Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в закрытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Л., апелляционным жалобам осужденного Боргес Да ФИО1 и его адвокатов Вивтюк О.К., Шелест Т.А. на приговор Октябрьского районного суда г.Белгорода от 04 июня 2014 года, которым

Боргес Д.С.Х.,

несудимый,

осужден по п.«г.» ч.2 ст.242.1 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года с отбыванием в ИК общего режима.

Заслушав доклад судьи Сидорова С.С., выступления прокурора Сурнина О.А., поддержавшего апелляционное представление, осужденного Боргес Да ФИО1 и его адвокатов Шелест Т.А. и Ананичева Р.И., полагавших приговор изменить по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором суда Боргес Д.С.Х. признан виновным в распространении и хранении в целях распространения материалов с фотографическими изображениями несовершеннолетних с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», совершенных при следующих обстоятельствах.

В мае 2012 года, Боргес Д.С.Х., находясь в своей комнате <адрес>, используя имеющийся в его пользовании портативный компьютер (ноутбук) со встроенным приемником беспроводной связи (WI-FI), подключенный к информационно - коммуникационной сети «Интернет» с IP (Ай Пи) адресом №, через поисковую систему «Гугл» получил сведения об информационном ресурсе (сайте), на котором имеется доступ к фотофайлам и видеофайлам порнографического характера с изображением детей, не достигших 14-летнего возраста. На сайте он получил ссылку на почтовый ящик, в названии которого имелись слова «A». В ходе переписки с неустановленным в ходе предварительного следствия лицом Боргес Д.С.Х. получил электронное письмо со ссылкой на электронные почтовые ящики иных лиц, у которых также имеются (фотографии и видеофайлы) порнографического характера, содержащие изображения детей, не достигших 14-летнего возраста. К указанному электронному письму были прикреплены материалы (фотофайлы и видеофайлы) порнографического характера, с участием детей, не достигших 14-летнего возраста. Получив указанные материалы, Боргес Д.С.Х. сохранил их в памяти своего портативного компьютера (ноутбука) на носителе на жестких магнитных дисках, которые умышленно хранил по месту своего проживания. Узнав из электронного письма о возможности обмена материалами порнографического характера, содержащими изображения детей, не достигших 14-летнего возраста, с целью увеличения количества имеющихся материалов и иной заинтересованности, у Боргес Д.С.Х. возник преступный умысел, направленный на распространение материалов порнографического характера с изображениями детей, не достигших 14-летнего возраста.

В период времени с мая 2012 года по 5 декабря 2013 года Боргес Д.С.Х. по месту своего жительства, используя имеющийся в его пользовании указанный ноутбук, девствуя умышленно, с целью распространения имеющихся у него материалов (фотографий, видеофайлов) порнографического характера, содержащих изображения детей, не достигших 14-летнего возраста, через зарегистрированные им электронные почтовые ящики h и h, отправлял на 80 почтовых электронных ящиков, которые принадлежат неустановленным лицам, электронные письма с прикрепленными к ним материалами, а именно 7 видеофайлами и 35 фотофайлами, содержащими порнографические материалы с участием детей, не достигших 14-летнего возраста, то есть осуществлял распространение материалов, содержащих порнографическое изображение детей заведомо для Боргес Д.С.Х. не достигших 14 - летнего возраста.

В продолжение своего преступного умысла с мая 2012 года, у Боргес Д.С.Х. в процессе работы на компьютере, при выходе в локальную сеть и Интернет, находясь по месту своего жительства, используя имеющийся в его пользовании портативный компьютер (ноутбук) со встроенным приемником беспроводной связи (WI-FI), подключенный к информационно-коммуникационной сети «Интернет» с IP (Ай Пи) адресом №, возник прямой преступный умысел, направленный на хранение с целью распространения фотографий и видеофайлов порнографического характера, содержащих изображения детей, не достигших 14-летнего возраста, с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» через зарегистрированные им электронные почтовые ящики h и h. С целью обмена материалами порнографического характера, содержащими изображения детей, не достигших 14-летнего возраста, для увеличения количества имеющихся у него материалов, скачал из сети Интернет у неустановленных в ходе предварительного следствия лиц видеофайлы и фотофайлы, содержащие порнографические материалы с участием детей, не достигших 14-летнего возраста, которые хранил с целью дальнейшего распространения, посредством зарегистрированных им в сети «Интернет» электронных почтовых ящиков h и h, в том числе на 2 накопителе на жестких магнитных дисках вышеуказанного ноутбука в каталоге User\Henricue, более 1000 фото и видео файлов содержащие порнографические материалы с участием детей, не достигших 14-летнего возраста.

06 декабря 2013 года в период времени с 21 час 20 минут до 23 часов 25 минут фото и видео материалы изъяты у Боргес Д.С.Х. сотрудниками полиции, в установленном законом порядке.

В судебном заседании осужденный Боргес Д.С.Х. свою вину в преступлении признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Л. просит приговор суда изменить, смягчить назначенное осужденному наказание до 3 лет лишения свободы. Ссылается на то, что суд не в полной мере учел характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного.

В апелляционной жалобе адвокат Вивтюк О.К. просит приговор суда в отношении Боргес Д.С.Х. отменить, вынести оправдательный приговор ввиду отсутствия в действиях осужденного состава преступления. Указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции. Считает, что вина Боргес Д.С.Х. не доказана, суд фактически не установил время и способ совершения преступления, не установлены пользователи электронных почтовых ящиков, которым отправлялись файлы, осужденный фактически не распространял фото и видео файлы, а лишь производил их обмен в сети «Интерет», по делу отсутствует потерпевшая сторона. Выводы суда о виновности Боргес Д.С.Х. не основаны на достоверных доказательствах, поскольку заключение компьютерной экспертизы не установило наличие на компьютере осужденного сведений об электронной почте h, протокол комплексного искусствоведческого исследования получен вне рамок оперативно – розыскной деятельности и противоречит требованиям УПК РФ. При рассмотрении уголовного дела судом допущены грубые нарушения требований уголовно – процессуального закона, в том числе нарушена тайна совещательной комнаты.

В апелляционной жалобе адвокат Шелест Т.А. просит приговор суда изменить, смягчить осужденному наказание. Указывает на то, что суд не в полной мере учел данные, положительно характеризующие личность Боргес Д.С.Х., признание им своей вины, а также характер и степень общественной опасности совершенного преступления, с учетом отсутствия неблагоприятных последствий для кого – либо.

В апелляционной жалобе осужденный Боргес Д.С.Х. так же просит приговор суда изменить и смягчить ему наказание, ссылаясь на признание вины, раскаяние в содеянном, данные положительно характеризующие его личность.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, выслушав мнения осужденного, адвокатов, прокурора, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности осужденного в совершении преступления основаны на показаниях свидетелей, подтверждаются протоколами следственных действий, заключениями экспертиз, вещественными доказательствами.

Доказательства, положенные в основу приговора, обоснованно признаны судом допустимыми и достоверными, полученными в соответствии с требованиями закона.

На основе анализа исследованных в судебном заседании доказательств, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о доказанности вины осужденного в совершении инкриминируемого деяния, и правильно квалифицировал его действия.

Анализ доказательств содержится в приговоре.

Доводы апелляционной жалобы адвоката Вивтюк О.К. о том, что вина Боргес Д.С.Х. не доказана, апелляционная инстанция считает необоснованными.

Так, из показаний осужденного Боргес Д.С.Х., данных в судебном заседании следует, что он стал скачивать из Интернета фото и видео файлы, содержащие изображения порнографического характера с участием детей, начиная с 14-летнего возраста. Приехав в Россию и начав обучение в Б. с мая 2012 года он стал производить скачивание и рассылку фото и видео файлов данной направленности, в конце 2012 года он у соседа по общежитию К. приобрел ноутбук, на который скачивал из сети «Интернет» фото и видео файлы, содержащие изображения порнографического характера с участием детей. Для того чтобы получить файлы нужно было произвести обмен, то есть предоставить свои файлы аналогичного содержания. Все фото и виде файлы он хранил на компьютере и их же отсылал лицам, которые ему присылали новые файлы. Он отсылал файлы многим людям, в том числе на адрес с именем A. Все файлы, которые были изъяты из ноутбука, принадлежали ему.

Суд обоснованно взял за основу приговора показания осужденного, поскольку они признаны достоверными и объективно подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами. Аналогичные признательные показания относительно обстоятельств совершенных преступных деяний Боргес Д.С.Х. давал при написании явки с повинной 07 декабря 2013 года, когда пояснял, что хранил в компьютере и рассылал фото и видео файлы с изображением порнографического характера с участием несовершеннолетних, неизвестным людям со своей электронной почты «h» и «h». Показания осужденного объективно подтверждаются данными, содержащимися в обращении атташе СИТР МВБ США при Посольстве США в Москве от 17 сентября 2013 года, согласно которому компетентными правоохранительными органами иностранного государства (Канадская полиция г.Онтарио) было установлено, что подозреваемый, который получал и распространял детскую порнографию, использовал электронный адрес h, при этом данный логин с IP адресом № зарегистрирован на R., Б.. Согласно письму Бюро специально технических мероприятий МВД России, обращение атташе СИТР МВБ США при Посольстве США в Москве направлено для проведения проверки, а так же представлены 5 СД – дисков, на которых имелись видеофайлы, которые согласно протоколу комплексного искусствоведческого исследования от 06 декабря 2014 года содержат порнографические кино-видеоматериалы, то есть демонстрируют в открытой форме натуралистические элементы полового акта в грубой, непристойной и циничной форме с фиксацией внимания зрителя на физиологических аспектах половой жизни и половых органах человека, явно преследующие цель возбуждения половых инстинктов, а также содержат изображения порнографического характера с участием лиц, не достигших 14-летнего возраста.Согласно информации, содержащейся в протоколе обыска по месту жительства Богрес Д.С.Х. по адресу: <адрес>, у осужденного изъят компьютер (ноутбук) «ASUS» серийный номер BANOCY 200304215, в котором в разделе 2 накопителя на жестких магнитных дисках каталога «user\henrique» содержалось более 1000 фото видеофайлов, содержащих изображения порнографического характера с участием детей, не достигших 14-летнего возраста.Понятые П. и Р. подтвердили законность проведения данного следственного действия. Доводы адвоката о различиях в номере изъятого компьютера и представленного на исследование неубедительны, поскольку в судебном заседании осужденный подтвердил принадлежность изъятого у него ноутбука и сообщил, что именно с него он производил обмен фото и видеофайлами. Изъятый у осужденного компьютер был направлен на компьютерную экспертизу, согласно выводам которой, на накопителе на жестких магнитных дисках, обнаружены сведения о посещении страниц глобальной сети Интернет пользователем «Henrique». На компьютере имеется беспроводной сетевой адаптер, а на накопителе на жестких магнитных дисках имеются три файла с наименованиями «458.3gp», «Video 1-Sexy little body.flv» и «Video 2-Sexy little body.flv». В ходе экспертного исследования указанные файлы записаны на оптический диск однократной записи CD-R.Доводы апелляционной жалобы о том, что не установлено наличие на компьютере осужденного сведений об электронной почте h, судебная коллегия считает неубедительными, поскольку они высказаны вопреки материалам дела. Согласно выводов вышеуказанной компьютерной экспертизы, на накопителе на жестких магнитных дисках портативного переносного компьютера, изъятого у осужденного, имеется информация об адресе электронной почты с наименованием h, которая содержится в сведениях о посещении страниц Интернет. Выводами комплексной искусствоведческой экспертизы установлено, что исследованные видео и фотофайлы, которые были скопированы с компьютера Боргес Д.С.Х., изъятого в ходе обыска 06 декабря 2013 года, а также на одном оптическом диске, прилагаемом к заключению эксперта № от 22 января 2014 года запечатлены сцены с намеренно подробным (детальным) изображением половых органов и анатомо-физиологических подробностей сексуальных действий, непосредственным объектом которых являются несовершеннолетние лица, в том числе не достигшие 14-летнего возраста. В указанных видеофайлах отсутствуют какие-либо сюжетные линии. Данные видеофайлы не являются произведениями киноискусства и не представляют какую-либо культурную ценность.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция не находит оснований сомневаться в правильности выводов суда относительно виновности осужденного Боргес Д.С.Х. в совершении инкриминируемого ему преступного деяния.

Судом правильно, с учетом показаний самого осужденного, признанных достоверными, установлено время совершения преступления, при этом приобретение им компьютера в декабря 2012 года не исключает возможность осуществления им действий, связанных с распространением и хранением в целях распространения материалов с фотографическими изображениями несовершеннолетних с использованием других компьютерных устройств.

Таким образом, всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, сопоставив их друг с другом, оценив в совокупности, суд пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела, признав Боргес Д.С.Х. виновным в совершении преступления и дав содеянному им правильную юридическую оценку, верно квалифицировав его действия по п.«г» ч.2 ст.242.1 УК РФ.

Дело рассмотрено судом в полном соответствии с принципом состязательности сторон, которым были представлены равные права в предоставлении доказательств.

Утверждения адвоката Вивтюк О.К. о допущенных судом первой инстанции нарушениях уголовно – процессуального закона, в том числе тайны совещательной комнаты, судебная коллегия считает необоснованными.

Проверкой дела в апелляционном порядке не установлено каких-либо нарушений процессуальных норм, влекущих отмену приговора. Достоверных данных о нарушении участвующим в деле прокурором тайны совещательной комнаты в деле не содержится и, кроме как заявлением адвоката об этом, объективными доказательствами не подтверждается.

С учетом этого, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы адвоката Вивтюк О.К. не имеется.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно ст.6 ч.3 ст.60 УК РФ наказание и иные меры уголовно – правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. При назначении наказания также учитываются обстоятельства, смягчающие наказание, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Эти требования закона судом при рассмотрении уголовного дела должным образом выполнены не были.

Судом не учтены в полной мере обстоятельства совершения преступления, а так же данные о личности осужденного, обстоятельства, смягчающие наказание, что повлекло назначение Боргес Д.С.Х. явно несправедливого наказания вследствие чрезмерной суровости.

Суд первой инстанции, назначая осужденному наказание в виде лишения свободы на срок 4 года, в полной мере не учел, что распространение материалов с фотографическими изображениями несовершеннолетних заключалось в обмене ими с другими пользователями посредством закрытой переписки.

Судебная коллегия принимает во внимание смягчающие наказание обстоятельства – явку с повинной, активное способствование раскрытию преступления, выразившееся в даче правдивых и последовательных показаний, раскаяние в содеянном, молодой возраст, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств и с учетом установленных судом данных, положительно характеризующих личность осужденного признает смягчающие наказание обстоятельства исключительным и считает, что наказание Боргес Д.С.Х. должно быть назначено с применением ст.64 УК РФ, то есть ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч.2 ст.242.1 УК РФ.

Кроме того, принимая во внимание фактические обстоятельства совершенного осужденным преступления, а также степень его общественной опасности, положительные данные о личности, наличие исключительных смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, судебная коллегия считает возможным в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ изменить категорию преступления совершенного Боргес Д.С.Х. на менее тяжкую, и считать его осужденным за преступление средней тяжести.

С учетом этого наказание в виде лишения свободы он должен отбывать на основании п.«а» ч.1 ст.58 УК РФ в колонии-поселении, так как ранее осужденный не отбывал лишение свободы.

При таких обстоятельствах апелляционное представление государственного обвинителя и апелляционные жалобы осужденного и его адвоката Шелест Т.А. подлежат удовлетворению частично.

Руководствуясь ст.389.20,, ст.389.26, ст.389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Октябрьского районного суда г.Белгорода от 04 июня 2014 года в отношении Боргес Д.С.Х. изменить.

Признать обстоятельства, смягчающее наказание Боргес Д.С.Х. исключительным и применить при назначении наказания ст.64 УК РФ.

В соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ изменить категорию преступления на менее тяжкую, считать совершенное Боргес Д.С.Х. преступление средней тяжести.

Смягчить назначенное Боргес Д.С.Х. наказание в виде лишения свободы по п.«г» ч.2 ст.242.1 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ до 1 года 6 месяцев с отбыванием в колонии-поселении.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление и апелляционные жалобы осужденного и адвоката Шелест Т.А. удовлетворить частично.

Апелляционную жалобу адвоката Вивтюк О.К. оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи