей за 2 квартал 2013 года; суд неправильно рассмотрел гражданский иск, поскольку принял одновременно решение и об отказе в иске и о признании за потерпевшей стороной право на предъявление иска к ФИО3 и ФИО1; суд не дал оценки признакам фальсификации результатов ОРМ – наблюдение от 06.10.2015, а также тому обстоятельству, что ни ФИО1, ни ФИО3 не являются должностными лицами ЗАО «Успенское», которые вправе единолично распоряжаться денежными средствами Общества, и которые в силу закона (ФЗ «Об акционерных обществах» и Устава Общества) несут ответственность за организацию, состояние и достоверность бухгалтерского учета в Обществе и своевременное предоставление бухгалтерской отчетности в соответствующие органы.

В апелляционной жалобе адвокат Кутузова А.С. в интересах осужденного ФИО3 приводит доводы аналогичные доводам жалобы адвоката Кутузова С.А., а также указывает, что исследованные доказательства подтверждают, что ФИО3 не является субъектом преступления, поскольку в соответствии с налоговым законодательством, Федеральным законом «Об акционерных обществах», Уставом ЗАО «Успенское» он не имеет никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности Общества. Обращает внимание на то, что в налоговые органы отчетность, содержащую недостоверные сведения предоставлял генеральный директор ФИО21 и сотрудники бухгалтерии ФИО22 и ФИО23 Кроме того, наряду с ФИО3 учредителями ЗАО «Успенское» являлись еще 10 граждан номинальная доля которых составляет 750 рублей, в том числе и ФИО21 Указанные обстоятельства также подтверждают, что ФИО3 не мог обмануть налоговый орган, который при принятии решения о возмещении НДС проводил дополнительную проверку, истребовав из налогового органа Воронежской области документы относительно деятельности ООО «ПродТорг» и ООО Техно-Тэ»; в суд не представлены доказательства предварительного сговора между ФИО1 и ФИО3 и умысла на совершение преступления, что подтверждается заявлением ФИО1 не перечислять переплату по НДС за 4 квартал 2012 года в размере 677711 рублей на расчетный счет ЗАО «Успенское», а зачесть ее в счет будущих платежей по данному налогу. Обращает внимание на то, что некоторые акционеры Общества, а именно ФИО24, ФИО25, ФИО21, также принимали активное участие в хозяйственной деятельности ЗАО «Успенское»; суд не привел доказательств объективной стороны преступлений, которые изложены в приговоре по эпизодам №1, 2, в части распределения ролей между ФИО3 и ФИО1 и дачей ФИО3 указаний ФИО1 совершать незаконные действия; суд не установил размер ущерба, причиненного Российской Федерации, поскольку помимо ООО «ПродТорг» и ООО Техно-Тэ» ЗАО «Успенское» вело хозяйственную деятельность также с другими организациями, поэтому сумма, которую ЗАО «Успенское» получило в качестве возмещения НДС по сделкам, совершенным в 4 квартале 2012 года и во 2 квартале 2013 года – это разница между исчисленным налогом и налоговым вычетом по всем сделкам совершенным в конкретный период работы организации, а не сумма НДС возмещенная по сделкам исключительно с ООО «ПродТорг» и ООО «Техно-Тэ».

В возражениях государственный обвинитель ФИО26 просит апелляционные жалобы адвокатов Кутузова С.А. и ФИО2 в интересах осужденных ФИО1 и ФИО3 оставить без удовлетворения.

Выслушав стороны, проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, возражениях, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО3 и ФИО1 по эпизодам №1, 2 подтверждаются совокупностью доказательств, собранных по делу и всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании.

Так, подсудимая ФИО1 на предварительном следствии подтвердила, что ЗАО «Успенское» руководил его хозяин и основной акционер ФИО3, который давал ей и другим работникам Общества обязательные для исполнения указания. О сделке между ЗАО «Успенское» и ООО «ПродТорг» ей стало известно от ФИО3, который передал ей документы для проверки и предоставления в бухгалтерию. Она проверила документы, среди которых были договора, счет-фактуры, товарные накладные и передала их в бухгалтерию для проведения бухгалтерской проводки. Сделку по картофельным контейнерам организовывал ФИО3 (т. 15 л.д. 216‑221).

Из показаний свидетеля ФИО22 в суде и на предварительном следствии следует, что она работала в ЗАО Успенские» в должности главного бухгалтера. Учредителем ЗАО «Успенское» являлся ФИО3, финансовым директором ФИО1, которая занималась ведением финансовой деятельности организации и руководила деятельностью бухгалтерии. По указанию ФИО1 в налоговую декларацию были включены суммы НДС по сделкам с ООО «ПродТорг» и ООО «Техно-ТЭ. ФИО1 также представила договора, счет-фактура и квитанции об оплате. ЗАО «Успенское» перечислений в адрес ООО «ПродТорг» и ООО «Техно-ТЭ» не производило. Картофельные контейнеры ООО «Техно‑ТЭ» на сумму 1 750 000 рублей она не получала. Со слов работников ЗАО «Успенское», в период с осени 2012 года по весну 2013 года, деревянные картофельные контейнеры привозили из <адрес> и собирали в складском помещении ЗАО «Успенское». На основании указаний ФИО1 о включении в суммы НДС операций по взаимоотношениям с ООО «ТехноТЭ» за 2 квартал 2013 год она подготовила налоговую декларацию, где была отражена сумма НДС к возмещению в размере 266949 рублей, которую ФИО1 проверила и распорядилась направить в налоговый орган (т. 13 л.д. 15-20).

Свидетель ФИО21 в суде подтвердил, что с апреля 2010 года по июль 2014 года он работал в должности директора ЗАО «Успенское». В его обязанности входил контроль и организация полевых работ на территории данного Общества, уборка сельскохозяйственных культур. Учредителем ЗАО «Успенское» был ФИО3, который принимал его на работу и сказал, что он будет заниматься хозяйственной деятельностью, а ФИО1 будет выполнять функции по контролю за финансовой деятельностью ЗАО «Успенское». ФИО1 периодически с 2010 по 2014 год приносила ему документы (договора, счета-фактуры, накладные и иные документы) и просила подписывать их. ФИО1 контролировала составление и подачу в налоговый орган налоговых деклараций. Все договора с поставщиками заключали ФИО1 или ФИО3 Право подписи также было у ФИО1 Он видел, что на территории ЗАО «Успенское» в помещении склада бригада рабочих собирала картофельные контейнеры, но никаких документов на поставку картофельных контейнеров он не подписывал.

Из показаний свидетеля ФИО10 в суде и на предварительном следствии следует, что он работал механизатором в ЗАО «Успенское» и в декабре 2012 года - январе 2013 года никаких удобрений в поля не вносил. Гербицидами поля он обрабатывал весной.

Свидетель ФИО27 в суде и на предварительном следствии подтвердил, что работал в ЗАО «Успенское» механизатором. В 2012-2013 годах работы по внесению удобрений он не производил, но видел, что в хозяйство привозили аммиачную селитру, которую сразу вносили в поля, поскольку складов для хранения удобрений в хозяйстве не было (т. 13 л.д. 99).

Из показаний свидетеля ФИО11 в суде следует, что в ЗАО «Успенское» он работал водителем и в 2012 году он один раз привозил из <адрес> в ЗАО «Успенское» на автомобиле «КАМАЗ» примерно 10 тонн аммиачной селитры, которую сразу разбрасывали на поле. Помещений для хранения удобрений в хозяйстве не имелось.

Свидетель ФИО28 в суде подтвердила, что удобрения в ЗАО «Успенское» всегда поставлялись сразу на поля, так как они быстро портились. В реестр удобрения она не вносила. Картофельные контейнеры в 2012 и 2013 году в хозяйство не поступали.

Из показаний свидетеля ФИО14 в суде следует, что в период 2012‑2013 годов он работал в ЗАО «Успенское» на тракторе по подкормке зерновых культур аммиачной селитрой. Удобрения привозили на поле и сразу разбрасывали. Удобряли землю весной и осенью. В декабре 2012 года землю не удобряли.

Свидетель ФИО29 в суде подтвердил, что с осени 2012 по 2013 год он по просьбе отца руководил бригадой по сборке картофельных контейнеров.

Из показаний свидетелей ФИО30, ФИО16, ФИО24, ФИО15 в суде следует, что в 2012-2013 годах на базе ЗАО «Успенское» они по просьбе ФИО3 собирали картофельные контейнеры, которые состояли из четырех деревянных щитов и поддона.

Свидетель ФИО31 в суде подтвердил, что в 2012 году ФИО3 и ФИО1 ездили в <адрес> договариваться с владельцами частных пилорам о покупке картофельных контейнеров. В конце 2012 года начале 2013 года он три раза привозил ФИО3 комплектующие для картофельных контейнеров из <адрес> в <адрес>. За перевозку контейнеров с ним не расплатились.

Из показаний свидетеля ФИО25 в суде следует, что руководителями ЗАО «Успенское» были ФИО3 и ФИО21 В 2012-2013 годах по просьбе ФИО3 он оказывал помощь по внесению удобрений и обработке полей гербицидами.

Свидетель ФИО32 на предварительном следствии подтвердила, что примерно в 2012 или 2013 году она познакомилась с ФИО17, который предложил ей устроится к нему на работу в ООО «Техно-ТЭ» исполнительным директором, и она согласилась. Реальной хозяйственной деятельности она в ООО «Техно-ТЭ» не осуществляла, с контрагентами ООО «Техно-ТЭ», в частности ЗАО «Успенское», в период с 2012 года по 2014 год она и Общество в ее лице, никаких отношений не имело. Реальных поставок продукции в ЗАО «Успенское» от ООО «Техно‑ТЭ» не производилось (т.13 л.д.186- 190, 191-195).

Из показаний свидетеля ФИО17 на предварительном следствии следует, что в период с 2012 года по 2014 год он являлся руководителем и единоличным владельцем ООО «Техно-ТЭ». В ЗАО «Успенское» он отвозил металлические коробки под картошку. В ООО «Техно-ТЭ» штатным сотрудником был только он (т.13 л.д.240-245, 248-253).

Свидетель ФИО33 в суде подтвердил, что финансово-хозяйственной деятельностью в ЗАО «Успенское» занимались финансовый директор ФИО1 и учредитель ФИО3

Из показаний свидетеля ФИО34 в суде и на предварительном следствии следует, что примерно с сентября 2012 года по конец весны 2013 года им осуществлялись поставки из <адрес> ФИО3 и ФИО1 картофельных контейнеров в разобранном виде. Деньги за товар ему передавались наличными.

Свидетель ФИО8 на предварительном следствии подтвердила, что примерно в августе 2012 года к ней обратилась ФИО1 и сообщила, что её (ФИО1) знакомые предложили приобрести у них сельхоз удобрения. Она передала реквизиты ООО «ПродТорг» ФИО1, которая сказала, что подготовит документы на поставку продукции. Через некоторое время к ней приехала ФИО1 с документами, которые она подписала. ФИО1 сообщила ей, что через несколько дней подъедет и они смогут согласовать реальную поставку продукции по данным документам, однако больше к ней ФИО1 не приезжала и продукцию ООО «ПродТорг» в ЗАО «Успенское» в 2012-2013 годах не поставляло.

Из показаний свидетеля ФИО9 в суде следует, что в 2012 году он познакомился с ФИО35, который предложил ему заработать денег, фиктивно зарегистрировав на него несколько фирм, где он был бы номинальным директором. Он согласился и через некоторое время ФИО35 принес документы, с которыми он пошел к нотариусу. За регистрацию фирмы ФИО35 ему платил 3000 рублей. Одной из таких фирм было и ООО «ПродТорг». В ООО «ПродТорг» он не выполнял никаких функций, фирма была зарегистрирована на него фиктивно, никакой реальной хозяйственной деятельности не осуществляла, штатных работников, складов, производственной базы и техники, не имела.

Свидетель ФИО36 в суде и на предварительном следствии подтвердил, что в 2012 году к нему в <адрес> приезжали ФИО3 и ФИО1, с которыми он договорился о поставке деревянных картофельных контейнеров, которые он им привозил с августа 2012 года до весны 2013 года (т.14 л.д. 90-95).

Из показаний специалиста ФИО37 в суде и на предварительном следствии следует, что ЗАО «Успенское» в Управлении Роспортебнадзора по Орловской области санитарных паспортов на складское хранение препаратов и агрохимикатов не получало. Внесение селитры в сентябре и октябре возможно по решению собственника, однако данное использование не является эффективным. Указанные в счет фактуре №103 от 20.12.2012 пестициды используются поздней весной или летом, а осенью и зимой пестициды на поля не вносятся и должны храниться на складе, на который должно быть выдано разрешение (т. 12 л.д. 388-389).

Специалист ФИО38 в суде и на предварительном следствии подтвердил, что в квитанциях к приходно-кассовым ордерам ООО «Техно-Тэ» указан один договор и сумма превышает 100000 рублей по каждому из них, что является нарушением законодательства. Прикрепленные чеки к квитанциям к приходным кассовым ордерам носят признаки фиктивности, так как они практически идентичны содержанию чеков, приложенных к квитанциям к приходным кассовым ордерам по ООО «Магнум», что свидетельствует о том, что данные документы могли быть напечатаны на одном оборудовании (техническом устройстве), но не на кассовом аппарате в виду отсутствия сведений о регистрации за ООО «Техно-ТЭ» и ООО «Магнум» таких аппаратов в налоговом органе. Все представленные чеки не содержат признаков фискального режима, на каждом из чеков отсутствует номер чека, регистрационный номер ЭКЛЗ, а также регистрационный номер и значение КПК (криптографически проверочный код), свидетельствующие о том, что контрольно-кассовая техника работает в фискальном режиме.

Из показаний свидетелей ФИО39 и ФИО18 в суде следует, что в результате выездной проверки было установлено завышение ЗАО «Успенское» налога на добавленную стоимость, излишне возмещенного из бюджета, за 4 квартал 2012 год в размере 1 166 314 рублей и за 2 квартал 2013 год в размере 266 949 рублей, поскольку договора и бухгалтерские документы между поставщиками ООО «ПродТорг», ООО «Техно-ТЭ» и покупателем ЗАО «Успенское» за 4 квартал 2012 года, а также 2 квартал 2013 года составлены и подписаны не руководителем ООО «ПродТорг» - ФИО9 и не директором ООО «Техно-ТЭ» - ФИО32, а иными лицами. При анализе сведений, содержащихся в федеральном информационном ресурсе ФНС России, в расчетных счетах ООО «ПродТорг» и ООО «Техно-ТЭ», а также ЗАО «Успенское», установлено, что в ООО «ПродТорг» и ООО «Техно-ТЭ» отсутствовал персонал, транспортные средства, материально - производственная база – имущество, не производились платежи за электроэнергию и коммунальные услуги, перечислений по взаимоотношениям с ООО «ПродТорг» и ООО «Техно-ТЭ» со стороны ЗАО «Успенское» не было. В рамках проверки установлено, что ФИО32, а также ФИО9 являются формальными руководителями данных двух Обществ, поэтому ЗАО «Успенское» получило необоснованную налоговую выгоду при взаимоотношении с ООО «ПродТорг» и ООО «Техно-ТЭ». Сумма за 2 квартал 2013 года сформировалась в результате незаконного возмещения сумм налога по взаимоотношению с ООО «Техно-ТЭ» по договору поставки №16 от 01.04.2013 на общую сумму 1750000 рублей, в том числе НДС 266949,15 рублей.

Кроме того, виновность ФИО3 и ФИО1 по эпизодам №1, 2 подтверждается: выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц, согласно которой основным учредителем ЗАО «Успенское» является ФИО3 (т. 2 л.д. 24-34); Уставом ЗАО «Успенское» (т. 4 л.д. 181-208); трудовым договором от 11.01.2010, согласно которому ФИО1 принята на должность финансового директора ЗАО «Успенское» (т. 4 л.д. 212-216); решением межрайонной инспекции ФНС России № 5 по Орловской области о возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость (т. 2 л.д. 227); заявлением директора ЗАО «Успенское» от 23.12.2013 (т.5 л.д. 183); решением межрайонной инспекции ФНС России № 5 по Орловской области №1278 от 25.12.2013 о возврате ЗАО «Успенское» переплаты по налогу на добавленную стоимость в сумме 677 711 рублей (т. 5 л.д. 182); выпиской по операциям на счете ЗАО «Успенское» за период с 01.01.2012 по 01.01.2015 (т. 10 л.д. 2-9); решением межрайонной инспекции ФНС России № 5 по Орловской области №581 от 14.11.2013 о возмещении суммы налога на добавленную стоимость в период с 05.08.2013 по 05.11.2013 в сумме 679 592 рублей (т. 7 л.д. 243); заявлением директора ЗАО «Успенское» от 14.11.2013 (т.11 л.д. 130); решением Межрайонной инспекции ФНС России № 5 по Орловской области №1136 от 14.11.2013 о возврате НДС в сумме 679 592 рублей (т. 7 л.д. 227); выпиской по операциям на счете ЗАО «Успенское» за период с 01.09.2012 по 01.01.2015, согласно которой 15.11.2013 на расчетный счет ЗАО «Успенское» со счета УФК по Орловской области (Межрайонная ИФНС России № 5 по Орловской области) перечислены денежные средства в размере 679952 рублей, в том числе возмещение НДС в размере 266949 (т.10 л.д. 22-32); актом №23 выездной налоговой проверки ЗАО «Успенское», согласно которому выявлены нарушения налогового законодательства РФ: за 4 квартал 2012 года в виде завышения налога на добавленную стоимость, излишне возмещенного из бюджета в сумме 677 711 рублей; за 2 квартал 2013 года в виде завышения налога на добавленную стоимость, излишне возмещенного из бюджета в сумме 266949 рублей (т. 7 л.д. 57-101); справкой №40-С от 24.03.2016 (т. 10 л.д. 274-276); справкой УФНС России по Орловской области от 18.12.2015 №10-08/05/26384, согласно которой сведения за период с 2011 года по 18.12.2015 о регистрации (снятии) контрольно-кассовой техники ООО «Техно-ТЭ» и ООО «ПродТорг» в федеральной базе отсутствуют (т.9 л.д. 46); протоколами выемки от 03.12.2014, от 17.12.2014, от 14.12.2015, от 12.04.2016, от 27.04.2016 (т.11 л.д. 8-10, 43-48, 125-129, 142-164, 168-170); справкой МРИ ФНС России по Ленинскому району г.Воронеж №3941 от 13.09.2013, согласно которой сведения о наличии в ООО «Техно-Тэ» недвижимого имущества, транспортных средств отсутствуют, штатная численность Общества составляет 1 человек (т. 3 л.д. 33); справкой ООО «ПродТорг» №1 от 08.08.2013, согласно которой ООО «ПродТорг» в ЗАО «Успенское» товары не реализовывало (т.3 л.д.210); справкой МРИ ФНС России по Ленинскому району г.Воронеж №3941 от 13.09.2013, согласно которой налоговая база и сумма НДС в ООО «ПродТорг» за 4 квартал 2012 года составила 00 рублей 00 копеек (т.3 л.д.214); заключением экономической судебной экспертизы №3 от 29.01.2015 (т. 12 л.д. 29-44); протоколами осмотра документов от 08.05.2016, от 09.05.2016 (т. 15 л.д. 85-122, 123-124); заключениями почерковедческих судебных экспертиз №239/1-1 от 24.02.2015, №1663/1-1 от 20.11.2015, №1666/1-1 от 27.11.2015, №1664/1-1 от 25.11.2015, №1852/1-1 от 18.12.201, №194/1-1 от 18.02.2016 (т. 12 л.д. 57-66, 154-163, 200‑210, 221-227, 238-241, 252-256).

Тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенных ФИО3 и ФИО1 преступлений, сделать обоснованный вывод об их виновности и, вопреки доводам жалоб стороны защиты, верно квалифицировать действия ФИО3 и ФИО1 по ч. 3 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в крупном размере (эпизоды №1, 2).

По изложенным основаниям судебная коллегия не принимает во внимание доводы адвоката ФИО2 о совершении преступлений иными лицами, а именно генеральным директором ФИО21 и сотрудниками бухгалтерии ФИО22 и ФИО23

Приговор вынесен в соответствии с требованиями ст. 304, 307, 308 УПК РФ, в нем, в частности, вопреки доводам адвоката ФИО2, приведено описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, цели, доказательств, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимых и мотивов, по которым суд отверг другие доказательства. Поэтому доводы адвоката Кутузова С.А. о том, что приговор основан на предположениях, являются несостоятельными.

В приговоре детально изложены и приведены обстоятельства преступной деятельности ФИО3 и ФИО1, установлена и доказана их роль в совершении преступлений (эпизоды №1, 2).

Согласованность действий ФИО3 и ФИО1, способ совершения преступлений, свидетельствуют о наличии предварительного сговора на совершение хищения чужого имущества путем обмана (эпизоды №1, 2).

Вопреки доводам стороны защиты, размер ущерба по эпизодам №1, 2, определен судом правильно на основании исследованных доказательств, в том числе акта налоговой проверки ЗАО «Успенское» от 21.11.2014 и заключения экономической экспертизы №3 от 29.01.2015.

Согласно п. 4 Постановления Пленума ВС РФ от 27.12.2007 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» мошенничество признается оконченным с момента, когда указанное имущество поступило в незаконное владение виновного или других лиц и они получили реальную возможность (в зависимости от потребительских свойств этого имущества) пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению.

Судом достоверно установлен момент окончания преступления по эпизодам №1, 2 - поступление денежных средств (возмещение налога на добавленную стоимость) на расчетный счет ЗАО «Успенское», поэтому ФИО3 и ФИО1 получили реальную возможность распоряжаться этими денежными средствами.

При таких обстоятельствах, доводы адвоката Кутузова С.А. о том, что осужденные не имели возможности распорядится денежными средствами по возмещению НДС в связи с оплатой налогов и расчетами с поставщиками, несостоятельны.

Расследование уголовного дела проведено с соблюдением требований УПК РФ. Данных о фальсификации материалов уголовного дела, в том числе результатов ОРМ «наблюдение» от 06.10.2015, вопреки доводам адвоката Кутузова С.А., не имеется. Кроме того, указанный документ не положен судом в основу приговора.

В соответствии с п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.12.2007 № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, присвоения или растраты следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к ст. 201 УК РФ, согласно которым выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением, признается лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, а также лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этих организациях.

Организационно-распорядительные функции включают в себя руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложения административных взысканий.

К административно-хозяйственным функциям могут быть отнесены, в частности, полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.д.

Поскольку ФИО3 согласно Устава ЗАО «Успенское» и выписки из ЕГРЮЛ являлся основным учредителем и председателем общего собрания ЗАО «Успенское», то есть выполнял функции исполнительного органа, а ФИО1 являлась финансовым директором ЗАО «Успенское», выполняя организационно-распорядительные функции, суд обоснованно квалифицировал действия ФИО3 и ФИО1 по признаку совершения преступления «с использованием своего служебного положения» (эпизоды №1, 2).

При таких обстоятельствах, доводы стороны защиты о том, что ФИО1 и ФИО3 не являются должностными лицами ЗАО «Успенское», которые вправе единолично распоряжаться денежными средствами Общества, и не несут ответственность за организацию, состояние и достоверность бухгалтерского учета в Обществе, являются несостоятельными.

Квалифицирующий признак преступления «в крупном размере», обосновано вменен ФИО3 и ФИО1, поскольку сумма похищенных ими денежных средств превышает двести пятьдесят тысяч рублей (эпизоды №1, 2).

Тот факт, что отчетность, содержащую недостоверные сведения в налоговые органы предоставлял генеральный директор ЗАО «Успенское» ФИО21 и сотрудники бухгалтерии ФИО22 и ФИО23, а также наряду с ФИО3 учредителями ЗАО «Успенское» являлись еще 10 граждан номинальная доля которых составляет 750 рублей, как об этом указывает адвокат Кутузова А.С., не опровергает выводы суда о совершении преступлений осужденными (эпизоды №, 2), а также не влияет на законность обжалуемого приговора и не влекут его отмену.

Вопреки доводам адвоката Кутузова С.А., справки МРИ ФНС по Ленинскому району г. Воронеж оценены судом в соответствии со ст. 88 УПК РФ.

Доводы стороной защиты в жалобах и в суде апелляционной инстанции о том, что ООО «ПродТорг» и ООО «Техно-Тэ» не являются фирмами однодневками, были предметом проверки в суде первой инстанции, но не нашли своего подтверждения. Выводы суда, по которым были отвергнуты доводы стороны защиты, основаны на материалах уголовного дела, проверенных судебной коллегией и сомнений в их правильности не вызывают.

Вопреки доводам адвоката Кутузова С.А., не свидетельствует о невиновности ФИО3 отсутствие в экспертизах вывода о том, что в договорах, счетах-фактурах, квитанциях отсутствуют подписи ФИО3, поскольку выводы суда о совершении осужденным преступлений (эпизоды №1,2) основаны на иных доказательствах, исследованных в судебном заседании.

Ссылка стороны защиты на платежные поручения №53 от 25.01.2013 и №60 от 01.02.2013, как на доказательство реальности исполнения заключенных сделок ЗАО «Успенское» с ООО «Техно-Тэ» (т. 17 л.д. 207, 208), несостоятельны, поскольку в указанных документах отсутствует отметка о прохождении платежей через банк. Кроме того, указанные в платежных поручениях суммы перечислений, не соответствуют суммам сделок отраженных в договорах №33 от 29.12.2012 и №20 от 10.10.2012.

Вопреки доводам стороны защиты, списание суммы НДС за 2 квартал 2013 года в размере 266949 рублей по инкассовому поручению от 19.05.2015, в совокупности с показаниями в указанной части свидетеля ФИО19, обращение ФИО1 в налоговый орган не перечислять переплату по НДС за 4 квартал 2012 года в размере 677711 рублей на расчетный счет ЗАО «Успенское», с целью зачета указанной суммы в счет будущих платежей по налогам, а также справка МРИ ФНС по Коминтерновскому району г. Воронеж, выводы суда не опровергает.

Доводы адвоката Кутузова С.А. о том, что в договорах, счетах-фактурах, квитанциях отсутствуют подписи ФИО1, несостоятельны, поскольку опровергаются заключением эксперта №1666/1-1 от 27.11.2015, согласно которому в договоре поставки №19 от 12.09.2012, в товарной накладной №31 от 15.09.2012, в договоре поставки №20 от 10.10.2012, в товарной накладной №32 от 10.10.2012, в договоре поставки №33 от 29.12.2012, в товарной накладной №33 от 29.12.2012, подписи от имени ФИО21, выполнены ФИО1

Утверждения стороны защиты о том, что судом не дано надлежащей оценки показаниям свидетелей ФИО22, ФИО21, ФИО23, ФИО25, ФИО10, ФИО27, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО24, ФИО31, ФИО36, ФИО17, ФИО8, ФИО9, ФИО18, ФИО19 нельзя признать обоснованными, поскольку показания указанных лиц были полно и объективно исследованы, а также оценены в совокупности с другими доказательствами.

То обстоятельство, что решением Арбитражного суда Орловской области от 16.06.2016 было завершено конкурсное производство в отношении ЗАО «Успенское» и требования кредиторов не были погашены, вследствие недостаточности имущества должника, как об этом указывает адвокат Кутузов С.А. в жалобе, не влияет на квалификацию действий осужденных по эпизодам №1, 2.

Вопреки доводам адвоката Кутузова С.А. в суде апелляционной инстанции, протокол судебного заседания, полностью соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ. Поданные замечания рассмотрены в соответствии с требованиями ст. 260 УПК РФ и приобщены к протоколу судебного заседания. Согласно ст. 260 УПК РФ замечания на протокол судебного заседания рассматриваются председательствующим судьей. По результатам рассмотрения председательствующий выносит постановление об удостоверении их правильности либо об их отклонении. По данному делу указанные требования закона выполнены. Сущность поданных замечаний в постановлении судьи не искажена, все замечания рассмотрены в полном объеме. Удостоверяя в части поданные замечания на протокол судебного заседания, судья надлежаще мотивировал данное решение. При таких обстоятельствах законность и обоснованность постановления судьи о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания сомнений не вызывает, в связи с чем утверждения адвоката Кутузова С.А. об обратном следует признать несостоятельными.

Доводы стороны защиты о том, что ФИО8 не составляла договоры поставки аммиачной селитры и счета-фактуры, сделки ЗАО «Успенское» с ООО «ПродТорг» и ООО «Техно-Тэ» были реальными и исполнены, имеет место гражданско-правовой спор, отсутствуют доказательства изготовления ФИО1 и ФИО3 договоров, первичных бухгалтерских и платежных документов, а также объективной стороны преступлений в части распределения ролей между ФИО3 и ФИО1 и дачей ФИО3 указаний ФИО1 совершать незаконные действия, не установлен умысел ФИО3 и ФИО1 на хищение денежных средств, и их оправдании в связи с отсутствием состава преступления, в полном объеме опровергаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных выше, которым судом дана обоснованная оценка с точки зрения допустимости, относимости и достоверности, а всем собранным доказательствам в совокупности – достаточности для правильного разрешения уголовного дела. Несогласие стороны защиты с оценкой доказательств, приведенной в приговоре, самостоятельным основанием для его отмены не является.

Наказание ФИО1 назначено в соответствии с требованиями главы 10 УК РФ.

Суд в приговоре мотивировал выводы о необходимости назначения ФИО3 и ФИО1 наказания в виде штрафа.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению на основании п. 3 ст. 389.15, п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ в виду неправильного применения уголовного закона.

Согласно ч. 3 ст. 60 УК РФ, при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Принимая решение, связанное с назначением осужденному ФИО3 наказания, суд оставил без учета то обстоятельство, что на иждивении у него находится несовершеннолетний ребенок, <дата> года рождения (т. 15 л.д. 331-333).

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает возможным признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО3 нахождение на его иждивении несовершеннолетнего ребенка (ч. 2 ст. 61 УК РФ), и снизить ему наказание за каждое преступление и по совокупности преступлений.

Кроме того, суд, рассмотрев вопрос о разрешении гражданского иска, пришел к выводу о том, что налоговый орган, с учетом требований ст. 158 Бюджетного кодекса РФ, не обладает полномочиями на подачу гражданского иска от имени Министерства финансов Российской Федерации и принял решение об отказе в его удовлетворении.

Между тем, отказывая в удовлетворении исковых требований межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №5 по Орловской области о взыскании с ФИО3 и ФИО1 в пользу бюджета Российской Федерации неправомерного возмещения из бюджета Российской Федерации налога на добавленную стоимость, суд не учел, что в соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. № 64 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления», истцами по гражданскому иску могут выступать налоговые органы (пп. 16 п. 1 ст. 31 НК РФ) или органы прокуратуры (ч. 3 ст. 44 УПК РФ), а в качестве гражданского ответчика может быть привлечено физическое или юридическое лицо, которое в соответствии с законодательством (статьи 1064 и 1068 ГК РФ) несет ответственность за вред, причиненный преступлением (статья 54 УПК РФ).

Согласно ст. 30 Налогового кодекса РФ, налоговые органы составляют единую централизованную систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему Российской Федерации налогов, сборов, страховых взносов, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему Российской Федерации иных обязательных платежей. В указанную систему входят федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный по контролю и надзору в области налогов, сборов, страховых взносов, и его территориальные органы.

Таким образом, поскольку налоговые органы составляют единую централизованную систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, и в силу прямого указания в законе могут выступать истцами по гражданскому иску, в том числе связанному с неправомерным возмещением налога на добавленную стоимость, наличие доверенности, выданной налоговому органу Министерством финансов РФ для представления интересов Российской Федерации, не требуется.

При таких обстоятельствах судебное решение в части разрешения гражданского иска подлежит отмене, а дело в этой части - направлению на новое судебное разбирательство в порядке гражданского судопроизводства.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.26 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Верховского районного суда Орловской области от 1 июня 2017 г. в отношении ФИО3 и ФИО1 в части разрешения гражданского иска отменить, дело в этой части направить на новое судебное разбирательство в порядке гражданского судопроизводства.

Этот же приговор в отношении ФИО3 изменить:

- в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание ФИО3, наличие у него на иждивении несовершеннолетнего ребенка, <дата> года рождения;

- смягчить назначенное ФИО3 наказание в виде штрафа: по ч. 3 ст. 159 УК РФ (эпизод №1), до 190000 рублей, по ч. 3 ст. 159 УК РФ (эпизод №2), до 190000 рублей.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначенных по ч. 3 ст. 159 УК РФ (эпизод №1), ч. 3 ст. 159 УК РФ (эпизод №2) окончательно назначить ФИО3 наказание в виде штрафа в размере 340000 рублей.

В остальном приговор в отношении ФИО3 и ФИО1 оставить без изменения, апелляционные жалобы адвокатов Кутузова С.А. в интересах осужденной ФИО1, ФИО2 в интересах осужденного ФИО3 - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи