Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Попкова Д.В., осужденного ФИО2, залогодателя ФИО41 на приговор Фрунзенского районного суда <адрес> края от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, с высшим образованием, холостой, имеющий на иждивении малолетнего ребенка, военнообязанный, работавший оперуполномоченным МВД России по ДФО, юрист ООО «Темис», зарегистрированный: <адрес>, проживающий: <адрес>1, ранее не судимый,

осужден по ст.ст. 30 ч.3, 159 ч.3 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 10000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. На основании ч.3 ст.47 УК РФ ФИО2 запрещено занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, сроком на 2 года.

В соответствии с ч.2 ст.71 наказание в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

В соответствии с ч.4 ст.47 УК РФ срок наказания в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, постановлено исчислять с момента отбытия наказания в виде лишения свободы, наказание распространяется на все время отбывания наказания в виде лишения свободы.

Приговором зачтен срок содержания под стражей и домашним арестом.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Горбачева А.Н., мнение осужденного ФИО2, адвоката Попкова Д.В., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Медовщиковой М.С., полагавшей жалобы не подлежащими удовлетворению, суд

У С Т А Н О В И Л:

ФИО2 указанным приговором признан виновным и осужден за покушение на мошенничество, т.е. умышленные действия лица, непосредственно направленные на хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Указанное преступление совершено в <адрес> края, при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Осужденный ФИО2 в судебном заседании вину не признал.

В апелляционных жалобах адвокат Попков Д.В. полагает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам, установленным судом, а также ввиду чрезмерной суровости назначенного наказания. В обоснование указал, что судом, несмотря на наличие смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих, назначен ФИО2 максимально строгий вид наказания. Полагает также несправедливым указание судом в приговоре, что денежные средства, внесенные в качестве залога, подлежат возврату только после вступления приговора в законную силу. Считает, что в созданной судом ситуации ФИО2, отбывший большую часть назначенного наказания, не имеет возможности обратиться с ходатайством об условно-досрочном освобождении. Не согласился с выводом суда о доказанности вины ФИО3 в совершении покушения на мошенничество, указав, что изложенные судом в приговоре выводы не соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела. В обоснование привел доводы, направленные на переоценку доказательств, исследованных судом первой инстанции. По его мнению, обвинение основано исключительно на показаниях потерпевшего ФИО43, заинтересованного в исходе дела, остальные свидетели либо поясняют со слов потерпевшего, либо по обстоятельствам проведения ОРМ, а также на незаконно полученных доказательствах. По его мнению, имеет место провокация, поскольку преступление не было бы совершено, если бы не вмешательство сотрудников правоохранительных органов, а также действующего по их указаниям ФИО44, которого сотрудники ФСБ склонили к даче ложных показаний, инструктировали о том, как вести тайную запись телефонных переговоров вне рамок ОРМ. Кроме того, ФИО45 без принятия решения о проведении ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» записывал разговоры ФИО2, а затем выборочно аудиофайлы с записями разговоров были предоставлены следователю. Кроме того, записи разговоров предоставлены не полностью, имеют признаки монтажных склеек, о чем имеется заключение специалиста ФИО4. ФИО5 звонил ФИО3 не только со своего телефона, но и с других номеров. Такие действия ФИО46 незаконны, нарушили права ФИО3 на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну. Данные в суде пояснения ФИО47 о существе разговоров с ФИО3 объективно противоречат их содержанию. Указал, что действия ФИО2 были направлены на изобличение преступной деятельности своего начальника ФИО48, и что ФИО49, с которым у ФИО3 сложились дружеские отношения, изъявил желание оказать содействие в сборе доказательств, понести затраты в виде передачи денег. Пояснял в суде ФИО3 и о том, почему не обратился в подразделение собственной безопасности и не записывал процесс передачи денег людям ФИО51ДД.ММ.ГГГГ, а также о предпринятых им мерах по сбору денег. Поскольку в суд были представлены не все записи с разговорами ФИО3 и ФИО52, а лишь те, в которых ФИО3 интересовался у ФИО53 когда тот исполнит обещание, у суда сложилось впечатление, что ФИО3 постоянно интересуется деньгами. Указал, что именно ФИО54 настаивал на том, чтобы ФИО3 приехал во Владивосток за деньгами, что на записи разговора слышен инструктаж ФИО55 что нужно сказать, чтобы вытянуть ФИО3 во Владивосток. При встрече ДД.ММ.ГГГГ уже в рамках ОРМ первым разговор на тему денег завел ФИО56. В день передачи денег ДД.ММ.ГГГГФИО57 также первым напомнил про деньги, говорит, что у него «есть половина». По показаниям ФИО58, ФИО59 и ФИО60 еще до задержания ФИО3 пояснил им, что изъятые у него деньги – возврат долга ФИО61, который должен ему 600000 рублей. Допустимыми доказательствами показания ФИО3, что деньги - это возврат долга, не опровергнуты, в то время, как свидетель ФИО62 подтверждал факт обращения к нему ФИО3 по поводу займа 600 000 руб., эту сумму требовал ФИО63ДД.ММ.ГГГГ. Документами в материалах дела, показаниями отца и бывшей супруги подтверждается участие ФИО3 в жилищной программе и что у него дома имелась сумма, превышающая 600000 руб., из которых он в октябре 2012 г. забрал 600000 рублей и передал пакет с деньгами на <адрес>, затем позвонил ФИО64. Доказательств, что ФИО3 находился на <адрес>, где в <адрес> проживает ФИО65, с какой-то иной целью и не передавал деньги, стороной обвинения не представлено. Указал на нарушения, допущенные на стадии предварительного расследования, выразившиеся в том, что несмотря на удовлетворение ходатайства ФИО3 о проведении проверки его показаний на месте, сама проверка проведена не была. Кроме того, не были установлены личности очевидцев событий ФИО66 и ФИО67. Считает, что суд необоснованно отказал стороне защиты в удовлетворении ходатайства об истребовании материалов исполнения поручения следователя о проведении проверки Управлению ФСБ <адрес> и в проверке ответа Управления, как доказательства. Приведенное в приговоре в качестве доказательства вины ФИО3 сообщение ГУ МВД России по ДФО от ДД.ММ.ГГГГ№ «О составлении рапорта» не имеет никакого доказательственного значения, а сам рапорт, содержащаяся в нем информация и приложение в виде аудиозаписи разговоров между ФИО68 и ФИО3 не были раскрыты стороне защиты по надуманным основаниям, поскольку данных, что он засекречен, в деле не имеется. Показания свидетелей обвинения о самом факте, обстоятельствах составления и его содержании не проверены судом и документально не подтверждены. Также судом было отказано в истребовании у оператора связи сведений о пересылке ФИО70 на адрес электронной почты ФИО71 аудиозаписи разговоров ФИО72 и ФИО3. По его мнению, версия ФИО3 о событиях, произошедших ДД.ММ.ГГГГ, судом не была проверена и опровергнута. То обстоятельство, что ФИО73 не подтвердил, что требовал от ФИО69 через ФИО3 передачи денежных средств, версию ФИО3 не опровергает. Все сомнения должны толковаться в пользу подсудимого. По его мнению, о провокации в отношении ФИО3 свидетельствуют и такие обстоятельства, как сокрытие дружбы ФИО74 и ФИО75, а также знакомства ФИО76 и ФИО77, а также, помимо фиксирования деятельности ФИО3, совершение сотрудниками ФСБ действий, направленных на побуждение, склонение ФИО3 к совершению преступления, а также направление его во внеплановую командировку. Суд в приговоре провокационные действия ФИО78 и сотрудников ФСБ не описал и оценки им не дал. Не был установлен источник происхождения денежных средств, переданных в рамках ОРМ ФИО3, который заявлял о совпадении номеров некоторых врученных ему в ходе ОРМ купюр с теми, что были переданы им в Хабаровске, и что не было опровергнуто стороной обвинения. Учитывая, что аудиозаписи разговоров ФИО79 и ФИО3 от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ не являлись оригинальными, защита ходатайствовала об истребовании из органа, осуществлявшего ОРД, оригиналов записей на исходном носителе, ознакомлении с ними стороны защиты, однако суд отказал в этом. Суд в приговоре упомянул детализацию телефонных переговоров, но никакой оценки ее содержанию не дано, в то время, как согласно анализа специалиста записи разговоров от 8,9 октября, с 16 по ДД.ММ.ГГГГ имеют следы аудиомонтажа. Полагает, что поскольку записи разговоров между ФИО80 и ФИО3 представлены выборочно, нельзя судить о намерениях ФИО3 безвозмездно похитить денежные средства ФИО81 путем обмана. Кроме того, не опровергнуты объективными доказательствами показания ФИО3 о том, что он сначала согласился забрать деньги, а потом отказался, однако ФИО5 настоял и своими руками засунул деньги в папку. По его мнению, ссылка в приговоре на протоколы очных ставок между ФИО82, ФИО83, ФИО84 и ФИО3 незаконна. Оснований для их исследования в судебном заседании не было, а порядок исследования нарушен, поскольку эти свидетели были допрошены ранее в судебных заседаниях. ДД.ММ.ГГГГ судом было нарушено право подсудимого на защиту, поскольку суд незаконно отказал стороне защиты в отложении судебного заседания, провел судебное заседание с адвокатом Снегуровой, которую ФИО3 просил освободить от участия в процессе в связи с недоверием и заключением соглашения с Попковым. Полагает также необоснованной ссылку суда на заключение фоноскопической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ№ и на показания эксперта ФИО90, поскольку эксперт в суде подтвердил, что экспертиза проводилась по отдельным, выделенным ему следователем фрагментам, и не объяснил причину сокрытия информации о несоответствии параметров аудио-файла 23_11_121 его формату. По заключению специалистов ФИО85 и ФИО86 от ДД.ММ.ГГГГ упомянутое заключение фоноскопической экспертизы составлено с нарушениями требований законодательства. Считает, что суд не принял ни одно из доказательств, представленных стороной защиты – заключения ФИО87 и ФИО88, показания свидетеля ФИО89, по надуманным основаниям. Упомянутые в приговоре свидетели ФИО8 и ФИО9 являются одни и тем же лицом. ФИО7 по делу не опрашивался. Доводы ФИО3 о наличии реальной угрозы проведения проверки фирмы ФИО5 в приговоре не опровергнуты. Неоднократное упоминание в приговоре о предъявляемых ФИО2 «требованиях о передаче денежных средств» противоречит выводу суда о совершении ФИО3 покушения на мошенничество, которое предполагает иной способ хищения путем обмана, в отличие от вымогательства, совершаемого посредством требований передачи чужого имущества под угрозой. Вывод суда о том, что ФИО91 передал ФИО3 деньги исходя из первоначально заявленного требования, не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку сам ФИО92 неоднократно заявлял о том, что проверок своей фирмы не боится. Из приговора непонятно, как именно ФИО2 использовал свое служебное положение. То, что он являлся должностным лицом, само по себе об этом не свидетельствует. Вопреки указанному в приговоре, по делу достоверно установлено, что ДД.ММ.ГГГГ (за полтора месяца до передачи денег) ФИО3 добровольно отказался от реализации умысла, направленного на совершение «мнимого посредничества». Вывод суда о том, что на аудиозаписях «нет высказываний о том, чтобы ФИО3 занял деньги, а ФИО94 бы их потом отдал, необоснован, поскольку аудиозаписи подвергнуты монтажу; на записях слышно, что ФИО93 не отказывается от передачи денег. По его мнению, принимая предложенные ФИО95 денежные средства, ФИО3 действовал в целях осуществления своего действительного права на это имущество, он принял деньги ФИО96, как принадлежащие ему по праву, а не действовал вопреки порядку, установленному законом для совершения действий, связанных с возвратом долга. Просит приговор отменить, ФИО2 оправдать. Так же указывает на неполноту протокола судебного заседания об отсутствии записей от 09 и ДД.ММ.ГГГГ и приводит доводы о незаконности изменения меры пресечения.

В апелляционных жалобах осужденный ФИО2 полагает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене в связи с нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального законов. Указал о нарушении судом ч.1 ст.242 УПК РФ в связи с тем, что судья Орлова Н.А., в чем производстве уголовное дело не находилось, принимала по нему процессуальные действия, а именно: уведомляла о дате судебного заседания прокурора и потерпевшего. Указал на наличие оснований для отвода судьи и прокурора, поскольку судья Ефименко В.В. и прокурор ФИО11 общались в судебном заседании посредством передачи записок и используя приложение в телефоне, не уведомляя сторону защиты о предмете такого общения, что является основанием усомниться в объективности и непредвзятости суда. Вместе с тем, заявленный прокурору и судье отвод оставлен судом без удовлетворения. Кроме того, судья по собственной инициативе истребовала обвинительное заключение в электронном виде (т.17 л.д.160), чем нарушен принцип состязательности. Привел также доводы, направленные на переоценку доказательств, исследованных су<адрес> инстанции, аналогичные доводам адвоката Попкова, указав на провокацию преступления сотрудниками ФСБ, что операцию в отношении него организовал и контролировал ФИО12, о фактах коррупции в деятельности которого были неоднократно написаны докладные в ОСБГУ. По его мнению, ОРМ, направленные на проверку его причастности к преступлению, проведены необоснованно. Полагает, что разговоры между ним и ФИО97 свидетельствуют об активности ФИО98, поскольку все встречи и звонки имели место по инициативе последнего. Указал также о нарушениях, допущенных сотрудниками правоохранительных органов на стадии предварительного расследования. Ссылаясь на консультативное заключение специалиста ФИО31, указал, что аудиозапись разговоров между ними является недопустимым доказательством для стороны обвинения, допустимым – для стороны защиты. По его мнению, суд первой инстанции не рассмотрел должным образом довод о провокации, поскольку в приговоре даже отсутствуют выводы, что провокации не было. Судом не были исследованы: оперативный эксперимент и данные относительно самой проведенной операции; рапорт ФИО99. о коррупционных действиях ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ; переписка по интернету между ФИО100 и ФИО101; оригиналы аудиозаписей разговоров между ними. Доказательствами вины являются в большинстве своем показания сотрудников МВД и ФСБ, показания ФИО102, неоднократно уличенного в ходе судебного разбирательства во лжи. Кроме того, судом отвергнуты показания свидетеля ФИО103, показания свидетеля ФИО104 искажены, что свидетельствует об обвинительном уклоне при рассмотрении дела. Указал, что суд сознательно проигнорировал факт хищения у него денег в сумме 600000 рублей в Хабаровске, а также, что некоторые купюры, переданные в ходе ОРМ, совпали с купюрами, похищенными у него. По его мнению, судом было нарушено предусмотренное ч.3 ст.14 УПК РФ правило о толковании всех сомнений в пользу обвиняемого, что привело к неверной квалификации действий по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ. Выразил несогласие с выводом суда о том, что реестр купюр - это искусственно созданное доказательство. Указал также о нарушениях права на защиту, выразившееся в рассмотрении дела без участия защитника, о нарушении обеспечения прав участников судопроизводства, нарушении тайны совещания судей при постановлении приговора, нарушении подследственности, нарушении разумных сроков уголовного судопроизводства, а также что приговор содержит скопированные из обвинительного заключения части текста. Нарушение права на защиту выразилось в том, что ДД.ММ.ГГГГ судебное заседание проведено без участия защитника Снегуровой. С ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ им неоднократно высказывалось недоверие к адвокату Снегуровой в связи с незнанием материалов дела, расхождением в определении позиции защиты, он заявлял отказ от услуг адвоката Снегуровой, однако в удовлетворении заявленных им ходатайств судом было отказано. О нарушении подследственности свидетельствует незаконность постановления от ДД.ММ.ГГГГ, вынесенного зам.председателя СК РФ ФИО13, о передаче уголовного дела, поскольку основания для изъятия и передачи уголовного дела не содержатся в перечне оснований, указанных в ч.2-4.1 ст.152 УПК РФ. На нарушение подследственности он обращал внимание в суде, однако суд в удовлетворении ходатайства о возвращении дела прокурору, отказал. В связи с чем, просит постановление от ДД.ММ.ГГГГ, вынесенное зам.председателя СК РФ ФИО13, признать незаконным, а собранные после изъятия уголовного дела доказательства недопустимыми. Кроме того, просит признать недопустимым доказательством аудиозапись от ДД.ММ.ГГГГ в гостиничном номере, полученные на ее основе доказательства и принятые процессуальные решения, а также исключить это доказательство из объема предъявленного обвинения. Суд необоснованно в нарушение требований ст.276 УПК РФ, огласил его показания, данные на предварительном следствии; необоснованно отказал в удовлетворении двух ходатайств: о вызове в суд и допросе свидетелей ФИО105 и признании недопустимым доказательством показаний этих свидетелей, а также процессуальных действий, выполненных с их участием; оставил без рассмотрения ходатайство о допуске защитника наряду с адвокатом – правозащитника ФИО14; оставил без рассмотрения отводы председательствующему от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, решения по ним судом не приняты в нарушение требований УПК РФ. Отводы председательствующему и адвокату Снегуровой (в томе 17) рассмотрены без вынесения постановлений; безмотивно отказано судом в удовлетворении ходатайства о вызове в суд свидетелей обвинения; не исследованы судом доказательства, представленные стороной защиты – заключение специалистов ФИО106 и ФИО107; судом безмотивно отказано в проведении дополнительной или повторной судебной экспертизы аудиозаписей; в проведении психологической экспертизы по аудиоразговорам между ним и ФИО5; вопреки требованиям уголовно-процессуального закона, суд отказался выделить материалы о признаках преступлений, ставших известными во время рассмотрения уголовного дела; не разрешены судом: ходатайство о признании недопустимым доказательством заключения экспертов № от ДД.ММ.ГГГГ, показания эксперта ФИО110; ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору. Полагает, что подлежит исключению из приговора ссылка на показания свидетелей обвинения, являющихся сотрудниками ФСБ, допрошенных в части содержания пояснений ФИО3, данных в ходе предварительного следствия, поскольку они являются недопустимыми доказательствами. В ходе прений он сообщил суду новые обстоятельства – что деньги, полученные им от ФИО108, принадлежат ему, т.е. ФИО3. Однако суд, в нарушение требований закона, судебное следствие не возобновил. Считает, что ФИО109 не может являться потерпевшим по делу, поскольку он признался, что деньги не его; он является свидетелем. Не доказано и наличие умысла на обман.

Настаивает, что доказательства его вины в материалах дела отсутствуют. Просит приговор отменить и его по предъявленному обвинению оправдать.

Кроме того, в дополнительной жалобе, приведены доводы об отсутствии протоколов судебных заседаний от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ. Полагает незаконным решение суда от ДД.ММ.ГГГГ об отказе в восстановлении срока на принесение замечаний на протокол судебного заседания.

Указал, что датой задержания является ДД.ММ.ГГГГ, а не ДД.ММ.ГГГГ, кроме того, судом неверно указана дата окончания меры пресечения в виде домашнего ареста – ДД.ММ.ГГГГ Домашний арест был отменен с даты внесения залога – ДД.ММ.ГГГГ.

Полагает незаконными и необоснованными решения суда от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ о частичном удовлетворении замечаний на протокол судебного заседания.

В апелляционной жалобе залогодатель ФИО111 ФИО111 полагает приговор в части возврата ей залога только по вступлению приговора в законную силу незаконным и необоснованным. Указала на нарушение ее конституционных прав, а также полагает, что поскольку мера пресечения в виде залога в отношении ФИО2 отменена, он заключен под стражу, то предмет залога должен быть ей возвращен в разумный срок, необходимый для осуществления процедуры возврата ее имущества. Полагает несправедливым, что ФИО3 заключен под стражу сразу, а залог она сможет забрать только после вступления приговора в законную силу. По ее мнению, поскольку залог, внесенный для обеспечения явки обвиняемого в суд, предупреждения совершения им новых преступлений, ей не возвращен, в отношении Развозжаева действуют две меры пресечения. Считает, что невозвращение ей внесенных в качестве залога денег не предусмотрено законом, поскольку нарушает ее права собственника и причиняет убытки, так как деньги не работают в тех целях, в которых она их вносила.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель полагает, что оснований для их удовлетворения не имеется, приговор в отношении ФИО2 является законным, обоснованным, квалификация действия ФИО2 дана верная, а назначенное наказание является справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. Все представленные сторонами доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, им дана соответствующая оценка, нарушений права на защиту судом не допущено.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд не находит основания для отмены судебного решения.

Исходя из положений ст.389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора и иного решения суда первой инстанции.

Вывод суда о виновности ФИО2 в совершении преступления соответствует материалам уголовного дела и основан в приговоре на всесторонне и полно исследованных доказательствах, собранных с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства. Оснований сомневаться в их законности не имеется, т.к. они согласуются между собой.

Все доказательства, приведенные в приговоре, исследованы судом, проверены с точки зрения достоверности и допустимости, им дана надлежащая оценка, не согласиться с которой у суда апелляционной инстанции оснований не имеется, поскольку доказательства собраны с соблюдением требований ст. ст. 74, 86 УПК РФ, совокупность имеющихся доказательств является достаточной для постановления обвинительного приговора в отношении ФИО2

Судебная коллегия не может признать обоснованными доводы жалоб о том, что ФИО2 следует оправдать, и что ряд доказательств по уголовному делу следует признать недопустимыми.

В обоснование вывода о виновности осужденного ФИО2 в покушении на мошенничество, суд обоснованно сослался на результаты оперативно-розыскных мероприятий и на доказательства, полученные при проведении производных от этих оперативно-розыскных мероприятий следственных действий, а также на показания свидетелей и иные доказательства, подробно изложенные в приговоре.

Из показаний потерпевшего Потерпевший №1 следует, что он знаком с ФИО3 как с оперуполномоченным, осуществлявшим оперативное сопровождение уголовного дела в отношении работников его компании. В одну из командировок ФИО3 предложил за 1000000 рублей решить вопрос о не проведении в компании проверок. После этого он обратился с заявлением в ФСБ. Передача денег происходила под контролем сотрудников ФСБ. ФИО112 он не знает и с ФИО3 не о чем в отношении ФИО113 не договаривался. Так же он не имеет никаких долгов перед ФИО3 и не просил его занимать денег.

Из показаний свидетелей ФИО16, ФИО17, ФИО18- сотрудников ФСБ следует, что они осуществляли оперативно-розыскные мероприятия по обращению Потерпевший №1 о требовании у него сотрудником полиции денег. В ходе ОРМ зафиксирована передача денег ФИО3, которые были изъяты в гостиничном номере.

Из показаний свидетеля ФИО19 – сотрудника ОВД следует, что ФИО20 сообщил ему о вымогательстве денег ФИО3. При этом Потерпевший №1 в подтверждение дал прослушать аудиозаписи их разговоров. Он посоветовал Потерпевший №1 записывать все разговоры и обратиться в ФСБ.

Из показаний свидетеля ФИО12 следует, что он отправлял ФИО2 в командировки, но не просил его требовать деньги у Потерпевший №1

Из показаний свидетеля ФИО22, следует, что в ноябре 2012 г. он с ФИО21 находились в командировке во Владивостоке, когда и был задержан ФИО2 По приезду в гостиницу, где был задержан ФИО3, тот рассказывал им, что занимал деньги для ФИО114 и его задержали, когда тот вернул долг. Зная ФИО3, в данную версию они не поверили. В гостинице ФИО22 давал ФИО2 свой телефон позвонить родственникам и слышал, как тот просил найти знакомого, чтобы подтвердить факт займа 600000 рублей.

Из показаний свидетеля ФИО23 – следователя следует, что он ФИО2 поручений и распоряжений о проведении мероприятий в отношении ФИО115 не давал. Разработок по ФИО116 не было.

Из показаний эксперта ФИО24 следует, что на исследуемых им аудиозаписях признаков монтажа обнаружено не было.

В соответствии со ст. 74 УПК РФ, показания свидетелей являются самостоятельным доказательством обвинения. Суд первой инстанции обоснованно признал показания указанных свидетелей обвинения, которые полностью соотносятся с представленными суду письменными доказательствами, правдивыми. Данных о том, что ранее между этими свидетелями и осужденным ФИО2 имелись какие-либо неприязненные отношения, в материалах дела не имеется.

Все вышеизложенные показания согласуются с письменными доказательствами, исследованными судом, подробный анализ которых приведен в приговоре.

Так же судом первой инстанции проанализированы показания свидетелей ФИО25, ФИО21, ФИО26, ФИО27, ФИО28, и иных свидетелей, из показаний которых следует, что об обстоятельствах совершения ФИО2 преступления им стало известно после задержания последнего. Так же свидетели показывали о служебных отношениях ФИО2, которые не влияют на доказанность вины и квалификацию действий.

Показания ФИО2 на предварительном следствии в качестве доказательств в приговоре не использовались и их оглашение в судебном заседании не влияет на законность приговора.

Согласно протоколов осмотра и вручения денежных средств, потерпевшему Потерпевший №1 были вручены денежные средства в размере 300000 рублей.

Из протоколов обследования помещений и осмотра предметов следует, что в гостинице «Моряк» в комнате №<адрес> № по <адрес> в <адрес>, где проживал ФИО2 обнаружены и изъяты денежные средства серии и номера которых идентичны с номерами купюр врученных Потерпевший №1 перед проведением ОРМ.

Данный протокол составлен в присутствии понятых ФИО117 и ФИО2 Показания понятых оглашались в судебном заседании с согласия сторон. Данные лица участвовали в осмотре гостиничного номера в момент изъятия денежных средств у ФИО2 Доводы осужденного о том, являлись ли указанные свидетели военнослужащими и на каком основании находились за территорией войсковой части, не являлись основанием для вызова и повторного исследования показаний данных свидетелей. При этом сам осужденный не оспаривает их участие в следственном действии.

Согласно протоколов выемки, осмотра и прослушивания фонограмм у Потерпевший №1 изъят диктофон и 3 диска, на которых содержится разговор, свидетельствующий о том, что говорящие обсуждают необходимость передачи 700000 рублей одному из руководителей ГУ МВД России по ДФО за не проведение ОРМ и проверочных мероприятий на предприятии. Так же запись содержит разговор, что сумма снизилась с 700 до 600 тысяч рублей. На диктофоне имеется запись разговора двух мужчин, где один второму дает гарантию, что вопрос решен, интересуется количеством денег.

Заключениями экспертов установлено дословное содержание записанных потерпевшим как самостоятельно, так и в ходе ОРМ разговоров, а так же отсутствие признаков монтажа.

Выписками из приказов подтверждается должностное положение осужденного.

Обследование гостиничного номера произведено на основании судебного решения от ДД.ММ.ГГГГ.

Осмотренная детализация телефонных соединений подтверждает состоявшиеся телефонные разговоры осужденного и потерпевшего.

При этом, доводы о несовпадении по продолжительности телефонных переговоров с детализацией соединений не свидетельствуют об их недопустимости.

Детализация предоставлена на основании решения Фрунзенского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ.

Представленные суду аудиозаписи получили объективную оценку, оснований не доверять их содержанию у суда не имеется.

Те события, которые подлежат доказыванию в ходе производства по делу, на аудиозаписях отражены.

Собственная трактовка осужденным мотивации звонков и содержания разговоров направлена на переоценку доказательств и выводов суда и не свидетельствует об их недопустимости.

Сторона защиты, заявляя о выборочности представленных записей, о наличии в них изменений, фактически само содержание и принадлежность голосов не оспаривает.

Кроме того, в силу ст. 38 УПК РФ, следователь по своему усмотрению направляет ход расследования, принимает решение о производстве следственных и иных процессуальных действий и в материалы дела представлены те аудиофайлы, которые следствие посчитало нужным приобщить.

Не в пользу осужденного свидетельствует его разговор с потерпевшим, что в случае передаче 700000 рублей ОРМ проводиться не будет. Не согласуются его доводы о том, что Потерпевший №1 дал согласие на изобличение ФИО10, т.к. Потерпевший №1 денег для ФИО10 через ФИО3 не передавал, а наоборот обратился в правоохранительные органы.

Кроме того, это противоречит его собственной версии о знакомстве ФИО10 и ФИО5.

Суд не усматривает провокации при проведении ОРМ, т.к. под провокацией понимается подстрекательство, побуждение к действиям. В отношении осужденного каких либо мер для получения им денег не предпринималось. Необходимость передачи денежных средств первично была озвучена ФИО2, а потерпевший только согласился на его условия. Потерпевший ФИО118., после того как ему были выставлены требования о передаче денег, сам обратился в правоохранительные органы, при этом самостоятельно вел записи разговоров с ФИО2, а последний в любой момент имел возможность отказаться от получения денег.

Не свидетельствуют о заинтересованности потерпевшего в исходе дела и доводы ФИО2 о том, что потерпевший должен был ему деньги.

Сведений о заинтересованности потерпевшего по привлечению ФИО2 к уголовной ответственности не представлено.

Учитывая, что мошенничество характеризуется обманом потерпевшего, ФИО2, изменив основания получения денег с дачи взятки на возврат мнимого долга, убеждал Потерпевший №1 в необходимости вернуть несуществующий долг Аркадию, которому Потерпевший №1 не юридически, не фактически не должен.

ФИО2 осознавал незаконность своих действий, имел подозрения, что действия Потерпевший №1 контролируются правоохранительными органами, и в ходе разговора с потерпевшим высказывал, что он подставляется получением от него денег, что их разговор документируется, но он доверяет потерпевшему (протокол осмотра Т.5 л.д.42).

Доводы стороны защиты о том, что ФИО2 ДД.ММ.ГГГГ не требовал денег от Потерпевший №1, не свидетельствуют о недоказанности вины, т.к. требования о передаче денег были озвучены в иные дни указанного судом периода.

В частности в разговоре ДД.ММ.ГГГГ (файл 121012_02) ФИО2 говорит «надо тему убить, да отдать».

16 и 18 октября (файлы 121016_002 и 121018_001) ФИО2 с потерпевшим обсуждают вопрос возвращения денег человеку, способ отправки поездом, на что не соглашается потерпевший.

Файлы 121023_002, 121024_002 содержат разговоры, как ФИО2 говорит, что он звонит, надоедает. Спрашивает у Потерпевший №1 куда он пропал, что необходимо на неделе вернуть деньги серьезному человеку из Хабаровска.

Файлы 22.11.-2, 23_11_121 содержат разговоры как ФИО2 заверяет Потерпевший №1 что 100 % его никто не будет трогать, что отдавать будут частями. Получая деньги, осужденный отказывается их пересчитывать.

О наличии объективных проблем у Потерпевший №1, для решения которых ему необходимо было бы рассчитываться деньгами, ни потерпевший, ни сам осужденный не показывали. Не следует это и из представленных аудиозаписей.

Данных о наличии долга, кроме доводов осужденного суду не предоставлено. Кроме того, согласно записанного разговора, после того, как ФИО2 сказал Потерпевший №1, что деньги передал, последний сказал, что они данных действий не согласовывали, что ФИО2 сам принял решение занять и отдавать деньги.

Таким образом, сомнений в том, что именно ФИО2 вводя потерпевшего в заблуждение, навязывал мнение о необходимости возвращения мнимого долга, у суда не имеется.

При этом, не влияет на оценку рассматриваемых событий кто кому и сколько раз звонил и обещания потерпевшего передать деньги.

Сомнений, которые следовало бы толковать в пользу осужденного, в деле не имеется.

Доводы о том, что ФИО2 отказался от получения денег, а потерпевший сам засунул их к нему в папку, противоречат установленным обстоятельствам.

В частности деньги были изъяты в гостиничном номере ФИО2 вместе с конвертом, на котором приклеена бумажная бирка с выполненным на компьютере текстом «Передать по долгу Аркадию». Учитывая, что гостиничный номер не оборудован компьютером с принтером, следует вывод, что осужденный заранее подготавливался к совершению преступления. Об этом так же свидетельствует зафиксированное на аудиозаписи от ДД.ММ.ГГГГ его высказывание о специальных конвертах.

Оспаривая заключение фоноскопической экспертизы и высказывая суждения о фальсификации аудиозаписей, сторона защиты не оспаривает содержащиеся в протоколах осмотра данные о состоявшихся разговорах между осужденным и потерпевшим. Сведений о том, что именно было вырезано из данных записей и как это влияет на факт получения денег от потерпевшего, на всем протяжении судебного разбирательства, как в первой, так и в апелляционной инстанции стороной защиты не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований признавать данные аудиозаписи недопустимыми доказательствами.

Оснований для истребования у оператора связи сведений о пересылке данных аудиозаписей сотрудниками полиции друг другу не имелось, т.к. в материалы дела представлен первоисточник данных записей.

Так же судом исследованы и оценены доказательства стороны защиты.

Свидетель ФИО29 показала, что потерпевший Потерпевший №1 ей известен как знакомый ее сожителя ФИО2 В октябре 2012 года ФИО2 взял дома ее деньги в сумме 400000 рублей, свои 200000 рублей и они их отвезли на <адрес> этого ФИО3 позвонил Потерпевший №1 и сказал, что все нормально.

Специалист ФИО30 показал, что проводил исследование звуковых файлов и сделал вывод, что записи подверглись обработке путем изменения и редактирования.

Специалист ФИО31 показал, что в действиях ФИО2 нет состава преступления.

Заключения специалистов ФИО32, ФИО33, ФИО30, выполненные по запросам стороны защиты, которые, по мнению ФИО2 и адвоката Попкова Д.В. полностью ставят под сомнение допустимость и достоверность представленных суду стороной обвинения доказательств по делу и указывают на их фальсификацию, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в качестве допустимых доказательств. Представленные документы с процессуальной точки зрения заключениями специалиста и экспертов по смыслу ст. 80 УПК РФ, признаны быть не могут, поскольку указанные специалисты не привлекались в порядке, предусмотренном ст.ст. 58, 168, 270 УПК РФ, в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства в суде первой инстанции к участию в деле в качестве экспертов или специалистов, и их письменные мнения содержат переоценку полученных по делу в соответствии с УПК РФ доказательств и не могут расцениваться как доказательства по настоящему уголовному делу.

По этим же основания не могут быть учтены заключения специалиста ФИО31

Вопреки доводам жалобы осужденного, оснований для проведения дополнительных, повторных экспертиз аудиозаписей, а так же психологической экспертизы не имелось.

Свидетели защиты ФИО119 и ФИО120 об обстоятельствах инкриминируемого ФИО2 преступления не поясняли.

Судом обоснованно отклонены доказательства стороны защиты, поскольку они противоречат представленным материалам.

Подтвержденная свидетелем ФИО29 версия о том, что ФИО2 неизвестному лицу передал собственные 600000 рублей, противоречит первоначальным доводам ФИО2 о том, что деньги он занимал у Аркадия.

Непоследовательность доводов ФИО2 и его близкие отношения со свидетелем ФИО34, дало суду основания признать, несостоятельной версию о том, что ФИО2 занимал деньги для потерпевшего и находит это способом защиты.

Учитывая, что ФИО2 осужден за покушение на мошенничество, а мошенничество характеризуется хищением чужого имущества, доводы о том, чье именно это имущество, что денежные средства не принадлежат Потерпевший №1, а последний изменил в данной части показания, не влияют на законность приговора, т.к. в момент совершения преступления осужденный полагал, что получаемые им от потерпевшего денежные средства принадлежат последнему.

Так же, не состоятельны доводы о том, что изъятые денежные средства принадлежат осужденному. Никаких доказательств данной версии, кроме самостоятельно составленной осужденным описи изъятых у него денежных средств, суду не предоставлено.

Оснований для приобретения прав на денежные средства, принадлежащие Потерпевший №1 по указанным доводам не имеется.

Признание ФИО2 потерпевшим по уголовному делу по факту хищения денежных средств в <адрес> не свидетельствует о необходимости переоценки выводов суда. Данных о том, что преступление в отношении ФИО2 в <адрес> каким либо образом связано с преступлением, совершенным ФИО2 в <адрес> не установлено.

Данному обстоятельству судом первой инстанции дана объективная оценка.

Квалифицирующий признак «с использованием служебного положения» объективно подтвержден. Не влечет исключение данного признака довод ФИО40, что он по дружбе пытался получить от потерпевшего 300000 рублей, т.к. дружеских и финансовых отношений между потерпевшим и осужденным не установлено.

Рассматривая доводы жалоб о том, что признанное судом в качестве доказательства сообщение ГУ МВД России по ДФО от ДД.ММ.ГГГГ, судом установлено, что содержание данного сообщения имеет ссылку на рапорт о коррупционных действиях ФИО1 Сам рапорт в материалах дела не представлен и его содержание оценить не представляется возможным, в связи с чем из приговора подлежит исключению указание на данное сообщение, как на доказательство.

Также заслуживает внимание довод стороны защиты о незаконности оглашения протоколов очных ставок обвиняемого со свидетелями ФИО22, ФИО21, ФИО12, т.к. законных оснований для их оглашения у суда первой инстанции не имелось.

Исключение из приговора указанных доказательств, не ставит под сомнение доказанность вины ФИО2

Оснований для исключения из приговора показания свидетелей ФИО16, ФИО17, ФИО18 не имеется. Их показания раскрывают обстоятельства проведения ОРМ, каких либо сведений, ставших им известно от ФИО2, они не поясняли.

Не влияет на законность приговора и является технической опиской повторное изложение в приговоре показаний свидетеля ФИО8 с указанием фамилии ФИО9

В силу ст. 252 УПК РФ не подлежат рассмотрению доводы осужденного о коррупционном поведении свидетеля ФИО121 и его отношениях с потерпевшим, о незаконности постановления об определении подследственности уголовного дела.

Вопреки доводам жалоб, процессуальных нарушений, влекущих отмену приговора, в том числе нарушений права на защиту, судом апелляционной инстанции не усматривается.

Адвокат Снегурова участвовала в деле по назначению. С момента поступления уголовного дела в суд и до вступления в дело адвоката Снегуровой защиту ФИО3 осуществляли адвокаты: Пронин, Протас, ФИО15, ФИО35.

Заявленные осужденным адвокату Снегуровой отводы, рассмотрены судом в установленном порядке. Каких либо объективных данных, свидетельствующих о невозможности участия адвоката в деле, не заявлялось. Отказы от адвоката не обязательны для суда и обоснованно судом не приняты. Ранее осужденным заявлялись ходатайства о допуске адвокатов, с которыми суд связывался и выяснялось, что с ними ФИО3 соглашений не заключал. Учитывая, неоднократные отказы осужденного от адвокатов, суд после вступления в дело адвоката Попкова Д.В. ДД.ММ.ГГГГ не освободил от участия в деле адвоката Снегурову, т.к. расценил очередную замену адвоката как выбранную тактику затягивания рассмотрения дела. Адвокат Попков Д.В., ДД.ММ.ГГГГ заявлял ходатайство об ознакомлении с делом и переносе судебного заседания, которое было удовлетворено, а ДД.ММ.ГГГГ повторно заявил ходатайство об ознакомлении с делом и переносе заседания в связи с занятостью в другом деле. После того, как стало очевидно, что адвокат Попков Д.В. намерен добросовестно осуществлять защиту ФИО37, адвокат Снегурова была освобождена от участия в судебных заседаниях.

Мнение Адвокатской палаты ПК о привлечении адвоката Снегуровой к дисциплинарной ответственности, не является обязательным для суда, т.к. данный орган не уполномочен высказываться о нарушениях прав граждан.

Рассматривая доводы жалобы о неучастии адвоката Снегуровой в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ судом установлено, что адвокат в судебном заседании при заявлении осужденным ходатайства о возвращении дела прокурору участвовала, высказала свое мнение. После объявления на 10 минут по ходатайству прокурора перерыва, адвокат действительно в судебное заседание не явилась, после заслушивания заключения прокурора судом в совещательной комнате было принято решение и объявлен перерыв. Таким образом, отсутствие адвоката не повлекло нарушения права на защиту, т.к адвокат свое мнение по обсуждаемому вопросу высказал, обсуждения каких либо иных вопросов либо исследования доказательств в данном судебном заседании не производилось.

Оснований для допуска наряду с адвокатом ФИО14 суд обоснованно не усмотрел.

В соответствии с законом приняты решения по отводам судьи, государственного обвинителя, адвоката. Каких либо объективных данных свидетельствующих об их заинтересованности в исходе дела суду не предоставлено, а указанные в жалобе доводы не подтверждены.

Решения по неоднократно заявляемым аналогичным отводам суд обоснованно принимал вне совещательной комнаты.

Заявления ФИО2 ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ о недоверии председательствующему судье, в понимании ст.ст. 61,62,64 УК РФ являются не отводами, а возражениями на действия председательствующего.

Все заявленные ходатайства судом были рассмотрены в установленном порядке, в том числе ходатайства о возвращении дела прокурору. Несогласие стороны с решением суда не является основанием для признания приговора незаконным.

Оснований для повторного вызова свидетелей обвинения ФИО36 и ФИО26 суд обоснованно не усмотрел.

Явка в суд свидетелей защиты ФИО122 и ФИО123 обеспечена не была, место их жительства суду не было указано.

Определение подследственности уголовного дела относиться к исключительной компетенции органа проводящего расследование, изменение подследственности по данному делу не повлекло необоснованного изменения подсудности и нарушения прав осужденного на справедливое судебное разбирательство.

Вопреки доводов жалобы, направление сторонам извещения другим судьей не свидетельствует о нарушении принципа неизменности состава суда. Нарушений тайны совещательной комнаты, о которых указывается в жалобе не установлено. Оснований для возобновления судебного следствия не имелось.

Доводы о нарушении принципа состязательности сторон объективно не подтверждены.

Не является нарушением принципа состязательности использование при изготовлении приговора данных из обвинительного заключения в электронном виде.

Автором жалобы суду апелляционной инстанции не предоставлено данных о том, в какой мере копирование, если оно имело место, повлияло на правосудность приговора. Все доказательства, на которые сослался суд, исследованы непосредственно в судебном заседании. Каких либо обстоятельств, изложенных в приговоре без учета результатов проведенного судебного разбирательства, стороной защиты не заявлено и судом апелляционной инстанции не установлено.

Приговор соответствует требованиям, предъявляемым к приговору. Он изготовлен с помощью технических средств и основан на свободной оценке судом всех исследованных в судебном разбирательстве доказательств.

Суд находит надуманными доводы об отсутствии протоколов судебных заседаний за ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, т.к. данные протоколы в уголовном деле представлены.

В соответствии с инструкцией «По судебному делопроизводству в районному суде» протокол судебного заседания подшивается в рассмотренное дело.

Вопреки доводам жалобы не является нарушением и основанием для отмены приговора устранение судом первой инстанции недостатков при направлении дела в суд апелляционной инстанции и приобщение к материалам дела недостающих частей протокола судебного заседания от 09 и 24.01.2017г.

Как следует из пояснений сторон, в указанные даты судебные заседания состоялись, протокол велся указанным в протоколе секретарем, содержание приобщенного протокола не оспаривается, его подлинность сомнений не вызывает.

Частично отклоненные судом замечания на протокол судебного заседания не содержат в себе данных, существенно влияющих на ход судебного заседания и на установленные судом обстоятельства.

Возврат залогодателю суммы залога после вступления в законную силу приговора, с учетом изменения меры пресечения осужденному не противоречит требованиям п. 10 ст. 106 УПК РФ. Поскольку в отношении ФИО2 ставился вопрос об отмене приговора в части меры пресечения, обоснованно было принято решение о возврате залога после вступления приговора в законную силу.

Кроме того, основанием для возврата залога может являться только вступивший в законную силу судебный акт.

Доводы жалоб о несогласии с измененной приговором меры пресечения судом ранее рассмотрены и по ним ДД.ММ.ГГГГ принято решение.

При назначении ФИО2 наказания судом первой инстанции учтены обстоятельства, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Судом смягчающими наказание обстоятельствами признаны: наличие малолетнего ребенка, совершение преступления впервые.

Отягчающих наказание обстоятельств не установлено.

Однако, суд апелляционной инстанции находит возможным размер основного наказания смягчить, т.к. после изменения меры пресечения на залог, ФИО2 был трудоустроен, содержал семью с малолетним ребенком, о чем имеются представленные в материалы дела копия трудовой книжки, приказ о приеме на работу и характеристика с места работы.

Данные обстоятельства судом первой инстанции учтены не были.

Снижая наказание, суд апелляционной инстанции учитывает, что к моменту вынесения апелляционного определения, с учетом времени содержания под стражей после постановления приговора, ФИО2 отбыто 3 года 4 месяца 16 дней.

Кроме того, при назначении ФИО2 дополнительного наказания в виде штрафа, которое в соответствии с санкцией статьи не является обязательным, судом первой инстанции не приведены мотивы принятого решения. В связи с этим применение к осужденному такого вида наказания является необоснованным и подлежит исключению из обжалуемого приговора.

Доводы осужденного о неправильном зачете времени содержания под стражей и домашнего ареста противоречат представленным материалам. Согласно протоколу ФИО2 задержан 23.11.2012г., а согласно сведениям ГУФСИН, контроль домашнего ареста прекращен ДД.ММ.ГГГГ и в тот же день ФИО2 обратился в суд с ходатайством с места своего жительства.

Нарушений уголовного и уголовно - процессуального законов, влекущих отмену приговора, из материалов дела апелляционной инстанцией не усматривается.

Руководствуясь ст.ст. 389²⁰, 389²⁸ УПК РФ, суд,

О П Р Е Д Е Л И Л :

Приговор Фрунзенского районного суда <адрес> края от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на сообщение ГУ МВД России по ДФО от ДД.ММ.ГГГГ№, протоколы очных ставок обвиняемого со свидетелями ФИО22, ФИО21, ФИО12 как на доказательства.

Исключить из приговора указание о назначении ФИО2 дополнительного наказания в виде штрафа.

Смягчить наказание за содеянное по ст.ст. 30 ч.3, 159 ч.3 УК РФ до 3 лет 4 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционные жалобы осужденного ФИО2, адвоката Попкова Д.В.– удовлетворить частично, апелляционную жалобу залогодателя ФИО6 оставить без удовлетворения.

Председательствующий: Н.П. Чугункина

Судьи: Е.О. Данилочкина

А.Н. Горбачев