Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя прокуратуры г.Рубцовска Милькевич Я.Н., апелляционную жалобу адвоката Бойко И.В.

на приговор Рубцовского городского суда Алтайского края от 15 января 2015 года, которым

Мещеряков Б. А., <данные изъяты> ранее не судимый,

- осужден по ст. 146 ч.3 п. «в» УК РФ к 2 годам лишения свободы. В силу ст. 73 УК РФ наказание назначено условным с испытательным сроком на 2 года, с возложением обязанностей: один раз в месяц являться для регистрации в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства в установленное время, не менять постоянного места жительства без уведомления инспекции.

Заслушав доклад судьи Веряскиной Т.Н., выслушав адвоката Бойко И.В., поддержавшего доводы жалобы, прокурора Ульянову Т.М., поддержавшую доводы представления; судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

Мещеряков Б.А. признан виновным в незаконном приобретении контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта в особо крупном размере, а именно в том, что не позднее 25.11.2013. скопировал из неустановленного следствием источника контрафактные программные обеспечения «<данные изъяты>», «<данные изъяты>», «<данные изъяты>», правообладателем которых является Корпорация «<данные изъяты>», с целью последующей реализации; 25.11.2013 года в период с 18час.29мин. до 19час.02мин. Мещеряков Б.А. незаконно без соответствующего разрешения продал Ш., действующему в рамках проведения проверочной закупки в соответствии с Федеральным Законом РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», DVD-диск за <данные изъяты> рублей с записанными на нем программными обеспечениями: «<данные изъяты>», «<данные изъяты>», «<данные изъяты>». Своими действиями Мещеряков Б.А. причинил ущерб правообладателю Корпорации «<данные изъяты>» в сумме <данные изъяты> рублей <данные изъяты> копеек, что является особо крупным размером. Преступление совершено в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании Мещеряков Б.А. вину не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель прокуратуры г.Рубцовска Милькевич Я.Н. просит приговор суда в отношении Мещерякова Б.А. отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение, полагает, что суд необоснованно исключил из обвинения осужденного признак хранения контрафактного экземпляра произведения в целях сбыта, поскольку данный признак подтверждается пояснениями Мещерякова, показаниями свидетелей, актом выдачи Ш. полученного от Мещерякова диска, актами проверочной закупки, из которых установлено, что Мещеряков скопировал программные продукты из сети интернет на диск, с указанного времени хранил его, в том числе при себе вплоть до личной передачи диска покупателю; считает, что уменьшение объема обвинения повлекло назначение осужденному несправедливого наказания вследствие его чрезмерной мягкости.

В апелляционной жалобе адвокат Бойко И.В. просит приговор в отношении Мещерякова Б.А. отменить, оправдать его за отсутствием состава преступления, ссылаясь на то, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; указывает на незаконность проведения в отношении Мещерякова оперативно-розыскного мероприятия –проверочная закупка, поскольку оснований для ее проведения не имелось, из сообщения свидетеля Т. нет данных о противоправных действиях осужденного, который занимался только ремонтом компьютеров, сообщение свидетеля №1 сфальсифицировано, он допрошен только в суде, необходимости в его засекречивании не имелось, данный свидетель дает ложные показания; протокол опознания им Мещерякова является недопустимым доказательством; полагает, что сотрудники полиции спровоцировали Мещерякова к продаже программы корпорации «<данные изъяты>», сведений о незаконном распространении Мещеряковым Б.А. контрафактного программного обеспечения в материалах ОРМ не имеется; находит недопустимым доказательством заключение криминалистической экспертизы, ввиду некомпетентности эксперта и проведения повторной компьютеро-технической экспертизы в негосударственном экспертном учреждении, в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы в ЛСЭ судом отказано, при осмотре в суде изъятого диска выявлено несоответствие выводов эксперта и фактически осмотренной информации, согласно экспертизы все программы работоспособны, при осмотре выявлено, что ни одна из программ не работоспособна, выявлены изменения на носителе с внесением на нее дополнительных программ после того, как диск у Мещерякова был изъят; в вызове в судебное заседание эксперта при осмотре вещественного доказательства было отказано; делая вывод о контрафактности программ эксперт не исследует оригинал продукции, ввиду ее отсутствия, для проведения исследований необходимы сравнительные исследования; при осмотре указанного вещественного доказательства были установлены несоответствия упаковки и протокола осмотра вещественного доказательства, в судебное заседание представлено другое вещественное доказательство; указывает на существенное нарушение прав осужденного в ходе предварительного следствия, ему не были разъяснены права, предусмотренные ст. 217 УПК РФ, сам протокол разъяснения прав сфальсифицирован, в протоколе разъяснения обвиняемому порядка выбора судопроизводства указано об отказе обвиняемого от подписи, данный протокол защитнику и обвиняемому не предъявлялся, хотя в этот день защитник и обвиняемый находились у следователя для ознакомления с материалами дела в направлении уголовного дела прокурору в связи с нарушением прав обвиняемого судом необоснованно отказано; размер ущерба установлен лишь на показаниях потерпевшей, кто являлся правообладателем программ не установлено, приобщенные судом копии документов, представленные потерпевшей без источника их происхождения, не являются доказательствами.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалоб, представления, судебная коллегия принимает следующее решение.

Выводы суда о виновности осужденного соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, подробно приведенных в приговоре.

Так, помимо показаний представителя компании-правообладателя программного обеспечения Корпорации «<данные изъяты>» – О. о содержании соответствующих лицензионных соглашений, порядке и условиях распространения программных продуктов компании, отсутствие у Мещерякова Б.А. лицензионного соглашения с указанной компанией на приобретение, использование, распространение программного обеспечения, правообладателями которого является Корпорация «<данные изъяты>», о стоимости программ, сумме ущерба, подтверждается:

- показаниями свидетелей Б1, К., Ж. о наличии оперативной информации об осуществлении Мещеряковым Б.А. установки нелицензионных программ и принятии решения о ее проверке путем проведения проверочной закупки, 25.11.2013 года в ходе проведения которой Ш. на врученные ему денежные средства по предварительной договоренности последнего с осужденным, приобрел у Мещерякова Б.А. DVD диск с указанным программным обеспечением;

- показаниями свидетеля Ш. о том, что он добровольно принимал участие в проведении проверочной закупки у Мещерякова Б.А. программного продукта «<данные изъяты>» на DVD диске, он позвонил осужденному по телефону, спросил, может ли он продать указанный программный продукт на DVD-диске, Мещеряков Б.А. сказал, что ему необходимо определенное время для того, чтобы скачать данную программу с сети Интернет и ключи к данной программе, просил передать смс-сообщение с точным названием программы, предложил подойти 25.11.2013 года, на врученные сотрудниками полиции деньги он приобрел у Мещерякова Б.А. указанную программу, записанную на диск за <данные изъяты> рублей, который сразу же выдал сотрудникам полиции;

- показаниями понятых С., Ф., присутствующих при проведении проверочной закупки с участием Ш. с указанием конкретных действий последнего в рамках оперативно-розыскного мероприятия по приобретению у Мещерякова Б.А. DVD-диска с программным обеспечением;

- показаниями свидетеля №1, допрошенной в условиях, исключающих визуальное наблюдение, пояснившей, что в период с 15 по 25 ноября 2013 года по объявлению в газете обратилась к осужденному, который оказывал услуги по ремонту компьютеров, по установке программы «фотошоп», он сказал, что, что скачает ее с Интернета, назвал стоимость <данные изъяты> рублей, на следующий день продал ей диск с программой, при этом он предлагал ей и другие программы, говорил, что при необходимости может продать программы ее знакомым;

- светокопией газеты «<данные изъяты>» *** от 8.11.2013г. с объявлением об оказании услуг по ремонту компьютеров, с указанием абонентского номера телефона, принадлежащего Мещерякову Б.А.;

- материалами оперативно-розыскного мероприятия – проверочная закупка DVD-диска с программным обеспечением у Мещерякова Б.А., в том числе актом проверочной закупки, согласно которому 25.11.2013 года около здания по <адрес> была произведена проверочная закупка нелицензионного программного обеспечения, в ходе которого Мещеряков Б.А. продал Ш. за <данные изъяты> рублей DVD-диск с данной программой; актом выдачи Мещеряковым Б.А. сотрудникам полиции денежных средств в сумме <данные изъяты> рублей, полученных от продажи Ш. диска с программным обеспечением, который он скачал в сети Интернет;

- протоколом осмотра DVD-диска с видеозаписью оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении осужденного, где зафиксированы обстоятельства проведения ОРМ;

- протокол осмотра DVD-диска с видеозаписью опроса Мещерякова Б.А. 25.11.2013г., в ходе которого Мещеряков Б.А. подтвердил факт скачивания программы, реализованной им Ш. из сети Интернет, и факт отсутствия у него лицензионного соглашения с Корпорацией «<данные изъяты>» на это;

-детализацией телефонных соединений абонентских телефонов осужденного и Ш.;

- выпиской *** из рапорта кратковременного оперативного контакта *** от 20.11.2013 о получении информации от гражданина о том, что житель <адрес> по имени Б. за деньги реализует и устанавливает пиратские компьютерные программы, которые скачивает с сети Интернет, в газете «<данные изъяты>» размещает объявление по оказанию данных услуг с указанием сотового телефона <данные изъяты>;

- заключением судебной технико-криминалистической экспертизы от 5.03.2014г., согласно которого на оптическом диске, приобретенного Ш. у Мещерякова Б.А. имеются дистрибутивы программных продуктов «<данные изъяты>», «<данные изъяты>», «<данные изъяты>», «<данные изъяты>», «<данные изъяты>», «<данные изъяты>»; все выявленные продукты являются работоспособными; не соответствует оформлению и исполнению оригинальных носителей информации тип оптического носителя информации, способ хранения дистрибутивов программных продуктов, наличие посторонней информации на носителях, отсутствие полиграфии, серийных, активационных кодов, а также номера лицензии и наименование лицензиата; были выявлены признаки контрафактности предоставленных программных продуктов компании «<данные изъяты>» в виде наличия на носителе файла (информации), позволяющего нейтрализовать технические средства защиты авторского права;

- справками, информационного письма представителя правообладателя Корпорации «<данные изъяты>» о стоимости программного обеспечения и размере причиненного ущерба.

Вопреки доводам жалобы положенные в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, являются допустимыми, поскольку было установлено, что действия Мещерякова Б.А. не были спровоцированы сотрудниками полиции, так как оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» проведено в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», проверочная закупка проведена в соответствии с постановлением от 23.11.2013 года, утвержденного уполномоченным на то лицом. При этом судом обоснованно установлено, что формирование умысла Мещерякова Б.А. на совершение действий, связанных с незаконным приобретением авторского права, произошло самостоятельно, независимо от действий сотрудников правоохранительных органов, подтверждается не только размещением Мещеряковым Б.А. объявления в газете об оказании Мещеряковым Б.А. услуг по «ремонту, переустановке, настройке роутеров, интернет», но и показаниями свидетеля №1, которая в период с 15 по 25 ноября 2013 года по объявлению в газете приобрела у Мещерякова Б.А. компьютерную программу «фотошоп» за <данные изъяты> рублей, которую последний скачал ей на диск с Интернета, предлагал ей и другие программы, и для друзей; показаниями свидетелей Д., П., Т1 об обращении к осужденному по объявлению в газете по оказании услуг по работе компьютеров; показаниями свидетеля Т. о том, что является студентом и в студенческой среде слышал о том, что мужчина по имени Б. устанавливает на компьютеры нелицензионные программы, дает объявление в газете, увидев подобное объявление в газете, он сообщил сотрудниками полиции; показаниями свидетелей Б1, К. о том, что по имевшейся засекреченной информации, также сообщения Т. о том, что осужденный занимается сбытом нелицензионных программ было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия – проверочная закупка; выпиской из рапорта кратковременного оперативного контакта от 20.11.2013 года.

При таких обстоятельствах, когда у оперативных сотрудников имелась предварительная информация о распространении контрафактных программ, которая нашла свое полное подтверждение по результатам проведенного ОРМ, Мещеряков Б.А. не подвергался уговорам, принуждению, угрозам, не состоял в зависимости от сотрудников полиции, самостоятельно дал объявление в газете, при обращении к нему граждан добровольно давал согласие на реализацию нелицензионных программ, устанавливал время, необходимое для скачивания программ, место встречи, сумму оплаты за данную программу, суд правильно установил, что действия сотрудников полиции являлись законными, не являлись, вопреки доводам жалобы, провокационными.

Факт допроса в судебном заседании засекреченного свидетеля №1 не противоречит требованиям ст.278 ч.5 УПК РФ, оснований для признания показаний данного свидетеля, допрошенного только в судебном заседании, недопустимым доказательством не имеется, его показания противоречий не содержат, согласуются с совокупностью вышеуказанных доказательств, в том числе с результатами проведенного оперативно-розыскного мероприятия; представление доказательств непосредственно в судебном заседании не противоречит требованиям закона.

Несостоятельными судебная коллегия находит доводы жалобы адвоката о признании недопустимым доказательством заключение технико-криминалистической экспертизы. Заключение эксперта выполнено в соответствии со ст. 240 УПК РФ. Вопреки доводам жалобы компетентность эксперта О1 у судебной коллегии сомнений не вызывает. Эксперт был допрошен в судебном заседании неоднократно, четко и ясно ответил на все поставленные перед ним вопросы, подтвердил свои выводы, изложенные в заключении, судом исследованы все необходимые документы, подтверждающие квалификацию эксперта, который имеет высшее образование по специальности «Информационно-измерительная техника и технология», значительный стаж работы в данной области; ставить под сомнение его выводы, как об этом утверждает в жалобе адвокат, оснований не имеется. Проведение экспертизы экспертом, обладающим специальными познаниями в указанной области, в негосударственном учреждении не противоречит требованиям ст. 195 УПК РФ. В связи с этим, судом обоснованно отказано в удовлетворении ходатайства защиты о проведении указанной экспертизы в ЛСЭ.

Как следует из заключения данной экспертизы, на экспертизу поступил оптический диск, надлежаще упакован, нарушений целостности упаковки не выявлено; в заключении указана информация, которая имелась на оптическом носителе и подвергалась исследованию, а именно дистрибутивы программных продуктов, их наличие на оптическом носителе подтверждено и протоколом осмотра предметов от 14.03.2014 года. Свидетель Т2 подтвердила, что при осмотре предметов упаковка не нарушена, осмотр проводился в присутствии понятых, на оптическом носителе имелись дистрибутивы программ, авторские права на которых принадлежат Корпорации «<данные изъяты>”, что было отражено в протоколе осмотра, вещественное доказательство упаковано; при осмотре вещественного доказательства в судебном заседании нарушений упаковки не установлено. При этом, отсутствие в описательной и резолютивной частях заключения эксперта, а также в протоколе осмотра диска указания на иные содержащиеся на нем файлы, за исключением программного обеспечения, авторские права на которое нарушены, не влечет недопустимость заключения эксперта, признания осмотра указанного диска недопустимым доказательством, поскольку иные файлы, содержащиеся на диске, не являлись предметом преступления, связанного с нарушением осужденным авторских прав, действия по их записи на диск не включены в объем предъявленного осужденному обвинения. При этом эксперт подтвердил в судебном заседании, вопреки доводам жалобы, что в ходе проведенного им исследования оптического носителя было установлено, что на нем имеются записанные дистрибутивы программных продуктов, содержащие признаки контрафактности, а также, что данные программные продукты являются работоспособными; произвести изменение записи программы на оптическом диске технически невозможно, как технически невозможно идентифицировать компьютер, с помощью которого производилась запись программных продуктов на диск. При таких обстоятельствах судом обоснованно опровергнуты доводы защиты о возможной подмене выданного Ш. приобретенного у осужденного диска, представленного на экспертизу. Данным доводам осужденного, защиты судом в приговоре дана надлежащая оценка, оснований для проведения дополнительных сравнительных исследований по доводам жалобы, с учетом изложенного, не имеется.

Судом обоснованно установлено, что правообладателем авторских прав на программы, записанные на оптическом носителе, реализованным Мещеряковым Б.А. в рамкам ОРМ, является Корпорация «<данные изъяты>», что подтверждается информационными письмами, ответом представителя указанной корпорации, показаниями представителя корпорации О., которая подтвердила, что распространение объектов авторских прав Корпорации должно происходить на основе лицензионных соглашений, таковое между Мещерековым Б.А. и Корпорацией отсутствует; показаниями эксперта О1, подтвердившего проведение экспертного исследования им диска программных продуктов именно «<данные изъяты>», при этом подтвердил, что он проходил обучение в Корпорации «<данные изъяты>», ему известны лицензионные продукты компании.

Оснований не доверять показаниям представителя потерпевшего, в том числе в части размера ущерба, причиненного правообладателю, который является особо крупным, у судебной коллегии не имеется.

По смыслу закона при определении размера ущерба, причиненного в результате незаконного использования объектов авторского права, основным критерием выступает розничная стоимость их оригинальных (лицензионных) экземпляров на момент совершения преступления, с учетом количества этих экземпляров, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям. При этом стоимость контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения экспертизы в случаях, когда их стоимость еще не определена правообладателем. По настоящему уголовному делу стоимость программного продукта определена правообладателем. В этой связи судом совокупность показаний представителя потерпевшего о размере причиненного ущерба, информационных писем о стоимости легально выпущенных программных продуктов обоснованно признана достаточной для установления оспариваемых защитой обстоятельств. Как видно из материалов дела, стоимость лицензионных программ установлена на основании «Справочника цен на лицензионное программное обеспечение», разработанного некоммерческим Партнерством Поставщиков Программных Продуктов (НП ППП) при Торгово-промышленной палате РФ, членом которой является Корпорация «<данные изъяты>». Оснований не доверять данным доказательствам не имеется. В связи с чем, суд установил, что стоимость программных продуктов Корпорации составляет по курсу ЦБ РФ на день совершения преступления <данные изъяты>., размер ущерба является особо крупным.

Оценив в совокупности добытые доказательства по делу, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины осужденного в содеянном и правильно квалифицировал его действия по ст. 146 ч.3 п. «в» УК РФ, оснований для оправдания Мещерякова Б.А., вопреки доводам жалобы, не имеется.

Вопреки доводам представления, судебная коллегия находит обоснованными выводы суда об исключении из обвинения осужденного признака незаконного хранения контрафактных экземпляров произведений, поскольку обстоятельства указанного деяния органами следствия не указаны. Не свидетельствует с достоверностью о наличии данного признака и ссылка в представлении на то, что осужденный после приобретения программного произведения хранил его при себе, что не следует из обвинения, указанного временного периода между приобретением программы и ее реализацией.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда о нарушении осужденным смежных прав, что не установлено материалами дела; кроме того, в силу ст. 1304 ГК РФ в перечень объектов смежных прав данная продукция в формате DVD не входит.

Материалы дела судом проверены полно, объективно. Необходимости в проведении дополнительных следственных действий, в том числе и тех, которые указаны в жалобе, по делу не усматривается. Выводы суда основаны на допустимых и достоверных доказательствах, оценка которым дана в соответствии со ст. 88 УПК РФ. Заявленные сторонами ходатайства разрешены судом в соответствии со ст. 271 УПК РФ.

Наказание осужденному назначено в соответствии со ст. 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных его личности.

С учетом совокупности смягчающих обстоятельств суд обоснованно назначил Мещерякову не максимальное наказание, предусмотренное законом, с применением ст. 73 УК РФ. Судебная коллегия считает назначенное наказание соразмерным содеянному, его личности. Несмотря на указанные изменения в приговоре, оснований для смягчения назначенного осужденному наказания, судебная коллегия не находит.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не имеется. Процессуальные права осужденного органами следствия и судом соблюдены. Отказ обвиняемого, защитника от подписи в протоколе разъяснения обвиняемому условий выбора порядка судопроизводства, в протоколе ознакомления обвиняемого, защитника с материалами уголовного дела, не свидетельствует о существенном нарушении прав обвиняемого на защиту, поскольку доказательств фальсификации следователем указанных протоколов не установлено. Мещеряков Б.А., защита были надлежащим образом уведомлены об окончании следственных действий, обвиняемому в соответствии со ст. 217 УПК РФ было разъяснено право на ознакомление со всеми материалами уголовного дела как лично, так с помощью защитника, с разъяснением его процессуальных прав, следователем разъяснены условия выбора порядка судопроизводства, положения ст. ст.217, 316 УПК РФ. В период с 20 по 22 мая 2014 года Мещерякову Б.А. и адвокату были предъявлены для ознакомления материалы уголовного дела, о чем имеются подписи обвиняемого, защиты в графике ознакомления с материалами дела, в связи с затягиванием времени ознакомления с материалами дела, по постановлению суда срок ознакомления обвиняемого, защиты был установлен -27,28,29 мая 2014 года; объективных данных о невозможности явки обвиняемого, защиты для ознакомления с материалами дела в установленный срок, не представлено; заявленные защитой ходатайства при ознакомлении с материалами дела нашли отражение в протоколе ознакомления с материалами дела, копии постановлений о разрешении ходатайств направлены обвиняемому и защитнику. При таких обстоятельствах судом обоснованно отказано в удовлетворении ходатайства осужденного, защиты в направлении уголовного дела прокурору.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20,389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Рубцовского городского суда Алтайского края от 15 января 2015 года в отношении Мещерякова Б. А. изменить: из описательно-мотивировочной части приговора исключить указание суда о нарушении Мещеряковым Б.А. смежных прав.

В остальном приговор оставить без изменений, апелляционную жалобу адвоката, апелляционное представление – без удовлетворения.

Председательствующий Т.Н.Веряскина

Судьи М.Л.Черкашина

И.А.Пахомова

<данные изъяты>