Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника осужденного ФИО1 – адвоката Максимовой Т.Н. на приговор Курганского городского суда Курганской области от 23 мая 2016 года, по которому

ФИО1, родившийся <...>, судимый 5 мая 2014 года по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года,

осужден за совершение двадцати одного преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы за каждое, по ч. 1 ст. 159 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено 7 лет лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору от 5 мая 2014 года отменено и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 5 мая 2014 года, и окончательно назначено 9 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Признан невиновным и оправдан по обвинению в совершении трех преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159 УК РФ (в отношении См., Кр.,Вр. ), преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ, на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с непричастностью к совершению преступлений.

В счет возмещения ущерба, причиненного преступлением с ФИО1 взыскано:

<...>

Постановлено взыскать с ФИО1 в доход государства процессуальные издержки в виде сумм, выплаченных в качестве вознаграждения защитникам по назначению следователя, в размере <...> рублей и стоимость экспертиз в размере <...> рубля, всего <...> рублей.

Заслушав доклад судьи Артемьевой Г.А., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, апелляционной жалобы и возражений на нее, выступление защитника осужденного ФИО1 – адвоката Максимовой Т.Н., поддержавшей доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Ветровой Ю.В., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда ФИО1 признан виновным в совершении двадцати одного мошенничества с причинением значительного ущерба О., Г., Ш., К., Б., Ж., П., К., Шт., М., Н., Бл., П., С., Щ., В., Кл., А., Л., З., Кз.

Этим же приговором суда ФИО1 признан виновным в совершении мошенничества в отношении Жд.,., а так же в покушении на мошенничество, совершенном в крупном размере в отношении Шт..

Преступления совершены в период с <...> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

ФИО1 в судебном заседании виновным себя по предъявленному обвинению не признал.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник осужденного ФИО1 – адвокат Максимова Т.Н. просит приговор отменить в связи с нарушением уголовно-процессуального закона и несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, ФИО1 оправдать или уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, или возвратить прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом. Выводы суда о совершении ФИО1 мошенничества считает необоснованными, поскольку материалы дела не подтверждают виновность ФИО1. Считает, что судом не принято во внимание, что основное и единственное доказательство вины ФИО1 – заключение фоноскопической экспертизы получено с нарушением установленного законом порядка. Указывает на незаконность получения образцов голоса ФИО1 и на то, что не было выяснено, именно ли образцы голоса ФИО1 были направлены эксперту, поскольку диск следователем не изымался, не был осмотрен и приобщен к материалам дела, запись не прослушивалась. Считает, что выводы суда о предоставлении эксперту именно данного диска с образцами голоса ФИО1 основаны на предположениях. Указывает, что при осмотре диска в суде обозначения на упаковке диска не соответствовали обозначениям, указанным следователем при назначении экспертизы, пакет был поврежден, вместо двух печатей на нем было три печати. В судебном заседании Х. не смог пояснить, оформлялись ли результаты его беседы с ФИО1 и применялись ли технические средства. Считает, что источник происхождения диска в деле не установлен. Фоноскопические экспертизы назначены по надуманным следователем вопросам в коммерческой фирме, которая, по ее мнению, не является экспертным учреждением, и сотрудники данной фирмы не обладают статусом судебных экспертов, судом не дана оценка данным заключениям. Указанные ею нарушения не устранимы в судебном заседании. В ходе предварительного следствия ФИО1 заявлял отвод экспертам и ходатайствовал о назначении повторной экспертизы, но ходатайство было необоснованно отклонено следователем. Суд ограничил сторону защиты на предоставление и оспаривание доказательств, предоставленных стороной обвинения. Считает, что суд необоснованно отклонил ее ходатайство о проведении судебной экспертизы и рецензировании заключений экспертов, результаты которых могли бы подтвердить невиновность ФИО1. Обращает внимание на то, что во время обыска в жилище ФИО1 были обнаружены сотовые телефоны, ноутбук, банковские карты, сим-карты, данные предметы были изъяты, но не признаны вещественными доказательствами и не приобщены к материалам дела. Данные обстоятельства суд не принял во внимание. В ходе проведения обыска в жилище Р. были обнаружены сотовые телефоны, в том числе и те, с которых производилась рассылка смс-сообщений с текстом о списании денежных средств, банковские карты, сим-карты в то время, как ФИО1 находился под административным арестом.Указанные предметы не принадлежали ФИО1, что подтверждает его непричастность к совершению преступлений. Обращает внимание, что согласно заключению эксперта № <...>, при исследовании сотового телефона, изъятого в ходе обыска у Р., обнаружены рассылки смс-сообщений потерпевшим в то время как, ФИО1 находился под административным арестом.Указывает, что обвинительное заключение не соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ, поскольку судом в нарушение ст. 252 УПК РФ было изменено место совершения преступления, указанное в обвинительном заключении, что влечет несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, изложенным в обвинительном заключении и постановлении о привлечении в качестве обвиняемого. Считает, что тем самым судом было нарушено право обвиняемого на защиту. По ее мнению, отсутствует совокупность доказательств виновности ФИО1.

В возражениях на апелляционную жалобу защитника осужденного ФИО1 – адвоката Максимовой Т.Н. государственный обвинитель Карецкий А.А. просит приговор оставить без изменения как законный и обоснованный, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В возражениях на апелляционную жалобу защитника осужденного ФИО1 – адвоката Максимовой Т.Н. потерпевшие Ш.,Р. просят приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как видно из материалов дела, в процессе расследования и в ходе судебного разбирательства нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих в соответствии со ст. 389.17 УПК РФ отмену приговора, по делу не допущено.

Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод о доказанной виновности ФИО1 в совершении мошенничества в отношении потерпевших О., Г., Ш., К., Б., Ж., П., К., Шт., М., Н., Бл., П., С., Щ., В., Кл., А., Л., З., Кз. и в покушении на мошенничество в отношении Шт. на основе объективной оценки исследованных в судебном разбирательстве дела убедительных, достаточных и допустимых доказательств, содержание и анализ которых приведены в приговоре.

В приговоре проанализированы все представленные суду доказательства, которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда, и которым суд не дал бы оценки в приговоре, в деле не имеется.

Доводы жалобы защитника осужденного – адвоката Максимовой о непричастности ФИО1 к совершению преступлений, об отсутствии достаточных доказательств его виновности, а также утверждение о том, что обвинение построено на недопустимых доказательствах и на предположениях, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку они опровергаются исследованными судом доказательствами.

Виновность осужденного подтверждается показаниями потерпевших, свидетелей Р.Д., Р.Т., Р., П., Х. письменными материалами дела.

Обстоятельства совершения мошенничеств и покушения на мошенничестводостоверно установлены судом на основании показаний потерпевших, пояснивших, что им на сотовые телефоны поступали СМС – сообщения о том, что их заявка на перевод денежных средств принята. При осуществлении звонков на указанный в СМС номер им отвечал мужчина, который представлялся сотрудником банка и подтверждал информацию, указанную в СМС, и по указанию которого, якобы для отмены незаконной операции, потерпевшие сообщали ему свои данные, данные банковской карты, одноразовые пароли, после чего с их банковских карт списывались денежные средства.

Показания потерпевших подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами:

- сведениями банков о перечислении или попытке перечисления денежных средств потерпевших, принадлежности банковских карт;

- результатами прослушивания телефонных переговоров, согласно которым потерпевшие разговаривают с мужчиной, представляющимся сотрудником банка;

- информацией операторов сотовой связи о принадлежности абонентских номеров лицам, фактически не существующим, и о нахождении абонентского номера, с которого были направлены смс-сообщения, в зоне действия базовой станции, расположенной по <...>;

- заключениями фоноскопических экспертиз, согласно выводам которых, с потерпевшими разговаривал ФИО1;

- протоколом обыска в жилище Р., согласно которому из квартиры изъяты сотовые телефоны «Нокиа» с имей – кодами <...>, сим-карты «Ростелеком», «Вымпелком», в том числе имеющие абонентские номера <...>, банковские карты ОАО «Сбербанк России»» <...>, удостоверение на имя Хр. с фотографией ФИО1;

- заключением эксперта № <...>, согласно которому в памяти телефона «Нокиа» с имей - кодом <...> обнаружены черновики смс – сообщений (для создания рассылки) с текстом: 900/Заявка на перевод <...> руб с Б/К принята. Инф. <...>, сообщения, переданные в режиме рассылки с аналогичным текстом, не завершена рассылка сообщений с аналогичным текстом. В памяти телефона «Нокиа» с имей – кодом <...> обнаружены черновики таких же смс – сообщений, лишь информация <...> для создания рассылки, переданные в режиме рассылки;

- протоколом осмотра компакт-диска, предоставленного АО «КИВИ банк», с информацией об аккаунте <...>;

- показаниями свидетеля Р., пояснившей, что ФИО1 является ей родственником, последний часто встречался с ее сыном Рз.. Сын занимает отдельную комнату, запирающуюся на замок. После производства обыска на ее вопрос, что он совершил, сын ей ответил, что он ни причем;

- показаниями свидетеля Р.Т.., пояснившей, что ее сын А. и их родственник Р.И. общались между собой;

- показаниями свидетеля П., пояснившей, что летом 2014 года она оформляла на свое имя банковскую карту ОАО «Сбербанк России», которую вскоре потеряла. Поскольку пин-код она не запоминает, возможно, записала его на банковской карте;

- показаниями свидетеля Р.Д.., пояснившего, что в 2012-2013 годах оформлял на свое имя две банковские карты ОАО «Сбербанк России», но постоянно пользовался только одной, второй картой воспользовался один раз, она хранилась у него дома. Карту никому не передавал, возможно, он ее потерял.

Согласно показаниям свидетеля Х., оперуполномоченного оперативного отдела ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Курганской области, он проводил оперативно-розыскное мероприятие «Сбор образцов голоса для сравнительного исследования», беседовал с ФИО1, на столе было установлено специально закамуфлированное техническое средство с целью проведения скрытой аудиозаписи и видеозаписи.

Вопреки доводам жалобы защитника осужденного, протокол судебного заседания не содержит показаний свидетеля Х. о том, что результаты его беседы с ФИО1 не оформлялись и технические средства не применялись.

Суд в приговоре подробно изложил существо показаний указанных лиц, письменных доказательств, обоснованно признал их достоверными, не содержащими существенных противоречий, мотивировав свои выводы в приговоре.

Давая оценку материалам о результатах оперативно-розыскной деятельности, с учетом положений ст. 89 УПК РФ суд правильно указал, что оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с положениями Федерального закона от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности», приказом от 27 сентября 2013 года «Об утверждении инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд».

Результаты оперативно-розыскной деятельности, зафиксированные в оперативно-служебных документах, проверены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и подтверждаются исследованными в суде доказательствами.

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника осужденного о признании недопустимым доказательством заключения фоноскопических экспертиз, поскольку при их назначении и проведении были нарушены требования уголовно-процессуального закона по получению образцов голоса ФИО1, суд правильно не усмотрел нарушений уголовно-процессуального закона.

Так, в ходе предварительного расследования образцы голоса ФИО1, полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, были использованы и исследованы при проведении фоноскопической экспертизы.

Судом было установлено, что следователем принимались меры к получению от ФИО1 образцов его голоса в порядке, предусмотренном ст. 202 УПК РФ, о чем свидетельствует соответствующее постановление (т. 7, л.д. 14). Однако, как следует из протокола получения образцов для сравнительного исследования, ФИО1 отказался дать образцы своего голоса в порядке ст. 202 УПК РФ (т. 7, л.д. 215, 216).

При наличии отказа ФИО1 от дачи образцов голоса, следователем в рамках своих полномочий было дано поручение начальнику УУР УМВД России по Курганской области и Врио начальника УФСИН России по Курганской области о проведении оперативно-розыскных мероприятий, направленных на получение образцов голоса у ФИО1 для проведения фоноскопической экспертизы (т. 7, л.д. 218, 219).

Образцы голоса ФИО1 были получены в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий на основании поручения следователя, рассекречены и переданы следователю в установленном законом порядке, после чего предоставлены следователем в распоряжение экспертов.

Судебные фоноскопические экспертизы проведены в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 195 УПК РФ учреждением, которому было поручено производство судебной экспертизы, лицами, обладающими специальными знаниями и назначенными экспертами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.

Исследовав в ходе судебного заседания заключения фоноскопических экспертиз и просмотрев компакт-диск № 33с, суд установил, что на диске записана беседа, проведенная с ФИО1, и данный вывод не вызывает сомнений.

На основании установленных фактических обстоятельств дела, указывающих на то, что телефонные переговоры ФИО1 с потерпевшими и перевод их денежных средств с банковских карт происходили фактически одновременно, денежные средства путем нескольких операций в конечном счете переводились на банковские карты на имя Р.Д. и П., а также тщательного анализа исследованных в судебном заседании доказательств суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что именно ФИО1 использовал аппаратные и программные средства, доступ в «Интернет» для хищения денежных средств потерпевших, получая от них контрольную информацию и незамедлительно используя ее для перевода денежных средств, и орудия преступления: сим-карты, сотовые телефоны, банковские карты, обнаруженные в ходе обыска в квартире Р., использовались именно ФИО1

Действиям осужденного ФИО1 дана правильная правовая оценка.

Наказание ФИО1 назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных им преступлений, их количества, данных о его личности, при отсутствии смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств.

Выводы суда о необходимости назначения ФИО1 наказания в виде лишения свободы и об отсутствии оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ мотивированы в приговоре, оснований не согласиться с ними судебная коллегия не усматривает.

Вид исправительного учреждения для отбывания осужденным наказания назначен правильно, в соответствии с положениями п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ – исправительная колония общего режима.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно УПК РФ, суммы, израсходованные на производство судебных экспертиз в экспертных учреждениях, не относятся к процессуальным издержкам и не подлежат взысканию с осужденных, если судебные экспертизы проводятся в государственном экспертном учреждении при исполнении экспертом обязанностей в порядке служебного задания.

При наличии развитой системы государственных экспертных учреждений в Курганской и близлежащих областях следователь 4 февраля 2015 года назначил проведение фоноскопической экспертизы в ООО НПО «Эксперт Союз», находящееся в Нижнем Новгороде, мотивировав свое решение тем, что длительность производства экспертизы повлечет нарушение положений ст. 6.1 УПК РФ, предусматривающих осуществление уголовного судопроизводства в разумный срок.

Вместе с тем при ознакомлении обвиняемого с постановлениями о назначении по делу многочисленных фоноскопических экспертиз следователь не разъяснил ФИО1 положения п. 4 ч. 2 ст. 131, ч. 1 ст. 132 УПК РФ, в соответствии с которыми затраты на проведение экспертиз, проведенных вне государственных экспертных учреждений, относятся к процессуальным издержкам и могут быть взысканы с осужденного.

При таких обстоятельствах решение суда о взыскании процессуальных издержек с осужденного в части стоимости экспертиз является необоснованным и подлежит исключению из приговора.

Иные доводы апелляционной жалобы не влияют на выводы судебной коллегии об отсутствии оснований для отмены или изменения приговора в остальной его части.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Курганского городского суда Курганской области от 23 мая 2016 года в отношении ФИО1 изменить.

Уточнить описательную часть приговора указанием о совершении ФИО1 хищений в период с <...>.

Исключить указание о взыскании с ФИО1 в доход государства процессуальных издержек в части стоимости экспертиз в размере <...> рубля.

В остальном приговороставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи