Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе с дополнениями осужденного Горбачева Д.М. и его защитника Калашникова В.И. на приговор Ленинского районного суда г.Пензы от 24 августа 2017 года, которым

Горбачев Д.М., <данные изъяты> несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ к штрафу в размере 100000 рублей.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Потапова Н.Н., выступление осужденного Горбачева Д.М. и его защитника Калашникова В.И., поддержавших доводы апелляционной жалобы с дополнениями, мнение прокурора Ермаковой Ю.Е., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Горбачев Д.М. признан виновным в совершении в г.Пензе при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда, мошенничества, т.е. хищения путем обмана и злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения, денежных средств в сумме 35000 рублей, принадлежащих Общественной организации - дорожной территориальной организации общественной организации Российского профессионального союза железнодорожников и транспортных строителей на Куйбышевской железной дороге (далее ДОРПРОФЖЕЛ).

Осужденный Горбачев Д.М. и его защитник Калашников В.И. в апелляционной жалобе, не соглашаясь с приговором по причинам несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела и наличия существенных нарушений уголовно-процессуального закона, просят отменить его с прекращением уголовного дела. В обоснование своих доводов, анализируя исследованные в суде доказательства, указывают на неправильное установление потерпевшего по делу и размера вреда, причиненного преступлением; необоснованное непривлечение органом следствия в качестве пособника в мошенничестве З.А.А. с целью получения от него нужных для следствия показаний; незаконное обвинение Горбачева в части его договоренности с З.А.А. о документальном оформлении новогодних подарков по цене 150 рублей при фактической их стоимости в 100 рублей с последующим перечислением разницы Горбачеву, основанное лишь на предположениях З.А.А.; недопустимость ряда доказательств, полученных в ходе предварительного следствия под психологическим воздействием со стороны правоохранительных органов, а именно показаний осужденного Горбачева, свидетелей З.А.А., К.В.М., А.С.В., Л.Г.В., а также явки с повинной Горбачева и заявления К.В.М. о преступлении.

В дополнительной апелляционной жалобе осужденный Горбачев Д.М. указывает на незаконность использования в приговоре в качестве доказательства его явки с повинной, поскольку получена она была в отсутствие адвоката, с которым у него до ее написания было заключено соглашение, и без разъяснений ему положений ст. 51 Конституции РФ и права на защиту. Считает, что в ходе судебного разбирательства необоснованно было отказано в удовлетворении ходатайства о приобщении к делу первоначального заявления К.В.М. о преступлении, которое работники УФСБ Л. и ЛУВДТ Т. отказались принимать и заставили написать другое заявление. Суд не дал оценки волоките по уголовному делу, расследование по которому продолжалось 11 месяцев, а также неоднократному изменению квалификации преступления. По его мнению, суд необоснованно сослался в приговоре на показания свидетеля З.А.А., полученные в ходе следствия в отсутствие адвоката при заключенном с последним соглашении. Поскольку он никогда не признавал себя виновным в преступлении и не возвращал потерпевшей стороне ущерб, а лишь вернул деньги З.А.А. как ошибочно перечисленные, считает неправильным ссылку в приговоре суда на добровольное возмещение имущественного ущерба.

Государственный обвинитель Ермакова Ю.Е. в возражениях на апелляционную жалобу осужденного и его защитника, проанализировав изложенные в ней доводы, считает, что оснований для отмены или изменения приговора не имеется.

Проверив материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы с дополнениями и возражений на жалобу, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по основаниям, предусмотренным п. 3 ст. 389.15 УПК РФ, в связи с неправильным применением уголовного закона.

Так, признавая Горбачева виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, суд в приговоре указал на то, что он совершил мошенничество с использованием своего служебного положения.

В соответствии с п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2007 года N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, присвоения или растраты следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к ст. 201 УК РФ, согласно которым выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением, признается лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, а также лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этих организациях.

Организационно-распорядительные функции включают в себя руководство трудовым коллективом, формирование кадрового состава и определение трудовых функций работников, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения, наложение дисциплинарных взысканий и т.п.

К административно-хозяйственным функциям могут быть отнесены, в частности, полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.д.

Как видно из описательно-мотивировочной части приговора, суд, изложив полномочия, которыми обладал Горбачев как председатель общественной организации – первичной профсоюзной организации, входящей в состав ДОРПРОФЖЕЛ, оставил без внимания, что по смыслу закона и с учетом данных разъяснений Верховного Суда Российской Федерации правовое значение имеет не сам по себе факт исполнения управленческих функций, а то, что обвиняемый вопреки интересам службы использует вытекающие из его служебных полномочий возможности для незаконного завладения чужим имуществом.

В данном случае из описательно-мотивировочной части приговора следует, что Горбачев, занимая должность председателя общественной организации – первичной профсоюзной организации Российского профессионального союза железнодорожников и транспортных строителей (РОСПРОФЖЕЛ) Вагонного участка Пенза – структурного подразделения Куйбышевского филиала АО «Федеральная пассажирская компания», и обладая в связи с этим организационно-распорядительными и административно-хозяйственными управленческими функциями, 23 ноября 2015 года из корыстных побуждений, имея умысел на хищение путем обмана и злоупотребления доверием денежных средств Общественной организации – ДОРПРОФЖЕЛ, зная о том, что индивидуальный предприниматель З.А.А. реализует новогодние подарки по цене 100 рублей за штуку, используя свое служебное положение, предложил последнему заключить договор на поставку 750 новогодних подарков в адрес ППО Вагонного участка Пенза, при этом указал З.А.А., чтобы тот в договоре поставки учитывал завышенную стоимость подарков по цене не 100 рублей, а по 150 рублей и оформил договор как поставку продуктов питания на сумму 112500 рублей, а разницу между фактической стоимостью новогодних подарков и стоимостью товара, указанной в договоре поставки передал ему. Не позднее 1 декабря 2015 года Горбачев Д.М., реализуя свой преступный умысел, направленный на хищение денежных средств Общественной организации ДОРПРОФЖЕЛ, ознакомившись со счетом № от 24 ноября 2015 года и договором поставки № между ИП З.А.А. и Общественной организации ДОРПРОФЖЕЛ, подписал указанные документы, и с целью хищения денежных средств путем обмана и злоупотребления доверием руководства общественной организации ДОРПРОФЖЕЛ, передал их для согласования и подписания последнему, после чего документы были переданы для оплаты в бухгалтерию указанной организации и на их основании ИП З.А.А. были перечислены денежные средства в сумме 112500 рублей, из которых 35000 рублей З.А.А. 5 декабря 2015 года перечислил на банковскую карту Горбачеву.

Таким образом, из сформулированного в приговоре обвинения и приведенных в его подтверждение доказательств следует, что Горбачев Д.М. сам документы на поставку товара не составлял, стороной в договоре поставки не являлся и документы от имени должностного лица не подписывал, а лишь убедил поставщика товара ЧП З.А.А. в том, чтобы тот оформил договор на поставку продуктов питания на завышенную сумму с последующей передачей ему (Горбачеву) разницы между фактической стоимостью новогодних подарков и стоимостью товара, указанной в договоре поставки, после чего Горбачев, поставив свою не влекущую никаких юридических последствий подпись в подтверждение того, что ознакомлен с данным договором поставки, передал его на подписание вышестоящему руководству общественной организации ДОРПРОФЖЕЛ, имевшему право на распоряжение денежными средствами, и в результате обмана и злоупотребления доверием указанного руководства в последующем совершил хищение перечисленных ему З.А.А. денежных средств в сумме 35000 рублей.

При таких обстоятельствах, поскольку хищение денежных средств в данном случае было совершено не из организации, возглавляемой Горбачевым и не в результате использования им в силу занимаемой должности организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, квалифицирующий признак преступления "совершение лицом с использованием своего служебного положения" подлежит исключению из приговора.

Что касается осуждения Горбачева за мошенничество, то есть хищение путем обмана и злоупотребления доверием денежных средств в сумме 35000 рублей, принадлежащих Общественной организации - ДОРПРОФЖЕЛ, то судебная коллегия находит решение суда первой инстанции в этой части правильным, поскольку оно соответствует установленным в состязательном процессе и изложенным в приговоре фактическим обстоятельствам содеянного Горбачевым.

Вина Горбачева в указанном преступлении подтверждается достаточной совокупностью доказательств, всесторонне исследованных в суде с участием сторон, и оцененных в строгом соответствии со ст. 88 УПК РФ, проанализированных в приговоре суда, в том числе, показаниями представителя потерпевшего Б.В.Н., свидетелей З.А.А., К.В.М., М.М.П., Б.Г.Г., Б.М.Г., Т.А.П., Е.И.П., заявлением о совершенном преступлении (т. 1, л.д. 86), диском с записью телефонных разговоров Горбачева с З.А.А. и заключениями проведенных по нему фоноскопической и лингвистической экспертиз (т. 2, л.д. 37-40, 46-52), сведениями ПАО Сбербанк о перечислении на карту Горбачева от З.А.А. 35000 рублей (т. 1, л.д. 57, 148-152), договором поставки №, товарной накладной №, счетом №, актом о списании расходов, платежным поручением № и другими приведенными в приговоре доказательствами.

Суд первой инстанции дал надлежащую оценку всем этим доказательствам и обоснованно, с приведением убедительных мотивов, пришел к выводу о наличии в действиях осужденного мошенничества, т.е. хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием.

При этом суд правильно определил в качестве потерпевшего, которому причинен материальный ущерб, общественную организацию – дорожную территориальную организацию общественной организации Российского профессионального союза железнодорожников и транспортных строителей на Куйбышевской железной дороге, поскольку как следует из договора поставки, товарной накладной, счета и платежного поручения, именно данная организация оплатила ИП З.А.А. поставку товара на сумму 112500 рублей, из которых 35 000 рублей З.А.А. в последующем перечислил осужденному.

Правильно и надлежащим образом мотивирован в приговоре и размер причиненного преступлением ущерба.

Все доказательства, которые приведены судом в обоснование приговора, в том числе полученные в ходе предварительного следствия показания свидетеля З.А.А. и заявление К.В.М. о преступлении, вопреки доводам осужденного и его защитника, получены с соблюдением требований главы 10 УПК РФ и обоснованно признаны допустимыми.

В соответствии с ч. 5 ст. 189 УПК РФ адвокат присутствует при допросе свидетеля лишь в том случае, если сам свидетель явился на допрос с адвокатом. Из этого следует, что на следователе, производящем допрос свидетеля, не лежит обязанность по обеспечению явки адвоката, а потому отсутствие последнего при допросе свидетеля З.А.А. на следствии, не смотря на наличие с ним соглашения, не влечет признание данного доказательства недопустимым.

Явка с повинной Горбачева была написана им собственноручно ДД.ММ.ГГГГ (т. 1, л.д. 87), то есть после разъяснений ему ст. 51 Конституции РФ в ходе получения ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ от него объяснений (т. 1, л.д. 31, 54-55), и после заключения им ДД.ММ.ГГГГ соглашения с адвокатом (т. 1, л.д. 122), услугами которого он при желании мог воспользоваться и при написании явки с повинной, а потому оснований для признания данного доказательства недопустимым не имеется.

Показания осужденного Горбачева Д.М., свидетелей К.В.М., А.С.В. и Л.Г.В., полученные в ходе предварительного следствия, в приговоре в качестве доказательств не приведены, а потому ссылка в жалобе на них, как на использование судом недопустимых доказательств, является необоснованной.

Все заявленные в ходе судебного заседания ходатайства, в том числе о приобщении к делу первоначального заявления К.В.М., судом рассмотрены в установленном законом порядке, и оснований сомневаться в правильности принятых по ним решений у судебной коллегии не имеется.

Срок расследования уголовного дела и изменение следователем квалификации преступления никак не влияют на законность приговора.

Признание судом в качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденного, его явки с повинной и добровольное возмещение имущественного ущерба, соответствует требованиям УПК РФ.

Все иные доводы, приведенные осужденным и его защитником в апелляционной жалобе с дополнениями, суд первой инстанции тщательно проверил в ходе судебного разбирательства и дал им надлежащую оценку в приговоре, с которой соглашается и судебная коллегия.

Нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании или оценке судом доказательств на предмет наличия в действиях Горбачева мошенничества, суд апелляционной инстанции не усматривает.

В связи с исключением квалифицирующего признака преступления "совершение лицом с использованием своего служебного положения" судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия осужденного Горбачева с ч. 3 ст. 159 УК РФ на ч. 1 ст. 159 УК РФ и снизить назначенное ему наказание до 50000 рублей.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда г. Пензы от 24 августа 2017 года в отношении Горбачева Д.М. изменить, переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 159 УК РФ на ч. 1 ст. 159 УК РФ, по которой назначить наказание в виде штрафа в размере 50000 рублей.

В остальной части приговор Ленинского районного суда г. Пензы от 24 августа 2017 года оставить без изменения.

Апелляционную жалобу с дополнениями осужденного Горбачева Д.М. и его защитника Калашникова В.И. удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: