Апелляционное определение № 22-1181/2018Г от 27.03.2018 Приморского краевого суда (Приморский край)

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Приморский краевой суд в составе:

рассмотрел в открытом судебном заседании материалы уголовного дела с апелляционной жалобой адвоката Радмаева С.В. в интересах осужденного ФИО30 на приговор Фрунзенского районного суда г.Владивостока от 07 декабря 2017 года, которым

- осужден по ст.159 ч.3 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ наказание считать условным, если в течение 1 года ФИО30 своим поведением докажет, что он встал на путь исправления.

В соответствии со ст.73 ч.5 УК РФ на осужденного возложен ряд обязанностей.

Взыскано с ФИО30 ФИО2 в пользу ... 148.477, 21 рубль.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Данилочкиной Е.О., выступления адвоката Радмаева С.В. и осужденного ФИО30 поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор отменить; прокурора Подражанца В.И., полагавшего приговор суда оставить без изменения, суд апелляционной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

ФИО30 признан виновным и осужден за мошенничество, то есть за хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

Преступление совершено им в период с 19.01.2015 года по 16.07.2015 года в г.Владивосток Приморского края при обстоятельствах, изложенных в описательно – мотивировочной части приговора.

В судебном заседании ФИО30 вину по предъявленному обвинению не признал (т.4 л.235 протокол судебного заседания).

В апелляционной жалобе адвокат Радмаев С.В. в интересах осужденного ФИО30 с приговором суда не согласился. Указав, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, при постановлении приговора судом были нарушены нормы уголовно-процессуального закона. Автор жалобы оспаривает ссылку суда первой инстанции на протоколы испытаний нефтепродуктов 49/15 и 48/15 от 24.07.2015 (т.2 л.151-152), поскольку данные протоколы были получены с нарушением требований Инструкции «О порядке приеме продукции...» ГОСТ 2517-2012, свидетель ФИО3, который собирал образцы, грубо нарушил требования указанной инструкции, не составил соответствующий акт, не выслал пробы образцов ... не опечатал образец от 17.06.2015 года подписью поставщика, не принял меры к сохранению образцов и проб для разрешения спора по существу, в том числе и для проведения судебной экспертизы, данный факт свидетель ФИО5 подтвердил в ходе судебного следствия, не отрицал данный факт и свидетель ФИО31. Кроме того действиями свидетелем ФИО6 были также нарушены требования ГОСТа 2517-2012 «Методы отбора проб Нефти и нефтепродуктов», образцы были собраны в полиэтиленовую тару вместо стеклянной, без использования специального оборудования, по мнению автора жалобы, неизвестно где хранились пробы с 17.06.2015 года по 24.07.2015 года, когда были переданы для исследования. Таким образом, протоколы испытаний нефтепродуктов 49/15 и 48/15 являются в соответствии со ст.75 УПК РФ недопустимыми доказательствами и подлежат исключению, в связи с чем, стороне защиты было необоснованно отказано в удовлетворении такого ходатайства. Также к показаниям свидетелей ФИО7 в части осведомленности ФИО30 о виде поставляемого им топлива, считает, что необходимо отнестись критически, они ввели суд в заблуждение, чтобы избежать ответственности за поставку некачественного топлива. К показаниям свидетеля ФИО8 в части того, что ФИО30 было известно о поставке некачественного топлива, также считает, что надлежит отнестись критически, поскольку он является заинтересованным лицом, на его показаниях основаны показании свидетелей ФИО9, которые не несут никакой доказательственной основы, по мнению автора жалобы. Судом не дана оценка тому, что при допросе - свидетель ФИО10 пояснил, что никакого ущерба ...» - не причинено, претензий к ... он не имеет. Не согласен с выводом суда, что в прослушанных аудиозаписях разговоров ФИО30, ФИО11, ФИО30 убеждает последних, что они виноваты в поставках не дизельного топлива, как указано в контрактах, а соответственно ТСМ ТССУС, однако из разговора следует, что они обсуждают какое топливо было поставлено фактически и какое было предусмотрено по заключенному между ними контракту. Судом не дана оценка тому, что между ... имели место гражданско-правовые отношения, а не преступление, предусмотренное ст.159 ч.3 УК РФ.Не нашло отражения в приговоре то, что на момент расследования уголовного дела и предъявления обвинения существовала ст.159.4 ч.1 УК РФ, которая охватывала признаки деяния, вмененного ФИО30. Просит приговор суда отменить, вынести в отношении ФИО30 оправдательный приговор.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст. ст. 7, 14, 302, 307, 308 УПК РФ судебное решение должно быть законным, обоснованным и мотивированным; обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступлений подтверждена совокупностью исследованных доказательств, с учетом предусмотренных ст. ст. 73, 87, 88 УПК РФ предмета доказывания, правил проверки и оценки доказательств; при этом все сомнения толкуются в пользу обвиняемого. Кроме того, обвинительный приговор по форме и содержанию должен соответствовать требованиям ст. ст. 307, 308 УПК РФ.

Указанные положения уголовно-процессуального закона судом первой инстанции в приговоре в отношении осужденного ФИО30 выполнены в полной мере.

В обоснование выводов о виновности ФИО30 в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, совершившего хищение денежных средств Областного бюджетного учреждения ...», суд в приговоре сослался на достаточную совокупность исследованных доказательств.

Из показаний представителя потерпевшего ...., свидетелей ФИО12, данных в судебном заседании, следует, что финансирование деятельности ... осуществляется за счет бюджетных средств Сахалинской области, выделяемых на выполнение государственного задания на год, куда, в том числе включены денежные средства на приобретение топлива для нужд предприятия. Поскольку ... является бюджетным учреждением, то контракты заключаются по итогам торгов в соответствии с ФЗ № 44-ФЗ. 19.01.2015 года по итогам конкурса, ... был заключен контракт № 1 с ... на поставку дизельного топлива зимнего. В соответствии с данным контрактом ... по заявкам должен был поставлять в адрес ОБУ дизельное топливо зимнее, соответствующее требованиям ГОСТ и ТУ, а также требованиям технического регламента утвержденного Постановлением Правительства РФ от 27.02.2008 года № 118 для дизельного топлива 2 класса. Согласно условиям контракта и спецификации к нему, дизельное топливо зимнее должно было доставляться в порт Невельск, силами ..., стоимость дизельного топлива зимнего за 1 литр составляла 42,32 рубля с учетом НДС 18%. Вопросами поставки топлива по вышеуказанному контракту занимался участковый инспектор ФИО13 он направлял заявки и принимал топливо. Финансовыми документами по оплате выставленных счетов от ... занималась главный бухгалтер ФИО32 Всего за период договорных отношений ... указанным предприятием было осуществлено шесть поставок топлива. Допрошенный представитель потерпевшего и свидетели подтвердили в судебном заседании и на предварительном следствии, что топливо, поставленное ... по контракту в июне и июле 2015 года не соответствовало заявленным характеристикам.

Свидетели ФИО14 пояснили в судебном заседании, что осужденному ФИО30 было достоверно известно о том, что приобретенное им топливо не является зимним дизельным топливом, а относится к иным видам дизельного топливо – топливо судовое маловязкое и топливо для судовых/силовых установок, которое отличается по своим характеристикам от зимнего топлива.

Эти показания признаны согласующимися:

- с протоколом осмотра предметов от 06.04.2016 года - дискового носителя № 83с, с записью телефонных переговоров согласно которому ФИО15 обсуждали топливо, которое было поставлено ФИО16 по договору поставки от 19.05.2015 года, для силовых стационарных установок (далее ТССУ), и что эти сведения ФИО17 сообщил сотрудникам правоохранительных органов при его допросе. В ходе указанного разговора ФИО30 пытался убедить ФИО18 в том, что тот виноват что поставил для ООО ... вместо дизельного топлива зимнего, ТССУ, поскольку в счет-фактуре на поставляемое топливо указано дизельное топливо. ФИО20 напоминаетФИО30, что дизельное топливо он указал по просьбе ФИО30, а вообще для него ТССУ также является видом дизельного топлива, но по той цене, которую предлагал ФИО30, он мог поставить только ТССУ, о чем ему говорил ранее. ФИО30 упрекает ФИО21 в том, что тот его не предупредил, что его вызывают на допрос в правоохранительные органы, (т. 2 л л.д. 68-74,88-89);

- протоколом осмотра предметов от 06.04.2016 года, - дискового носителя л № 83с, с записью телефонных переговоров, согласно которому в разговоре 19.10.2015 ФИО30 убеждает ФИО22 тот не обязан общаться с сотрудниками правоохранительных органов, и может игнорировать их вызовы.

В ходе разговора 19.10.2015 ФИО23 сообщает ФИО30, что ему стало известно от следователя, который вызывал его на допрос, о том, что в отношении ФИО30 возбуждено уголовное дело. В разговоре ФИО30 говорит о том, что привез по договору дизельное зимнее топливо, на что ФИО24 замечает, что привез не зимнее, при этом смеется. После этого ФИО30 уточняет у ФИО25 был ли у того приход любого зимнего дизельного топлива за все время, на что ФИО26 сообщает, что был. На предложение ФИО30 сказать, что поставлено было зимнее топливо, ФИО27 сообщает, что это невозможно, так как будут сверять получение топлива, его слив. ФИО30 пытается убедить ФИО28 что сотрудникам полиции не удастся доказать обратное, (т. 2 л.д. 78-87,88-89);

- копией контракта № 01 от 19.01.2015 заключенного между ФИО29 на поставку дизельного топлива зимнего, и Спецификация к нему, согласно которому поставщик обязуется осуществить поставку дизельного топлива зимнего в количестве и с характеристиками, предусмотренными спецификацией (Приложение 1) к настоящему контракту. Поставка товара осуществляется в течение 2015 года на основании заявок Заказчика, путем поставки Товара в сроки, время и место, определенное такой заявкой. Качество поставляемого Товара должно соответствовать требованиям соответствующих ГОСТов и ТУ, принятых для данного вида Товара, а также сертификатами соответствия. При поставке Товара Поставщик передает Заказчику все необходимые документы, подтверждающие качество Товара, в том числе сертификат соответствия, (т. 1 л.д. 117-124);

- протоколом осмотра предметов от 20.06.2016, а именно дискового носителя Verbatim CD-R, содержащего выписку по счету ... согласно которой установлено, что на расчетный счет ... поступали денежные средства 22.06.2015 и 17.07.2015, за поставку топлива от ...», а также производилась оплата топлива 16.06.2015 и 17.06.2015 ... и 07.07.2015 ...», который признан вещественными доказательствами и приобщен к материалам уголовного дела в данном качестве (т. 2 л.д. 160- 161,162-163);

- копией претензии ...» в адрес ...» от 22.09.2015, с приложением протоколов испытаний, согласно которой ФИО30 сообщено, что две поставки топлива в г. Невельск 17.06.2015 и 08.07.2015 не соответствуют дизельному топливу зимнему по плотности, фракционному составу, температуре помутнения, температуре замерзания, цетановому индексу, кислотности, кинематической вязкости. В соответствии с п.4.5 Контракта ... предложено незамедлительно заменить некачественный товар, (т. 3 л.д. 147-148);

- ответом ... № 23/45-3223 от 09.112015 согласно которому, топливо дизельное, судовое маловязкое и для стационарных силовых установок севера являются разными видами топлива, (т. 3 л.д. 167-168);

- протокол выемки от 22.04.2016, согласно которому в офисе ... были изъяты протоколы испытаний № 49/15 от 24.07.2015 года, № 48/15 от 24.07.2015 года, 134/15 от 23.12.2015 года. (т. 2 л.д. 147-150);

- протоколами испытаний № 49/15 от 24.07.2015 года, № 48/15 от 24.07.2015 года, 134/15 от 23.12.2015 года, согласно которым на основании полученных данных и требований ГОСТ 305-82 с изм. 1-8 испытуемое топливо не соответствует дизельному топливу зимнему по фракционному составу, плотности, температуре помутнения, температуре замерзания, цетановому индексу, кислотности, кинематической вязкости.(т. 2 л.д. 151- 153);

- заключением эксперта № 21-15 от 07 декабря 2015, согласно которому рыночная стоимость одного литра зимнего дизельного топлива на дату оценки 19 января 2015 года составляет округлённо 38.0 рублей с учетотом НДС 18%.

Рыночная стоимость одного литра топлива судового маловязкого на дату оценки 17 июня 2015 года составляет округлённо 32.0 рублей, с учетом НДС 18%. Рыночная стоимость топлива судового маловязкого в количестве 15405 литров на дату оценки 17 июня 2015 года составляет 492960.00 рублей (в т.ч. НДС 18% - 88 732,8 рубля).

Рыночная стоимость одного литра топлива судового маловязкого тип 2 на дату оценки 08 июля 2015 года составляет округлённо 32.0 рубля с учетом НДС 18%). Рыночная стоимость топлива судового маловязкого в количестве 8 000 литров на дату оценки 07 июля 2015 года составляет 256000.00 рублей (в т.ч. НДС 18% - 46 080 рублей), (т. 2 л.д. 173-197) и другими письменными доказательствами.

Показания представителя потерпевшего, свидетелей и письменные доказательства расценены судом первой инстанции как последовательные, непротиворечивые, полученные по правилам УПК РФ и согласующиеся в деталях с другими доказательствами по делу, в связи, с чем оснований считать их недопустимыми, не имеется.

На основании исследованных и дополняющих друг друга доказательств, нашедших отражение в обвинительном приговоре, достоверно установлено, что по условиям контракта, заключенного между ... последний должен был поставить дизельное топливо зимнее, однако ...» в лице директор ФИО30 поставило топливо, не соответствующее заявленным в контракте характеристикам, а также Спецификации, где указано каким критериям и параметрам должно соответствовать поставляемое топливо, не представив сертификат качества поставленного топлива.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что умысел осужденного ФИО30 был направлен на завладение чужим имуществом путем обмана ...

Вывод суда о совершении ФИО30 именно мошенничества, лицом с использованием своего служебного положения, вытекает из фактических обстоятельств дела, как они установлены судом первой инстанции, и не противоречит иным выводам, содержащимся в приговоре.

Так, суд в приговоре обоснованно сослался на то, что на основании устава ... от 18 сентября 2013 года директор ... ФИО30, наделенный административно-хозяйственными функциями, а именно: в соответствии п.п. 1 п. 10.4 ст. 10 - без доверенности действует от имени Общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки; в соответствии с п.п. 4 п. 10.4 ст. 10 открывает от имени Общества счета в банках, а также имеет право первой подписи на финансовых, юридических и бухгалтерских документах, то есть являлся лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации.

Более того, ФИО30 был осведомлен о том, какой именно вид топлива он должен был поставить по контракту - дизельное топливо зимнее, и какой вид топлива он поставляет ... во исполнение контракта - ТСМ И ТССУ, и то, что поставляемое им топливо не соответствует тем параметрам и характеристикам, которые оговорены в условиях контракта. По условиям контракта претензии разрешаются в случае предоставления некачественного топлива, в то время как осужденным фактически поставлен иной вид топлива, нежели оговорено в контракте, стоимость которого заведомо ниже стоимости вида топлива, которое он должен был поставить, при этом счета на оплату за поставленное топливо ФИО30 выставлены исходя из условий контракта и не снижены, заказчик не уведомлен о фактическом виде топлива, которое было поставлено.

Выводы суда в части установления события преступления и фактических обстоятельств его совершения, подлежащих доказыванию в силу ст. 73 УПК РФ, апелляционный суд считает обоснованными и мотивированными, вследствие чего доводы апелляционной жалобы адвоката в этой части удовлетворению не подлежат.

В приговоре приведены достоверные и достаточные данные о наличии в действиях осужденного ФИО30 мошенничества лицом с использованием своего служебного положения и выполнения им объективной стороны этого преступления. Из доказательств, которые судом положены в основу осуждения ФИО30, его действия как руководителя ... в отношении ... не могут быть расценены как гражданско-правовых отношения, вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката, поскольку установленные судом обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о прямом умысле подсудимого ФИО30 на хищение имущества - денежных средств ... путем обмана, так как ФИО30 не поставил в известность заказчика об изменении условий контракта, а именно поставке вида топлива, не оговоренного в контракте.

Протоколы испытаний нефтепродуктов 49/15 и 48/15 от 24.07.2015 (т.2 л.151-152), были предметом рассмотрения суда, получили исчерпывающую правовую оценку и не оспаривают событие преступления, кроме того в суде первой инстанции сторона защиты не требовала проведения повторной или дополнительной экспертизы либо иных исследований, в связи с чем подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы адвоката о недостоверности лабораторных исследований.

Из материалов дела видно, что все доказательства по делу получены в порядке, установленном законом.

Согласно протоколу судебного заседания судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. 273 - 291 УПК РФ, всесторонне, полно и объективно. Все представленные сторонами доказательства, в том числе и те, на которые ссылается адвокат в своей жалобе, судом были исследованы и им дана надлежащая оценка в приговоре.

Ходатайства, заявленные сторонами в ходе судебного разбирательства, в том числе о допросе участников процесса, судом разрешены в соответствии с требованиями закона, с учетом положений ст. 73, 252 УПК РФ, по ним судом приняты решения, каких-либо сведений о нарушении принципов равенства и состязательности сторон, предвзятом отношении председательствующего к той или иной стороне протокол судебного заседания не содержит.

Доводы адвоката об отсутствии у ФИО30 умысла на хищение денежных средств проверены судом и обоснованно признаны несостоятельными. В апелляционной жалобе не приведены доказательства, свидетельствующие об обратном.

Приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, в нем указаны обстоятельства преступления, поскольку они подтверждены доказательствами, в том числе время, место и способ его совершения, мотив и иные обстоятельства, подлежащие доказыванию.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного преступления, и верно квалифицировать действия осужденного по ст. 159 ч. 3 УК РФ.

Назначенное ФИО30. наказание соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, обстоятельствам дела и полностью отвечает требованиям ст. ст. 6 и 60 УК РФ.

Между тем в резолютивной части приговора суд первой инстанции назначив наказание с применением ч. 3 ст. 73 УК РФ указав продолжительность испытательного срока в течении которого условно осужденный должен своим поведением доказать свое исправление, не определил, что данный период является испытательным сроком.

Учитывая указанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости внести изменения в резолютивную часть приговора, указав об установлении испытательного срока осужденному ФИО30 - 10 месяцев.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, в том числе по доводам апелляционной жалобы адвоката судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.9, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Фрунзенского районного суда г.Владивостока от 07 декабря 2017 года изменить, назначенное ФИО30 в соответствии с ч. 3 ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы условно, установить с испытательным сроком в 10 месяцев.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционную жалобу адвоката Радмаева С.В. в интересах осужденного ФИО30 – оставить без удовлетворения.

Справка: осужденный ФИО30 находится на свободе.