Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя М, апелляционной жалобе адвоката Кушнира А.А. в защиту интересов осужденной Шитыко С.М. на приговор <адрес> районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, по которому

Шитыко Светлана Михайловна, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, несудимая,

осуждена

- по ч.3 ст.30 ч.2 ст.159 УК РФ (по эпизоду в отношении потерпевшей С) к 2 годам лишения свободы;

в соответствии со ст.53-1 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы заменено на 2 года принудительных работ с удержанием 10% из заработной платы в доход государства;

- по ч.3 ст.30 ч.3 ст.159 УК РФ (по эпизоду в отношении потерпевшей Д) к 3 годам лишения свободы;

в соответствии со ст.53-1 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы заменено на 3 года принудительных работ с удержанием 10% из заработной платы в доход государства;

- по ч.3 ст.30 ч.3 ст.159 УК РФ (по эпизоду в отношении потерпевшей А) к 3 годам лишения свободы;

- по ч.3 ст.30 ч.3 ст.159 УК РФ (по эпизоду в отношении потерпевшей О) к 3 годам лишения свободы;

- по ч.3 ст.30 ч.3 ст.159 УК РФ (по эпизоду в отношении потерпевшей Г) к 3 годам лишения свободы;

на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 3 года 6 месяцев принудительных работ с удержанием 10% из заработной платы в доход государства с направлением для отбывания наказания в исправительный центр, определяемый учреждениями и органами уголовно-исполнительной системы;

- на основании ч.3 ст.72 УК РФ в срок принудительных работ зачтено время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за два дня принудительных работ, а также время следования Шитыко С.М. в исправительный центр под конвоем из расчета один день следования в исправительный центр за один день принудительных работ;

- с Шитыко С.М. в счет возмещения ущерба взыскано: в пользу С - 73500 рублей, Г - 108000 рублей, А - 68000 рублей, О - 53000 рублей, Д -180500 рублей.

Заслушав доклад судьи Гаренко С.В., выступления прокурора, Дзик З.А., поддержавшей доводы апелляционного представления, осужденной Шитыко С.М. в режиме видеоконференц-связи и адвоката Кушнира А.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы защитника, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Шитыко С.М. признана виновной в совершении следующих преступлений:

- в покушении ДД.ММ.ГГГГ на хищение путем обмана денежных средств С, в результате которого последней мог быть причинен значительный ущерб в сумме 147 000 рублей, с фактическим причинением потерпевшей значительного ущерба в сумме 73 500 рублей;

- в том, что, являясь исполнительным директором ООО «<данные изъяты>», с использованием своего служебного положения в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ покушалась на хищение путем обмана денежных средств Д, в результате которого потерпевшей мог быть причинен значительный ущерб в сумме 218 000 рублей, с фактическим причинением значительного ущерба в сумме 180 500 рублей;

- в том, что, являясь исполнительным директором ООО «<данные изъяты>», с использованием своего служебного положения в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ покушалась на хищение путем обмана денежных средств О, в результате которого потерпевшей мог быть причинен значительный ущерб в сумме 59 000 рублей, с фактическим причинением значительного ущерба в сумме 53 000 рублей;

- в том, что, являясь исполнительным директором ООО «<данные изъяты>», с использованием своего служебного положения в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ покушалась на хищение путем обмана денежных средств А, в результате которого потерпевшей мог быть причинен значительный ущерб в сумме 72 000 рублей, с фактическим причинением значительного ущерба в сумме 68 000 рублей;

- в том, что, являясь исполнительным директором ООО «<данные изъяты>», с использованием своего служебного положения в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ покушалась на хищение путем обмана денежных средств Г, в результате которого потерпевшей мог быть причинен значительный ущерб в сумме 118 000 рублей, с фактическим причинением потерпевшей значительного ущерба в сумме 108 000 рублей.

Преступления совершены при обстоятельствах, указанных в приговоре.

Государственный обвинитель М в апелляционном представлении, не оспаривая выводы суда о виновности осужденной, квалификацию ее действий и справедливость назначенного наказания, указывает, что при назначении Шитыко окончательного наказания судом неверно применены положения ч.3 ст.69 УК РФ. Поскольку осужденная покушалась на совершение преступления средней тяжести и тяжких преступлений, просит приговор изменить и назначить наказание с применением положений ч.2 ст.69 УК РФ.

Адвокат Кушнир А.А. в апелляционной жалобе в защиту интересов осужденной и дополнениях к ней приводит доводы о незаконности, необоснованности и немотивированности приговора, несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенном нарушении уголовно-процессуального закона.

Указывает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства защитника о возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ, при этом не учел, что при принятии решений о прекращении на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ уголовного преследования Шитыко по эпизодам в отношении Ш, К, Р, Ш, Х и Ш право на реабилитацию за ней следователем не признано, о наличии таких решений она не уведомлялась, что свидетельствует о существенном нарушении уголовно-процессуального закона, которое не могло быть устранено в ходе судебного разбирательства.

Кроме того, в ходе следствия было нарушено право Шитыко на защиту, поскольку имеющиеся в материалах уголовного дела постановления следователя от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ о приостановлении предварительного следствия являются незаконными, так как личность Шитыко была установлена. В данных постановлениях содержится указание на фабулу уголовного дела, возбужденного по признакам преступления, предусмотренного п. «а» ч.3 ст.158УК РФ, по факту кражи денежных средств Л, по которому Шитыко не допрашивалась и обвинение в котором ей не предъявлялось, копии постановлений о приостановлении предварительного следствия ей не направлялись. Полагает, что постановления о приостановлении предварительного расследования сфальсифицированы, срок следствия по делу истек ДД.ММ.ГГГГ и в установленном законом порядке не продлевался, а обвинение Шитыко предъявлено лишь ДД.ММ.ГГГГ, то есть за пределами срока предварительного расследования, что, по мнению защитника, свидетельствует о том, что фактически обвинительное заключение составлено в отношении подозреваемой.

Судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств стороны защиты о вызове в суд в качестве свидетелей следователей Т, П, а также сотрудников ФНС С и П. Считает, что следователем П запрос в налоговые органы не направлялся, ее подпись имеет признаки подлога, а неполные реквизиты в угловом штампе запроса, неверное указание наименования налогового органа, номера уголовного дела, отсутствие в ответе исходящего номера и даты отправки, расхождения в указании листов прилагаемых документов, отсутствие в копии налоговой декларации подписей подавшего ее лица и руководителя ООО «<данные изъяты>» свидетельствуют о фальсификации доказательств. Протокол осмотра регистрационного дела указанного Общества, копии фотографий приказов ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» о назначении Шитыко исполнительным директором, заверенная копия договора от ДД.ММ.ГГГГ и протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ также являются недопустимыми доказательствами, поскольку следователем копии приказов не запрашивались и налоговым органом в адрес следствия не направлялись, о чем свидетельствует то, что указанный документ вместе с регистрационным делом и сопроводительным письмом не прошит и не опечатан, а следственные действия, направленные на выемку таких приказов, в нарушение требований ст.183 УПК РФ не проводились.

Не учтены показания Шитыко в судебном заседании о том, что в ходе допроса в качестве подозреваемой она копии приказов и договора от ДД.ММ.ГГГГ следователю не выдавала. Доводы стороны защиты о фальсификации доказательств – приказов о назначении на должность, протокола осмотра документов стороной обвинения не опровергнуты, а отказ суда в удовлетворении ходатайств о признании указанных доказательств недопустимыми является необоснованным, при этом сторона обвинения поставлена в заведомо преимущественное положение перед стороной защиты.

Действия осужденной по признаку использования служебного положения квалифицированы неверно. Судом не учтено, что трудовые договоры, как того предписывает ч.1 ст.68 ТК РФ, с Шитыко не заключались, вопрос о наличии таких договоров судом не исследовался, сведения об отчислениях Шитыко в Пенсионный фонд, о размере ее заработной платы следствием не истребовались. Должностная инструкция исполнительного директора не разрабатывалась и с ней осужденная не была ознакомлена. Фотографии приказа ООО «<данные изъяты>» от ДД.ММ.ГГГГ, исследованные судом, отличаются по своему содержанию

Показания осужденной о том, что она, являясь сожительницей учредителя ООО «<данные изъяты>» Ш, знакомого с генеральным директором ООО «<данные изъяты>» Ш, имела доступ к бланкам договоров и печатям указанных организаций и использовала их для заключения с гражданами договоров на изготовление мебели, представляясь сотрудником указанных Обществ, не являясь таковым в действительности, не опровергнуты. Не учтено, что ни один из потерпевших не указал, что Шитыко представлялась им директором ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>», указанные общества фактически никакой деятельности не вели соответственно с 2018 и с 2020 годов.

В соответствии с Уставом ООО «<данные изъяты>» исполнительным органом Общества является генеральный директор, на должность которого ДД.ММ.ГГГГ на 5 лет назначена Н, срок полномочий которой истек ДД.ММ.ГГГГ, а учредитель указанного Общества Ш в соответствии с Уставом не уполномочен назначать работников на должности. Принадлежность именно ему подписи в копии приказа о назначении Шитыко на должность исполнительного директора и факт издания такого приказа Ш не подтвердил, пояснив, что Шитыко никогда в ООО «<данные изъяты>» не работала. Подлинники приказов о назначении осужденной на должность судом не исследовались.

Считает, что преступления, в которых осужденная признана виновной, подлежали квалификации по ч.3 ст.30 ч.2 ст.159 УК РФ, а окончательное наказание подлежало назначению на основании ч.2 ст.69 УК РФ, предусматривающей наряду с принципом частичного сложения принцип поглощения менее строгого наказания более строгим.

Учитывая нахождение <данные изъяты>, данные о ее личности, об отсутствии судимостей, наличии постоянного места жительства, имелись основания для применения положений ч.1 ст.82 УК РФ.

Суд необоснованно взыскал с Шитыко в пользу потерпевшей Д 180500 рублей, поскольку решением <адрес> районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, вступившим в законную силу ДД.ММ.ГГГГ, указанная сумма была взыскана в пользу потерпевшей с ООО «<данные изъяты>». Поскольку Д исполнительный лист к взысканию не предъявляла, законных оснований для признания ее по уголовному делу гражданским истцом, а Шитыко - гражданским ответчиком и для повторного взыскания денежных средств с осужденной не имелось.

Просит отменить постановление суда от ДД.ММ.ГГГГ об отказе в удовлетворении ходатайства защитника об исключении доказательств, исключить из числа доказательств следственный запрос, ответ МИФНС №, протокол осмотра документов от ДД.ММ.ГГГГ, вещественное доказательство – копии регистрационного дела, фотографии приказов о назначении Шитыко на должности и копию договора от ДД.ММ.ГГГГ, приговор изменить, исключить из осуждения квалифицирующий признак использования служебного положения по четырем эпизодам, действия осужденной квалифицировать по ч.3 ст.30 ч.2 ст.159 УК РФ, окончательное наказание назначить путем поглощения менее строгого наказания более строгим, отсрочить реальное отбывание наказания в соответствии с ч.1 ст.82 УК РФ, гражданский иск Д оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы и дополнений к ней, заслушав выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Шитыко в покушениях на хищение денежных средств потерпевших путем обмана с причинением значительного ущерба, а по эпизодам в отношении Д, О, А и Г - и с использованием служебного положения подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств.

В подтверждение вывода о виновности осужденной по эпизоду в отношении С суд привел следующие доказательства:

- оглашенные и исследованные с согласия сторон показания потерпевшей С и свидетеля В о том, что, обнаружив в сети Интернет рекламу об изготовлении ООО «<данные изъяты>» мебели, с помощью сообщений С связалась с представителем фирмы; ДД.ММ.ГГГГ к ним был направлен для осуществления замеров МИ, который привез с собой договор на изготовление кухонной мебели, в котором были указаны телефон и реквизиты банковской карты для перечисления денежных средств; договор был ею и М подписан; стоимость кухонного гарнитура составляла 147 000 рублей, из которых 73 500 рублей С перевела на указанный в договоре счет, а М выдал ей квитанцию на указанную сумму; в августе 2019 года С позвонил М, сообщил, что увольняется с работы, так как ему не выплачивают зарплату, высказал мнение, что деятельность ООО «<данные изъяты>» направлена на обман клиентов, посоветовал расторгнуть договор и попытаться вернуть деньги; В позвонил по указанному в договоре телефону, на звонок ответила сотрудница, представившаяся А, заверила, что все необходимые материалы готовы к сборке и установке; позже к ним домой приезжали мужчина и женщина по имени А, которые также убедили ее мужа, что беспокоиться не о чем; однако кухонный гарнитур так и не был установлен, а номера телефонов, указанные в договоре, были неактивны; в сети интернет С узнала о возбуждении в отношении руководителя ООО «<данные изъяты> уголовных дел за мошенничество и обратилась в полицию; причиненный ущерб для нее является значительным, так как доход семьи составляет 45 000 рублей, они <данные изъяты> и выплачивают ипотечный кредит;

- показания свидетеля М о том, что он по предложению Шитыко, с которой был ранее знаком, с октября 2018 года по август 2019 года работал в ООО «<данные изъяты>» дизайнером мебели, его непосредственным руководителем являлась Шитыко, она и Ш руководили фирмой; Шитыко сообщала ему контактные данные заказчиков, с которыми она вела переписку в соцсетях, он выезжал на место, делал замеры и дизайн-проекты, отправлял их Шитыко для производства расчетов стоимости заказов, она сообщала стоимость, после чего с клиентом заключался договор либо ею, либо по ее поручению им самим; в ноябре 2018 года Шитыко передала ему заказ С, он выезжал на замеры, подготовил эскиз кухонного гарнитура и передал его Шитыко, которая произвела расчеты и предоставила ему договор купли-продажи, который был заключен от имени ООО «<данные изъяты>» с С и подписан им по поручению Шитыко; ею же был предоставлен номер банковской карты, на которую С перевела 73 500 рублей; после того, как стали происходить задержки выплаты зарплаты, а его так и не оформили на работу, он принял решение уволиться, а в связи с тем, что схемы работы ООО «<данные изъяты>» были похожи на мошеннические, он принял решение позвонить заказчикам, в том числе С, и сообщить об этом; во всех случаях, когда он получал от заказчиков наличные денежные средства, он их полностью отдавал Шитыко;

- протокол выемки от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которой С выдала договор купли-продажи от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 147 000 рублей с реквизитами банковской карты для перевода денег, квитанцию об оплате и чек о переводе через Сбербанк-онлайн 73 500 рублей, которые были осмотрены и признаны вещественными доказательствами;

- расширенные банковские выписки движения денежных средств, признанные вещественными доказательствами, свидетельствующие о перечислении СДД.ММ.ГГГГ 73 500 рублей на счет банковской карты, оформленной на имя Ш;

- протокол выемки от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которой Шитыко выдала документы, в том числе договор купли-продажи с С от ДД.ММ.ГГГГ, копию квитанции к приходному кассовому ордеру, проект кухонной мебели, осмотренные и признанные вещественными доказательствами.

Таким образом, показания свидетеля Моргунова о том, что бланк договора, реквизиты банковской карты Ш для перечисления С денежных средств ему передала Шитыко, а он ей - эскиз кухонного гарнитура, в совокупности со сведениями, содержащимися в протоколе выемки, о нахождении у Шитыко договора с С, копии квитанции к кассовому ордеру и проекта мебельного гарнитура, а также перечисление потерпевшей денег на карту <данные изъяты>Ш, находившуюся в распоряжении осужденной, опровергают довод Шитыко о ее непричастности к данному преступлению.

Виновность Шитыко в преступлении в отношении потерпевшей Д подтверждается следующими доказательствами:

- показаниями потерпевшей Д о том, что в ноябре 2019 года она заключила с ООО «<данные изъяты>» через Шитыко, представившуюся ей именем А, договор на изготовление кухонного гарнитура, а позже шкафа в прихожую; Шитыко приехала к ней домой вместе с помощником, который сделал замеры, ею же был составлен договор купли-продажи на 150 000 рублей; наличными она передала осужденной 75 000 рублей, Шитыко выдала ей квитанцию, заверенную печатью ООО «<данные изъяты>», позже по указанию Шитыко она переводила деньги в сумме 34 000 рублей на банковскую карту Ш, которую осужденная называла бухгалтером фирмы; мебель так и не была изготовлена, на неоднократные звонки Шитыко отвечала, что мебель будет поставлена; ущерб для нее является значительным, так как ее доход составлял 40 тысяч, имелись кредитные обязательства;

- протоколом выемки от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которой Д выдала договоры купли-продажи от 6 и ДД.ММ.ГГГГ на суммы 150 000 и 68 000 рублей, квитанции об оплате на суммы 75 000 и 34 000 рублей, чеки от 12 и ДД.ММ.ГГГГ о переводе через Сбербанк-онлайн 60 000 и 11 500 рублей, которые были осмотрены и признаны вещественными доказательствами;

- расширенными банковскими выписками движения денежных средств, признанными вещественными доказательствами, свидетельствующими о перечислении ДДД.ММ.ГГГГ 60 000 рублей, а ДД.ММ.ГГГГ – 11 500 рублей на счет банковской карты, оформленной на имя Ш.

В подтверждение вывода о виновности осужденной по эпизоду в отношении потерпевшей О суд привел следующие доказательства:

- оглашенные и исследованные с согласия сторон показания потерпевшей О о том, что по размещенному в Инстаграмм объявлению об изготовлении мебели она написала сообщение с вопросом о стоимости шкафа, на которое ей ответила девушка по имени С; ДД.ММ.ГГГГ к ней приехала Шитыко вместе с Ш, которым были сделаны замеры; Шитыко заполнила бланк договора, на котором стояла печать фирмы; ДД.ММ.ГГГГ она по указанию Шитыко перевела на банковский счет Ш, указанный в договоре, 30 000 рублей, 12 октября – 20 000 рублей, ДД.ММ.ГГГГ – 3 000 рублей, однако мебель не была поставлена; причиненный ущерб в сумме 53 000 рублей для нее является значительным, так как ежемесячный доход семьи составляет около 100 000 рублей, имеются четыре кредитных обязательства с ежемесячным платежом около 50 000 рублей;

- показания свидетеля О об аналогичных обстоятельствах;

- протокол выемки от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которой О выдала договор купли-продажи с ООО «<данные изъяты>» от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 59 000 рублей с реквизитами банковской карты Ш, который был осмотрен и признан вещественными доказательством;

- расширенные банковские выписки движения денежных средств, признанные вещественными доказательствами, свидетельствующие о перечислении ОДД.ММ.ГГГГ 30 000 рублей, ДД.ММ.ГГГГ – 20 000 рублей, ДД.ММ.ГГГГ – 3 000 рублей на счет банковской карты, оформленной на имя Ш;

- протокол выемки от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которой Шитыко выдала документы, в том числе договор купли-продажи от ДД.ММ.ГГГГ с О, лист бумаги с рукописным текстом «доплатить 29 000 рублей», проект мебели, осмотренные и признанные вещественными доказательствами.

Виновность Шитыко в преступлении в отношении потерпевшей А подтверждается следующими доказательствами:

- оглашенными и исследованными с согласия сторон показаниями потерпевшей А о том, что по объявлению в сети Интернет об услугах по изготовлению мебели она связалась по номеру телефона, указанному в объявлении, ей ответила девушка, назвавшаяся А, которой оказалась Шитыко Светлана; ДД.ММ.ГГГГ она приехала к ней домой, где они заключили договор на изготовление и установку прихожей за 72 000 рублей, привезенный Шитыко, на котором стояла печать ООО «<данные изъяты>», в этот же день по указанию Шитыко она перевела 36 000 рублей с банковского счета своей З на банковский счет Ш, а Шитыко выписала ей квитанцию; ДД.ММ.ГГГГ по тем же реквизитам она по указанию Шитыко перевела 32 000 рублей, однако мебель не была поставлена, после ДД.ММ.ГГГГ Шитыко перестала отвечать на телефонные звонки; причиненный ущерб для нее является значительным, так как ее доход составляет 50 000 рублей, на ее иждивении находится <данные изъяты>, она выплачивает денежные средства по потребительскому и ипотечному кредитам;

- аналогичными показаниями свидетеля З, в том числе о нахождении ее банковской карты в распоряжении дочери А и перечислении с ее банковского счета дочерью 68 000 рублей на изготовление мебели;

- протоколом выемки от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которой А выдала договор купли-продажи от ДД.ММ.ГГГГ с ООО «<данные изъяты>» на сумму 72 000 рублей, квитанцию об оплате, чек о переводе через Сбербанк-онлайн 36 000 рублей и скриншоты переписки с Шитыко, в которой обсуждались проекты мебели и последующие претензии со стороны потерпевшей; указанные предметы и документы были осмотрены и признаны вещественными доказательствами;

- расширенными банковскими выписками движения денежных средств, признанными вещественными доказательствами, свидетельствующими о перечислении со счета ЗДД.ММ.ГГГГ 36 000 рублей, а ДД.ММ.ГГГГ – 32 000 рублей на счет банковской карты, оформленной на имя Ш;

- протоколом выемки от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которой Шитыко выдала документы, в том числе договор купли-продажи от ДД.ММ.ГГГГ, копию квитанции к приходному кассовому ордеру, проект прихожей, осмотренные и признанные вещественными доказательствами по делу.

В подтверждение вывода о виновности осужденной по эпизоду в отношении потерпевшей Г суд привел следующие доказательства:

- оглашенные и исследованные с согласия сторон показания потерпевшей Г о том, что в группе в соцсети «Вконтакте» она оставила заявку на изготовление шкафа-купе и тумбы под телевизор, после чего ей позвонила представитель организации по имени С; ДД.ММ.ГГГГ она приехала к ней домой, сделала замеры, заполнила бланк договора на 118 000 рублей на изготовление мебели, в этот же день она, Г, передала ей наличными 56 000 рублей, а последняя выписала квитанцию с печатью ООО «<данные изъяты>»; ДД.ММ.ГГГГ по указанию Шитыко она перевела на банковский счет Ш 52 000 рублей; на следующий день были сделаны замеры, но мебель так и не была поставлена; в телефонных разговорах С ссылалась на различные причины задержки, а затем перестала выходить на связь; причиненный ущерб в сумме 108 000 рублей для нее является значительным, так как ежемесячный доход семьи из трех человек составляет около 80 000 рублей;

- протокол выемки от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которой Г выдала договор купли-продажи с ООО «<данные изъяты>» от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 118 000 рублей и квитанцию к приходному кассовому ордеру об оплате 52 000 рублей, которые были осмотрены и признаны вещественными доказательством;

- протокол выемки от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которой Шитыко выдала документы, в том числе договор купли-продажи от ДД.ММ.ГГГГ, чертежи мебели, осмотренные и признанные вещественными доказательствами.

Кроме того, сама Шитыко не оспаривала факты заключения ею от имени ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» договоров с Д, О, А и Г, получения от них денежных средств как наличными, так и путем перечисления на карту <данные изъяты>Ш – Ш, находившуюся в ее пользовании и распоряжении, как и факт нахождения у нее печатей указанных Обществ, переданных ей учредителями Ш и Ш.

Из показаний свидетеля Гаврилова – генерального директора ООО «<данные изъяты>», следует, что между его организацией и ООО «<данные изъяты>», интересы которого представляла Шитыко, в 2018 году был заключен договор на изготовление мебели, затем ООО «<данные изъяты>» работало с другим изготовителем, но в начале 2020 года Шитыко вновь обратилась к нему и сделала несколько заказов, а в апреле 2020 года попросила перезаключить договор с ООО «<данные изъяты>», исполнительным директором которого она представлялась, что и было сделано. С каким-либо иным сотрудником этих организаций он не общался. В декабре 2020 года Шитыко направила ему заказ на изготовление мебели для Д, однако затем этот заказ отменила, денежных средств по этому заказу не перечисляла. Заказы от имени О, Г, А и С в ООО «<данные изъяты>» Шитыко не передавала.

Свидетель К – генеральный директор ООО «<данные изъяты>», пояснил о заключении в 2019 году между его организацией и возглавляемым Шитыко ООО «<данные изъяты>» договора на изготовление мебели, а также о том, что заказы от имени С, Д, О, А и Г осужденная в его организацию не направляла и денежных средств не перечисляла.

Таким образом, приведенные в приговоре доказательства, свидетельствующие об отсутствии у ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» своего производства, а со стороны Шитыко - каких-либо действий, направленных на перечисление полученных от потерпевших денежных средств в значительных суммах на счета этих организаций либо других организаций – изготовителей мебели, указание осужденной об их перечислении на счет матери своего сожителя Ш, введение ею потерпевших длительное время в заблуждение относительно своих намерений и исполнения заказов, а также то, что в ряде случаев, оформляя договоры с потерпевшими, она представлялась вымышленным именем, позволили суду сделать правильный вывод о том, что, получая от потерпевших деньги и обманывая их относительно намерений выполнить условия договоров, она действовала с целью хищения, однако, завладев частью денежных средств С, О, Д, Г и А, не довела до конца свой умысел на завладение всеми суммами, указанными в договорах, по независящим от нее причинам.

При таких обстоятельствах, учитывая, что полученные от потерпевших денежные средства по их прямому назначению, то есть на изготовление мебели, не направлялись, а сразу же после получения были обращены Шитыко в свою пользу, суд обоснованно отверг довод стороны защиты о том, что невыполнение осужденной условий договоров было связано с предпринимательскими рисками при осуществлении обычной хозяйственной деятельности, и о наличии между потерпевшими и Шитыко гражданско-правовых отношений.

Квалифицирующий признак причинения потерпевшим значительного ущерба с учетом их материального и семейного положения также нашел свое подтверждение.

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника, действия Шитыко по эпизодам в отношении потерпевших Д, О, А и Г правильно квалифицированы по признаку использования служебного положения.

Так, в соответствии с приказами № от ДД.ММ.ГГГГ и № от ДД.ММ.ГГГГ, изданными единственными учредителями ООО «<данные изъяты>» Ш и ООО «<данные изъяты>» Ш осужденная была назначена на должности исполнительных директоров указанных организаций.

Расхождений в копиях приказа от ДД.ММ.ГГГГ, имеющихся в материалах дела, касающихся решения о назначении ее на должность, не имеется.

В соответствии с должностной инструкцией исполнительного директора ООО «<данные изъяты>» на Шитыко был возложен контроль за деятельностью подразделений, за выполнением приказов, соблюдением трудовой дисциплины, разработкой системы вознаграждений, ей предоставлено право подписи документов и представление интересов компании.

Из материалов дела следует, что копии приказов и должностной инструкции были направлены по запросам следователя налоговыми органами вместе с регистрационными делами, учредительными документами указанных организаций. Суд верно указал, что отсутствие в угловом штампе запроса реквизитов органа, его направившего, неточное указание налогового органа и номера уголовного дела, отсутствие в ответе исходящего номера, а также то, что часть документов не прошита, не свидетельствуют о фальсификации доказательств, как на это ссылается защитник.

При этом суд обоснованно учитывал, что копии приказов о назначении Шитыко на должность исполнительного директора наряду с договором от ДД.ММ.ГГГГ, заключенным ООО «<данные изъяты>» в лице исполнительного директора Шитыко с ООО «<данные изъяты>», были выданы самой Шитыко при допросе ее в качестве подозреваемой с участием защитника ДД.ММ.ГГГГ (т.6 л.д.59-71).

Довод защитника о том, что следователем не была оформлена выемка указанных документов, при том, что они были выданы самой Шитыко в присутствии защитника, что нашло отражение в протоколе ее допроса, не влечет признание указанных доказательств и протоколов их осмотра недопустимыми.

В связи с этим суд обоснованно отказал в вызове и допросе в судебном заседании следователей Т и П, направивших запросы в налоговые органы, а также сотрудников ФНС С и П, исполнивших запросы.

Несмотря на то, что свидетель Ш не подтвердил в суде факт издания им приказа о назначении Шитыко на должность ООО «<данные изъяты>», а также принадлежность ему подписи в приказе, суд обоснованно не принял во внимание его показания, поскольку они опровергаются иными доказательствами: передачей учредителями ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» осужденной документов, бланков договоров, кассовых чеков, печатей, права заключения договоров, подписи при оформлении документов; фактом заключения Шитыко, как исполнительным директором указанных организаций, договоров от имени этих организаций с ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>»; должностной инструкцией исполнительного директора ООО «<данные изъяты>»; выданными самой Шитыко в ходе выемки ДД.ММ.ГГГГ информационным письмом от ДД.ММ.ГГГГ, подписанным ею, как исполнительным директором ООО «<данные изъяты>»; показаниями свидетелей Г и К о том, что Шитыко действовала от лица организаций, как их руководитель, а также свидетеля М о том, что все указания относительно его действий и заключения договоров ему давала Шитыко, которая являлась руководителем организации наряду с учредителем Ш.

При этом довод защитника о несоблюдении порядка заключения трудового договора, об отсутствии записи в трудовой книжке Шитыко о назначении ее на должность исполнительного директора ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>», сведений об отчислениях в налоговые органы и Пенсионный фонд РФ не имеют правового значения для решения вопроса о ее виновности и квалификации действий.

Поскольку полномочия Н), ранее являвшейся директором ООО «<данные изъяты>», истекли в 2017 году, а Ш и Ш являлись единственными учредителями соответственно ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>», кроме них, никто другой не мог издать приказы о назначении Шитыко исполнительным директором.

Доводы Шитыко об отсутствии в показаниях потерпевших сведений о том, что она представлялась им исполнительным директором, а также то обстоятельство, что копии этих приказов не заверены их учредителями, влияют на выводы суда, поскольку исследованные судом доказательства, а также фактическое выполнение Шитыко организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в указанных организациях с ведома учредителей, о чем свидетельствуют, в том числе, присутствие учредителя ООО «<данные изъяты>» Ш вместе с осужденной при заключении договора с О и при получении от нее денег, утверждение единственным учредителем ООО «<данные изъяты>» Ш должностной инструкции исполнительного директора, передача учредителями документов и печатей осужденной, а Ш – банковской карты своей матери для перечисления денег по договорам, подтверждают обоснованность вывода суда о том, что, покушаясь на хищение денежных средств потерпевших путем обмана, Шитыко использовала свое служебное положение исполнительного директора, то есть руководителя юридических лиц.

Всем доказательствам по делу судом дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности и достаточности для вывода о виновности осужденной. При этом суд в приговоре указал, в связи с чем одни доказательства приняты во внимание, а другие отвергнуты.

Действия Шитыко по эпизоду в отношении С по ч.3 ст.30 ч.2 ст.159 УК РФ, а по эпизодам в отношении Д, О, А и Г по ч.3 ст.30 ч.3 ст.159 УК РФ квалифицированы верно.

Наказание Шитыко назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о ее личности, с учетом смягчающих наказание обстоятельств, к которым суд отнес отсутствие судимости, частичное признание вины, наличие у <данные изъяты>, хронического заболевания, а также оказание помощи <данные изъяты>

Наказание назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60, ч.3 ст.66 УК РФ, мотивы назначения наказания в виде лишения свободы в приговоре приведены, и судебная коллегия с ними согласна.

При этом суд пришел к выводу о возможности исправления осужденной без реального отбывания наказания в местах лишения свободы, в связи с чем заменил наказание в виде лишения свободы принудительными работами.

При таких обстоятельствах оснований считать назначенное наказание несправедливым судебная коллегия не усматривает.

С учетом обстоятельств, характера и степени общественной опасности совершенных преступлений суд обоснованно не усмотрел оснований для применения ч.6 ст.15 УК РФ.

Вместе с тем, как правильно отмечено в апелляционном представлении, назначая окончательное наказание путем частичного сложения наказаний, суд неверно указал норму закона, предусматривающую назначение наказания по совокупности преступлений, являющихся неоконченными, в связи с чем в приговор следует внести изменения, указав на назначение окончательного наказания Шитыко на основании ч.2 ст.69 УК РФ, что не влечет смягчения наказания.

Учитывая, что в настоящее время <данные изъяты>Ш, который обеспечивает <данные изъяты>, судебная коллегия не находит оснований для применения к Шитыко положений ст.82 УК РФ.

Процессуальных нарушений, влекущих отмену приговора, судом не допущено.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства защитника о возвращении уголовного дела прокурору, поскольку обвинение являлось конкретным, а обвинительное заключение соответствовало требованиям закона.

Отсутствие решения следователя о признании за Шитыко права на реабилитацию при вынесении постановлений о прекращении в отношении нее уголовного преследования по иным эпизодам не препятствовало вынесению приговора или иного решения по обвинению ее в совершении преступлений в отношении С, Д, О, А и Г, уголовное преследование по которым следователем было продолжено.

Поскольку постановления следователя от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ о приостановлении предварительного следствия (т.6 л.д.42-45, 96-99) были отменены руководителем следственного органа соответственно ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ с установлением срока следствия 1 месяц с момента принятия следователем дела к производству, то есть с ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ (т.6 л.д.47-51, 101-105), а окончательное обвинение Шитыко было предъявлено ДД.ММ.ГГГГ, то есть в пределах срока следствия, нарушений прав осужденной при предъявлении ей обвинения не допущено, на что правильно указал суд. При этом указание в постановлениях о приостановлении предварительного следствия фабулы другого дела правильно расценено судом, как техническая описка, не свидетельствующая о нарушении права Шитыко на защиту и не влекущая возвращение уголовного дела прокурору.

Уголовное дело судом рассмотрено полно, всесторонне и объективно, с соблюдением принципов равноправия и состязательности сторон. Сторонам были предоставлены равные возможности для реализации своих процессуальных прав и созданы необходимые условия для исполнения их процессуальных обязанностей. Все ходатайства, в том числе заявленные стороной защиты, были рассмотрены, и по ним приняты правильные решения. Каких-либо обстоятельств, ставящих под сомнение беспристрастность судьи, рассмотревшей дело, не имеется.

Решение по гражданским искам потерпевших принято после их обсуждения в судебном заседании и является правильным.

Наличие неисполненного судебного решения <адрес> районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ о взыскании с ООО «<данные изъяты>» в пользу Д денежных средств, уплаченных ею при заключении договора, не являлось основанием для отказа потерпевшей в иске к Шитыко, признанной виновной в хищении. Кроме того, судом установлено, что никакой деятельности ООО «<данные изъяты>» в настоящее время не ведет, что не оспаривалось самой осужденной.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы защитника судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор <адрес> районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Шитыко Светланы Михайловны изменить:

- при назначении окончательного наказания указать на его назначение на основании ч.2 ст.69 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника без удовлетворения.

Апелляционное представление удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции через <адрес> районный суд <адрес> в течение 6 месяцев со дня вынесения, а осужденной – в тот же срок со дня получения копий вступившего в законную силу приговора и апелляционного определения.

Осужденная вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: подпись

Судьи: <данные изъяты>

<данные изъяты> С.В.Гаренко