Апелляционное определение № 22-1235/2013 от 13.03.2013 Ставропольского краевого суда (Ставропольский край)

Судья Пронькин В.А. Дело № 22-1235/2013    АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 город Ставрополь 13 марта 2013 года

 Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда

 в составе: председательствующего судьи Михайлова О.И.,

 судей Гукосьянца Г.А. и Воронкова Ю.В.

 при секретаре Ладовском Д.М.

 рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Бабенко М.В. в интересах осужденного Фищенко М.С., самого осужденного Фищенко М.С., апелляционному представлению государственного обвинителя на приговор Буденновского городского суда от 11 января 2013 года, которым

 Фищенко М.С., ранее судимый:

Оправдан:

 - по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в редакции ФЗ РФ №215 от 27.07.2009г. на основании п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ в виду отсутствия состава преступления.

Осужден:

 - по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ в редакции ФЗ РФ №215 от 27.07.2009г. к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет, без штрафа;

 - по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ в редакции ФЗ РФ №215 от 27.07.2009г. к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет, без штрафа.

 На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено Фищенко М.С. окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет с отбыванием его в исправительной колонии особого режима, без штрафа.

Чернышова Е.А.  , ранее не судимая,

 осуждена:

 по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ в редакции ФЗ РФ №215 от 27.07.2009г. в виде лишения свободы сроком на 5 лет, без штрафа.

 На основании ч.6 ст.15 УК РФ постановлено изменить категорию преступления на менее тяжкую.

 На основании ст. 82 УК РФ постановлено отсрочить Чернышовой Е.А. реальное отбытие, назначенного по настоящему приговору наказания, до достижения её дочери - Ч., 26.04.2007г. рождения четырнадцатилетнего возраста.

 Заслушав доклад судьи Гукосьянца Г.А. об обстоятельствах дела и доводах жалоб и представления, выступление осужденного Фищенко М.С. и адвоката Шимченко О.В., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора, поддержавшего все доводы представления, за исключением доводов об отмене оправдательного приговора, судебная коллегия

 УСТАНОВИЛА:

 Фищенко М.С. признан виновным:

 - в совершении 23.08.2012 года в г…. района группой лиц по предварительному сговору с Чернышовой Е.А. покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенного в крупном размере;

 - в совершении 30.08.2012 года в г…. покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенного в крупном размере.

 Подробно обстоятельства совершенных преступлений изложены в приговоре.

 В апелляционной жалобе адвокат Бабенко М.В. считает приговор в отношении осужденного Фищенко М.С. подлежит отмене с постановлением оправдательного приговора. Считает, что в отношении Фищенко М.С. имело место провокация сбыта наркотических средств по эпизоду от 30.08.2012 года, чему суд надлежащую оценку не дал. Оперативно – розыскные мероприятия проведены с нарушением требований ФЗ «Об оперативно – розыскной деятельности», а потому являются недопустимыми доказательствами. По эпизоду от 23.08.2012 года просит снизить наказание до минимально возможного.

 В апелляционной жалобе осужденный Фищенко М.С. просит приговор в части осуждения по эпизоду от 30.08.2012 года отменить. Считает, что имело место провокация сбыта наркотических средств по эпизоду от 30.08.2012 года, чему суд надлежащую оценку не дал. Оперативно – розыскные мероприятия проведены с нарушением требований ФЗ «Об оперативно – розыскной деятельности», а потому являются недопустимыми доказательствами. По эпизоду от 23.08.2012 года просит снизить наказание до минимально возможного, а также изменить вид исправительного учреждения с особого на строгий.

 В апелляционном представлении государственный обвинитель просит отменить приговор в целом и вынести новый обвинительный приговор. Считает выводы суда о наличии провокации и недопустимости доказательств с постановлением оправдательного приговора по эпизоду от 09.09.2012 года незаконными, без учета показаний свидетелей «…» и Т. По эпизоду от 30.08.2012 года суд неверно применил уголовный закон, квалифицировав действия в редакции ст.228 УК РФ ФЗ РФ №215 от 27.07.2009г. и одновременно постановления Правительства №1002 от 01.10.2012 года. Суд необоснованно применил положения ч.3 ст.69 УК РФ, так как оба преступления являются неоконченными. Суд необоснованно указал в резолютивной части приговора в отношении Чернышовой Е.А. решение о применении ч.6 ст.15 УК РФ.

 Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы жалоб, представления и письменных возражений, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

 По эпизоду от 23.08.2012 года суд правильно установил обстоятельства дела, всесторонне, полно и объективно исследовал представленные доказательства и дал им правовую оценку. В этой части приговор сторонами не обжалуется.

 Виновность Фищенко М.С. по эпизоду от 23.08.2012 года была полностью подтверждена показаниями свидетелей «…», Н., К., Т., показания которых объективно подтверждены доказательствами полученными в рамках Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и исследованными в судебном заседании, а также протоколами следственных действий, заключениями судебных экспертиз подробно-приведенных в приговоре.

 Объективно оценив все доказательства в совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Фищенко М.С. правильно квалифицировал его действия по эпизоду от 23.08.2012 года.

 Так из материалов дела видно, что умысел на сбыт наркотических средств у Фищенко М.С. сформировался независимо от деятельности сотрудников наркоконтроля. Проверочная закупка от 23.08.2012 года была проведена с целью установления преступной деятельности всей группы лиц занимающейся сбытом наркотических средств.

 Указанные действия сотрудников наркоконтроля по эпизоду от 23.08.2012 года в полной мере соответствуют требованиям ст.2 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

 То есть, оперативными службами наркоконтроля 23.08.2012 года выполнена задача, предусмотренная ст. 2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельно­сти»: выявлено и раскрыто преступление, установлены лица, его совершившие.

 В соответствии со ст. ст. 2, 5 Федерального закона № 144-ФЗ от 12 августа 1995 года (в редакции от 24 июля 2007 года № 144-ФЗ) «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами оперативно-розыскной деятельности, в ча­стности, являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие пре­ступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, со­вершающих или совершивших.

 При этом органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в пря­мой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провока­ция).

 Вместе с тем как следует из исследованных в суде доказательств, незаконная деятельность Чернышовой Е.А. и Фищенко М.С. после 23.08.2012 года не была пресечена, после того как была установлена вся группа лиц занимающихся сбытом наркотических средств.

 Однако в нарушение закона «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативные сотрудники наркоконтроля не пресекли преступную деятельность Фищенко М.С., а осуществили 30.08.2012 года повторную провероч­ную закупку.

 Из этого следует, что проверочная закупка, проведенная после 23.08.2012 года, была направлена не на изобличение лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, и документирование их деятельности, а преследова­ли иную цель. Например, улучшение показателей раскрываемости преступлений путем создания условий уже изобличенным в противоправных действиях лицам к продолжению преступной деятельности, вместо её пресечения.

 Помимо этого, одним из следствий вышеизложенного является то, что все доказательства, добытые в результате проведения проверочной закупки 30.08.2012 года, получены с нарушением действующего законодательства и в силу ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми.

 Других доказательств, с достоверностью свидетельствующих о том, что умысел Фищенко М.С. по эпизоду 30.08.2012 года направленный на сбыт наркотиков, сформировался независимо от деятельности работников наркоконтроля, не имеется.

 В связи с этим приговор суда в части осуждения Фищенко М.С. по эпизоду от 30.08.2012 года подлежит отмене, а производство по делу прекращению за отсутствием в деянии состава преступления.

 Вопреки доводам жалоб при назначении наказания осужденному Фищенко М.С. суд учел общественную опасность содеянного, обстоятельства дела, данные характеризующие его личность, а также все смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства по делу, оснований для применения ч.6 ст.15, ст.64 и ст.73 УК РФ судебная коллегия не находит.

 Суд обоснованно в резолютивной части приговора указал о применении к Чернышовой Е.А. ч.6 ст.15 УК РФ.

 С учетом вышеизложенных обстоятельств, судебная коллегия доводы апелляционного представления не подлежащими удовлетворению, в том числе и по эпизоду от 09.09.2012 года, поскольку выводы суда о недопустимости доказательств являются верными.

 Доводы же представления о нарушении судом ст.69 УК РФ являются обоснованными, однако учитывая, что производство по делу по эпизоду от 30.08.2012 года подлежит прекращению, судебная коллегия не находит оснований для применения ч.2 ст.69 УК РФ.

 Таким образом, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене на основании п. 1 ст. 389.16, ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ в связи с нарушением требований уголовно-процессуального закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела.

 Доводы жалобы осужденного об изменении вида исправительного учреждения являются необоснованными, поскольку в действиях осужденного судом верно определен особо опасный рецидив.

 Руководствуясь ст.ст. 389.21 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

 Апелляционные жалобы и представление удовлетворить частично.

 Приговор Буденновского городского суда от 11 января 2013 года в отношении Фищенко М.С. в части его осуждения по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ в редакции ФЗ РФ №215 от 27.07.2009г. отменить и производство по делу в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

 Исключить из приговора суда в отношении Фищенко М.С. указание на применение ч.3 ст.69 УК РФ.

 Наказание Фищенко М.С. по ч.3 ст.30. п.п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ в редакции ФЗ РФ №215 от 27.07.2009г. в виде лишения свободы сроком на 8 лет без штрафа надлежит отбывать в исправительной колонии особого режима.

 Признать за Фищенко М.С. право на реабилитацию.

 В остальной части приговор суда оставить без изменения.