Гражданский кодекс часть 1

осужденного ФИО1, его защитников - адвоката Ушакова В.М., представившего удостоверение ..., ордер ..., адвоката Железнякова Н.В., представившего удостоверение ..., ордер ...,

при секретаре Балданове Б.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании ... апелляционные жалобы осужденного ФИО1, адвокатов Ушакова В.И., Железнякова Н.В. на приговор Железнодорожного районного суда <...> от ..., которым

ФИО1, родившийся ... в <...><...> ранее судимый ...<...> районным судом <...> по п. «г» ч. 2 ст. 256, ч. 1 ст. 318 УК РФ с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года,

- осужден по ч.2 ст.228 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от ... и на основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по предыдущему приговору окончательно назначено к отбытию 4 года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Гомбоева В.Д., объяснение осужденного ФИО1, мнение адвокатов Ушакова В.И., Железнякова Н.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Цыремпиловой И.В., полагавшей приговор суда оставить без изменения, суд

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда ФИО1 признан виновным в том, что ... в период времени до <...> часов <...> минут без цели сбыта, управляя автомобилем марки «<...>» с государственным регистрационным знаком <...>, двигаясь по <...>, незаконно перевозил наркотическое средство <...> общей массой <...>. <...>

С <...> часов <...> минут до <...> у железнодорожного переезда, расположенного по <...>, в ходе проведения сотрудниками УФСБ <...> оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», в ходе досмотра автомобиля марки «<...> с государственным регистрационным знаком <...> на полу перед передним пассажирским сидением было обнаружено и изъято наркотическое средство - <...> общей массой <...>

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в описательной части приговора.

В судебном заседании ФИО1 вину в совершении преступления не признал.

В апелляционных жалобах (основной и дополнительной) осужденный ФИО1 просит приговор суда отменить. Указывает, что суд первой инстанции не учел изменение его показаний, что он опасался М поэтому перевозил данные мешки. Выводы суда о том, что его позиция является способом защиты с целью уклонения от уголовной ответственности не находит своего подтверждения. Сотрудники УФСБ спровоцировали преступление. В его действиях отсутствует состав преступления. Вывод суда о том, что он был за рулем автомобиля и поэтому осуществлял незаконную перевозку является несостоятельным и не основан на фактических обстоятельствах дела. Факт того, что он управлял автомобилем, в котором его попутчик перевозил наркотики, не может свидетельствовать о наличии в его действиях состава преступления, так как наркотики его попутчика ему не принадлежали.

В апелляционной жалобе адвокат Ушаков В.И. просит приговор суда отменить. Указывает, что показания единственного свидетеля М по эпизоду от ... о том, что ФИО1 собирался ехать в <...> за наркотическим средством, являются косвенными. При этом показания М были собраны в нарушение ч.1 ст.237 УПК РФ, то есть после того как уголовное дело в феврале 2015 года было возвращено прокурору в порядке ч. 1 ст. 237 УПК РФ. Суд положил в основу приговора показания ФИО1, других доказательств о том, что он понимал, что перевозит мешки с <...> в процессе судебного расследования не добыто. Не имея каких-либо иных доказательств, подтверждающих наличие умысла у ФИО1 на перевозку мешков М суд нарушил требования ч. 3 ст. 15 УПК РФ.

При ощупывании в суде им мешков с боков прощупывались только стебли (стволы), в связи с чем им к следующему судебному заседанию было подано письменное ходатайство о повторном осмотре содержимого мешков, в чем ему было необоснованно отказано. О том, что будет допрашиваться в качестве свидетеля эксперт П ни он, ни адвокат Железняков не были уведомлены, то есть, суд по собственной инициативе вызвал на допрос эксперта. П допросили в его отсутствие, поскольку он заболел.

В отсутствии постановления о возбуждении уголовного дела в отношении ФИО1, суд не мог вынести обвинительный приговор по эпизоду от ... в связи с существенным нарушением прав ФИО1 на защиту своих интересов. Суд в нарушение ст. ст.17, 88 УПК РФ сослался на показания в суде заинтересованного лица оперативного сотрудника Б

Если М не совершал преступления, то у ФИО1 нет состава преступления в виде перевозки наркотического вещества, так как ФИО1 перевозил М у которого отсутствует состав преступления, а не траву <...> принадлежащую М Обвинение скрябину по двум эпизодам было предъявлено ... после чего уголовное дело поступило в суд. Однако суд в порядке п.1. ч.1. ст. 237 УПК РФ вернул уголовное дело прокурору. Орган предварительного расследования в нарушение п. 1 ч.1 ст. 237 УПК РФ, собрав дополнительное доказательство в виде допроса М, вновь вынес постановление о привлечении ФИО1 в качестве обвиняемого, ничего фактически не изменив по сравнению с постановлением о привлечении от ... Сторона защиты вновь заявила ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору в порядке п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ, однако им было отказано.

В нарушение ч.1 ст.252 УПК РФ суд признал ФИО1 виновным, вменив ему новый квалифицирующий признак – перевозка, который ранее не предъявлялся, что является существенным нарушением права на защиту своих интересов. В данном случае ОРМ «Наблюдение» по эпизоду от ... проводилось в отношении М Таким образом результаты ОРМ, якобы подтверждающие виновность ФИО1, являются недопустимыми доказательствами. Суд, отменив приговор суда от ..., осудил ФИО1 по правилам ст.70 УК РФ и путем частичного сложения приговоров назначил окончательную меру наказания в виде 4 лет лишения свободы. Считает, что суд, назначив наказание ниже низшего предела, одновременно назначил почти максимальный срок наказания по отмененному приговору Баргузинского районного суда РБ от ....

В апелляционной жалобе адвокат Железняков Н.В. просит приговор суда отменить. Указывает, что ... председательствующему судье Хаджаеву С.Х. было подано ходатайство об исключении доказательств по делу – материалов ОРМ, проведенных с нарушением закона. Данный пункт ходатайства не рассмотрен, судом правовая оценка не дана. Показания свидетелей обвинения констатируют лишь факт присутствия ФИО1 на месте обнаружения и изъятия наркотического средства .... Кроме того, в судебном заседании достоверно установлено, что ФИО1 не приобретал наркотического средства и не распоряжался им по своему усмотрению, которые вменила ему сторона обвинения. В ходе судебного следствия доказательств, свидетельствующих о наличии у ФИО1 умысла на незаконную перевозку наркотических средств, стороной обвинения предоставлено не было. Расценивая действия ФИО1 как деяние, предусмотренное ст.228 УК РФ, суд не учел, что субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной формой вины, то есть умысел должен быть направлен на перевозку именно – наркотических средств, а не лица, которое владеет и хранит при себе наркотические средства.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнения сторон, суд не находит оснований для отмены приговора суда.

Судом сделан обоснованный вывод о том, что виновность ФИО1 в совершении инкриминируемого преступления нашла свое полное подтверждение совокупностью доказательств, надлежащим образом исследованных, оцененных и приведенных в приговоре суда.

Из показаний осужденного ФИО1 в судебном заседании установлено, что ... он собрался в сторону <...>, хотел приобрести наркотические средства. Позвонил М так как тот до этого попросил его съездить за вещами. Вместе они поехали в <...>, где он высадил М а сам направился на <...> чтобы приобрести наркотическое средство. Там он не приобрёл наркотические средства, а приобрёл мясо, которое положил в багажник. После чего он поехал в сторону <...>, там у него тоже не получилось ничего приобрести. Тогда он направился в сторону <...> Он позвонил М заехал в <...> и забрал его. Они направились в сторону <...>. По дороге М попросил его остановиться в 3-4 км. от стационарного поста «<...> Около водосточной трубы тот вышел. Он подумал, что М пошёл в туалет. Через некоторое время М принёс мешки, которые вытащил из трубы. При этом ФИО1 предположил, что в данных мешках находится наркотическое средство - <...> Он не сказал М выбросить данные мешки с <...> т.к. надеялся, что последний с ним поделится в <...>, так как у него самого ничего не получилось достать. Один из мешков был полный, завязан под самое горло. Это были мешки из-под кормосмеси, белые. Второй мешок был набит наполовину, завязан на узел. Приехав в <...>, на переезде по <...> их остановили сотрудники ГАИ, потом сотрудники ФСБ доставили в управление.

Показания осужденного суд обоснованно положил в основу приговора, так как они согласуются с другими исследованными доказательствами. Изменение показаний подсудимого, что он опасался М из-за его психического состояния, поэтому перевозил наркотическое средство, суд обоснованно расценил как способ защиты и попытку уйти от уголовной ответственности.

Из показаний свидетеля Б следует, что в марте 2014 года поступила оперативная информация о причастности ФИО1 к незаконному обороту наркотических средств. Кроме того, имелась информация о том, что указанный гражданин, используя других лиц, намерен перевезти наркотические средства. Одно из таких лиц был М. Была получена санкция на проведение ОРМ «Наблюдение» в отношении М и иных лиц, которые могут перевозить наркотические средства. ... около 7 часов утра он с сотрудником ФСБ С направились в район железнодорожного переезда в <...> на служебном автомобиле. Для проведения ОРМ были приглашены 2 незаинтересованных лица, которые находились на автозаправке <...> Обратились к сотрудникам ДПС, чтобы те остановили автомобиль, дали им устную ориентировку. Приехав по указанному адресу, они остановились со стороны автозаправочной станции, на треугольнике безопасности. В <...> часов <...> минут или <...> минут, автомобиль марки <...> следовавший со стороны <...> в сторону центра города, был остановлен сотрудниками ДПС для проверки документов. Они подошли к автомашине, представились, предъявили документы. За рулём автомобиля находился ФИО1, в салоне сидел М и Л. Им было известно о том, что ФИО1 организовал перевозку, но будет ли он сам находиться в автомобиле, известно не было. Л сидел на заднем пассажирском сиденье. Указанным лицам было предложено выйти, объявили им, что в отношении них проводится ОРМ «Наблюдение», в ходе чего с их согласия они должны досмотреть транспортное средство. Первым вышел ФИО1, так как он был за рулём, затем вышли остальные. При этом находящиеся люди были раздетые, в салоне автомобиля было тепло, оттуда исходил запах <...> На вопросы, имеются ли у них запрещённые к обороту предметы либо наркотические вещества, М выдал наркотические вещества, которые находились в двух хозяйственных мешках, расположенных у переднего пассажирского сиденья, в ногах. М дал пояснения о том, что это наркотические вещества и принадлежат ему, везёт он их из района. Мешки были объёмом 50 килограмм, изготовленные из полипропилена, белого цвета, один был полный, второй на треть или на четверть наполнен. Мешки были вскрыты, в них находилась <...> корней не было, были только макушки <...> с кусочками стеблей, после чего опечатаны, заверены ярлыками обеспечения сохранности, на них все присутствующие расписались. В связи с тем, что М изначально сообщил, что мешки с наркотическим средством принадлежат ему, материалы дела были переданы в следствие в отношении М. В ходе следствия было установлено, что перевозку наркотических средств организовал ФИО1, а М оказался в данном автомобиле в последний момент, так как ФИО1 обратился к нему в день отъезда исообщил, что он намерен поехать в <...> и предложил поехать с ним. В следственное подразделение были представлены материалы оперативно-технических мероприятий «прослушивание телефонных переговоров», где прослеживается, что ФИО1 изыскивал возможность перевести наркотические средства из <...>. Для этого ему необходимы были денежные средства, чтобы заправить автомобиль, для чего он обращался к нескольким людям и планировал выезд. ОРМ проводилось в отношении М так как в режиме «онлайн» (если человек только что переговорил по телефону) прослушивание телефонных переговоров ФИО1 было невозможным. Была оперативная информация о намерениях выезда М Уже позже были предоставлены материалы телефонных переговоров, из которых было установлено, что наркотическое средство принадлежало ФИО1, а М себя оговорил. М сел в автомобиль и поехал со ФИО1 только потому, что ему дома нечем было заняться.

Ссылка на показания свидетеля Б не является нарушением требований ст.ст.17, 88 УПК РФ, так как он допрошен по обстоятельствам проведения оперативного мероприятия.

Из заключения эксперта ... от ... следует, что в двух мешках находятся вещества растительного происхождения, измельченные, похожие на верхушечные части растения <...>. Вещества растительного происхождения, общей массой <...><...> принадлежащие М.В.В. и обнаруженные в результате проведения ОРМ Наблюдение», являются наркотическим средством - <...> Общее количество <...> высушенной до постоянной массы, составляет <...>

Вопреки доводам апелляционной жалобы сведения относительно внешнего описания <...> – верхушечных частей растения <...> подтверждаются протоколом осмотра предметов и осмотром наркотического средства в судебном заседании.

Согласно аудиозаписям ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров», исследованными в судебном заседании, из содержания переговоров следует, что ФИО1... в обеденное время выехал на автомашине, взяв с собой М.В.В., по пути намереваясь забрать Л в сторону <...> за приобретением наркотических средств <...>

Таким образом, учитывая показания подсудимого о том, что он ранее употреблял наркотические средства <...> сам выехал ... в <...> для их приобретения, оценивая аудиозапись ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров» от ... о намерении ФИО1 приобрести наркотическое средство, суд правильно пришел к выводу, что ФИО1, осознавая, что в мешках находится наркотическое средство <...> и, рассчитывая на получение вознаграждения в виде его части, осуществлял незаконную перевозку данного наркотического средства на автомобиле <...> с государственным регистрационным знаком <...> до <...> часов <...> минут ... до момента его остановки у железнодорожного переезда по <...>.

Факт того, что умыслом ФИО1 охватывалась незаконная перевозка наркотического средства косвенно подтверждается показаниями Б.И.Б. о том, что из салона автомашины исходил запах <...>; показаниями эксперта П.Е.В., что от мешков с веществом был ощутим запах конопли.

Оснований не доверять показаниям вышеуказанных свидетелей у суда не имелось.

В нарушение общего порядка перевозки наркотических средств, установленного статьей 21 Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах» ФИО1 использовал автомобиль не для цели хранения наркотического средства во время поездки, а как средство перемещения наркотика в другой населённый пункт на значительное расстояние.

Оценив совокупность исследованных доказательств, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины ФИО1 и правильно квалифицировал его действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконная перевозка без цели сбыта наркотических средств, совершенная в крупном размере.

Доводы апелляционных жалоб оставлены без удовлетворения. Являются несостоятельными доводы осужденного о провокации со стороны сотрудников УФСБ, так как умысел на перевозку наркотических средств сформировался у ФИО1 независимо от деятельности правоохранительных органов.

Несостоятельны доводы о незаконном уголовном преследовании скрябина. Статья 146 УПК РФ, регламентирующая порядок возбуждения уголовного дела публичного обвинения, не требует установления на стадии возбуждения уголовного дела каждого соучастника совершившего преступление. При этом, указанная норма не ставит реализацию полномочий на возбуждение уголовного дела в зависимость от факта установления всех лиц, причастных к преступлению. Единственным условием для этого, согласно ст.140, ч.1 ст.146 УПК РФ являются повод и основание для возбуждения уголовного дела. Уголовно-процессуальный закон не требует предварительно до принятия решения о возбуждении уголовного дела устанавливать все признаки состава преступления, включая субъект. Прямого указания в законе о том, что уголовные дела по признакам преступлений, предусмотренных главой 25 УК РФ, возбуждаются не иначе, как в отношении конкретного лица, не имеется, за исключением случаев, когда уголовное дело возбуждается в порядке ст.448 УПК РФ в отношении лиц, указанных в ст. 447 УПК РФ, к каковым ФИО1 не относится.

Вопреки доводам апелляционной жалобы до возвращения уголовного дела прокурору ФИО1 инкриминировался состав перевозки наркотических средств.

Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора судом указано, что все иные доказательства признает допустимыми, в том числе результаты оперативно-розыскного мероприятия.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона при назначении наказания не допущено.

Наказание ФИО1 назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, соразмерно содеянному, с учетом обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о его личности.

Приговор суда является законным, обоснованным, оснований для удовлетворения доводов апелляционных жалоб не имеется.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

В качестве доказательств вины ФИО1 суд привел показания свидетеля М на предварительном следствии. Однако эти показания не могут быть признаны допустимыми. В феврале 2015 года уголовное дело было возвращено прокурору в порядке ч.1 ст.237 УПК РФ. Однако орган предварительного расследования в нарушение п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ, собрал дополнительное доказательство в виде допроса М и вновь направил уголовное дело в суд. В соответствии с позицией Конституционного Суда РФ после возвращения уголовного дела прокурору орган расследования не вправе восполнять неполноту предварительного следствия.

При таких обстоятельствах показания свидетеля М на предварительном следствии подлежат исключению из приговора, что не влияет на законность и обоснованность приговора, на доказанность вины ФИО1.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.9, 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Железнодорожного районного суда <...> от ... в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из его описательно-мотивировочной части ссылку суда как на доказательство вины осужденного на показания свидетеля М на предварительном следствии.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного ФИО1, адвокатов Ушакова В.И. и Железнякова Н.В. без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: