Гражданский кодекс часть 1

Судебная коллегия по уголовным делам Самарского областного суда в составе : председательствующего судьи Махарова А.Ш., судей Васильевой О.М. и Свиридова Д.В., при секретаре ФИО6, с участием прокурора ФИО7, осужденного Луковникова А.А., адвоката ФИО9, представителя потерпевшего ФИО8 рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу адвоката ФИО9 на приговор Автозаводского районного суда г. Тольятти Самарской области от 11.12.2017 года, которым

Луковников А.А., <данные изъяты>

осужден по ст. 159 ч. 3 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Махарова А.Ш., осужденного Луковникова А.А., адвоката ФИО9, поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора ФИО7, представителя потерпевшего ФИО8, полагавших необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

В апелляционной жалобе адвокат ФИО9 указывает, что приговор является незаконным, поскольку вина осужденного Луковникова А.А. в совершении преступления, предусмотренного ст. 159 ч. 3 УК РФ не доказана. Доводы Луковникова А.А. о том, что ему достоверно не было известно, что банковская гарантия является поддельной, а приобретенные им и смонтированные акустические панели не являются оригинальными, предусмотренными в смете для установки, стороной обвинения не опровергнуты. При этом, в жалобе также ставится вопрос о том, что в случае если вина Луковникова А.А. доказана, то его действиям суд дал неправильную юридическую оценку, поскольку из фактических обстоятельств дела, установленных судом следует, что мошенничество совершено в сфере предпринимательской деятельности, поэтому действия осужденного, в случае доказанности его вины, должны быть квалифицированы по ст. 159.4 ч. 2 УК РФ. Кроме того, в жалобе указывается, что Луковникову А.А. назначено чрезмерно суровое наказание, без учета всех обстоятельств, при этом суд никаким образом не аргументировал в приговоре свои выводы о необходимости отбытия наказания в виде лишения свободы реально. В связи с чем, в апелляционной жалобе адвокат ФИО9 просит приговор отменить и Луковникова А.А. оправдать.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Луковникова А.А. в хищении путем мошенничества денежных средств в сумме 511 423, 15 рублей, принадлежащих Мэрии г.о. Тольятти, при проведении капитального ремонта <данные изъяты> при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре, являются правильными, основанными на полно и всесторонне исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах, которым суд дал надлежащую оценку.

Из показаний представителя потерпевшего ФИО10 следует, что ДД.ММ.ГГГГ между <данные изъяты> и <данные изъяты> в лице генерального директора Луковникова А.А. был заключен договор на осуществление капитального ремонта малого зала театра. Источником финансирования заключенного контракта являются средства бюджета г.о. Тольятти. ДД.ММ.ГГГГ директор <данные изъяты> Луковников А.А. представил в <данные изъяты> акт выполненных работ в период ДД.ММ.ГГГГ подписанный директором <данные изъяты>ДД.ММ.ГГГГ по данному акту работы были оплачены <данные изъяты> путем перечисления денежных средств с расчетного счета Департамента финансов мэрии г.о. Тольятти. Позже было установлено, что работы <данные изъяты> выполнены не в полном объеме и не качественно, то есть с нарушениями условий контракта. В связи с чем, было несколько судебных разбирательств в рамках арбитражного судопроизводства. Здание театра находиться в муниципальной собственности г.о. Тольятти, и проведение некачественных работ по ремонту данного здания влечет причинение ущерба администрации г.о. Тольятти. Денежные средства необходимые для проведения ремонта здания были перечислены из средств бюджета г.о. Тольятти на основании соглашения № от ДД.ММ.ГГГГ.

Допрошенная на предварительном следствии и в судебном заседании свидетель ФИО11, пояснила, что на должность директора <данные изъяты> она назначена с ДД.ММ.ГГГГ. Предыдущий директор театра <данные изъяты> обращалась в мэрию г.о. Тольятти для осуществления финансирования ремонта театра, в том числе малого зала. Было составлено техническое задание, разработана сметная документация. Данные документы прошли государственную экспертизу, было получено положительное заключение. Управлением организации муниципальных торгов был проведен аукцион на выполнение строительных работ и выполнение работ по строительному контролю. Победителем аукциона на осуществление ремонта малого зала театра было признано <данные изъяты> Победителем аукциона по строительному контролю стало <данные изъяты> До заключения контракта <данные изъяты> была предоставлена копия банковской гарантии, выданной КБ «КРК», которая каких-либо сомнений не вызывала, в связи с чем запрос в кредитное учреждение до момента заключения соглашения, отправлен не был. С генеральным директором <данные изъяты> Луковниковым А.А. она подписала договор от ДД.ММ.ГГГГ на проведение капитального ремонта малого зала театра. Контроль за проведением работ со стороны заказчика осуществлял заместитель директора по АХЧ ФИО12, на основании должностной инструкции. В соответствии с графиком работ ДД.ММ.ГГГГ Луковников А.А. в театр представил акт выполненных работ за период с 07 по ДД.ММ.ГГГГ. Выполненные работы принимала она лично вместе с ФИО12 Представитель <данные изъяты> с которым ДД.ММ.ГГГГ был также заключен договор на осуществления строительного контроля за проведением капитального ремонта малого зала театра, отсутствовал при приемке работ ДД.ММ.ГГГГ, в связи с тем, что <данные изъяты> не предоставило необходимую техническую документацию. Луковников А.А. сообщил, что работы, указанные в акте, выполнены в полном объеме, предоставил сертификат соответствия на акустические панели, согласно которому панели были изготовлены <данные изъяты> и полностью соответствуют техническому заданию. На момент принятия работ визуально каких-либо недостатков установлено не было, у заместителя директора по АХЧ ФИО12, имеющего специальные технические познания, не возникло никаких нареканий, в связи с чем, акт был ею подписан. Также она подписала документы на оплату выполненных работ. Представленный сертификат соответствия на акустические панели у нее, как и у ФИО12, каких-либо подозрений не вызвал. Позже она заметила деформацию одной панели. Обратилась в <данные изъяты> и настояла на проведении мероприятий строительного контроля. В ходе проведения данных мероприятий было установлено, что подрядчиком были использованы материалы ненадлежащего качества. В связи с чем, театром был направлен запрос официальному дилеру производителя акустических панелей <данные изъяты>, из ответа которого следовало, что установленные панели в малом зале не являются панелями <данные изъяты>ДД.ММ.ГГГГ Луковников А.А. обратился в <данные изъяты> для приемки оставшейся части выполненных работ. В ходе проверки было установлено, что работы выполнены не в полном объеме, в связи с чем, она отказалась подписывать акт выполненных работ до полного устранения недостатков. Однако, после этого недостатки устранены не были. С подрядчиком началась претензионная работа, которая была завершена в рамках арбитражного судопроизводства.

Допрошенный на предварительном следствии свидетель ФИО12, чьи показания оглашались в судебном заседании, с согласия сторон, давал аналогичные показания, дополнив, что Луковников А.А. предоставил на акустические панели сертификат соответствия, согласно которому акустические панели были изготовлены <данные изъяты> и полностью соответствуют техническому заданию. Визуально и насколько ему позволяло его специальное образование, с учетом представленных документов, у него не возникло каких-либо сомнений в качестве выполненных работ. В связи с чем, ФИО11 подписала представленный Луковниковым А.А. акт выполненных работ. Спустя какое-то время акустические панели постепенно стали деформироваться, что было установлено визуально. В связи с этим <данные изъяты> обратилось в <данные изъяты> и настояло на проведение мероприятий по строительному контролю. В ходе проведения данных мероприятий было установлено, что подрядчиком были использованы материалы ненадлежащего качества. В связи с этим, <данные изъяты> обратилось к официальному дилеру с целью подтвердить факт использования подрядчиком материалов надлежащего качества. ДД.ММ.ГГГГ Луковников А.А. обратился в <данные изъяты> с актом выполненных работ в соответствии с графиком. В ходе обследования помещения малого зала было установлено, что работы выполнены не в полном объеме. В связи с чем, директор отказалась подписывать акт. Представители <данные изъяты> также выявили ряд недостатков. Также театр получил ответ на запрос от официального дилера производителя панелей «Саундлюкс», согласно которому панели, установленные в малом зале <данные изъяты> не являются панелями <данные изъяты>. Луковников А.А. предоставлял ему сертификат соответствия на акустические панели, заверенные печатью <данные изъяты> убедил его, что его подпись и печать на сертификате являются доказательством того, что он отвечает за качество этих панелей. К производителю панелей для подтверждения подлинности копии сертификата он не обращался, потому что поверил Луковникову А.А.. Кроме того, Луковников А.А. представлял ему образец настенных акустических панелей «Саундлюкс», он сверил представленный образец с характеристиками панелей, указанными на сайте производителя. Внешне панели были похожи, в том числе в образце присутствовал чехол для наполнителя. ФИО13 обращал внимание на то, что у панелей перфорация имеет неровные рваные края и использован не тот наполнитель, сами панели установлены с отклонением по вертикали. При установке панелей Луковников А.А. пояснил, что панели ему продали без чехлов, но до окончания всего объема работ он эти чехлы установит, недостатки устранит. 4-5 панелей, которые имели дефекты в виде вмятин Луковников А.А. заменил. В ДД.ММ.ГГГГ он увидел, что вмятины образовались на 50-60% установленных панелей, тогда он понял, что панели установлены низкого качества. Он считает, что его средне-техническое образование по специальности «техник-электромеханик» позволяло ему увидеть все недостатки по ремонту, который был выполнен в период с 07 по ДД.ММ.ГГГГ в малом зале театра и принять данный ремонт. При приемке работ он каких-либо недостатков не увидел и сказал ФИО11, что работы, которые выполнены в соответствии с графиком, выполнены в полном объеме и качественно, отражены в акте о приемке выполненных работ. После чего ФИО11 подписала акт.

Свидетель ФИО14, допрошенный в судебном заседании, дал аналогичные пояснения.

Допрошенная в судебном заседании свидетель ФИО15, также дала аналогичные показания, дополнив, что Луковников А.А., будучи работником <данные изъяты> ранее принимал участие в ремонте театра.

Допрошенная в судебном заседании свидетель ФИО16, пояснила, что работает заместителем начальника отдела размещения муниципального заказа управления организации муниципальных торгов в Администрации г.о. Тольятти. В ДД.ММ.ГГГГ процедура участия организаций в аукционах осуществлялась на основании Федерального закона № от ДД.ММ.ГГГГ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд». Участники, ознакомившись с условиями контракта, подавали свои заявки на участие в аукционе. Для участия в аукционах участнику необходимо иметь электронно-цифровую подпись, полученную в специализированной организации, а также пройти аккредитацию на любой электронной торговой площадке. На специально открытом для проведения операций в открытом аукционе счете должна находиться необходимая сумма денег для участия в определённом аукционе. Сумма составляет от 0,5 до 5 процентов от начальной (максимальной) цены контракта. Для участия в открытом аукционе в электронной форме участник подает заявку, на специальном счете должны находиться денежные средства в размере не менее чем размер обеспечения заявки. Заявка на участие при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар, содержит согласия участника аукциона на использование товара, который содержится в документации об открытом аукционе. По итогам рассмотрения заявок специальной комиссией составляется протокол. Допущенным к аукциону участникам присваиваются номера. Участник, предложивший наиболее низкую цену, выигрывает аукцион. О проведении аукциона также составляется протокол. В последующем с победителем аукциона заключается контракт, но этим уже занимается сам заказчик.

Согласно показаниям свидетеля ФИО17 в судебном заседании пояснила, что работает в должности главного бухгалтера <данные изъяты> с ДД.ММ.ГГГГ. В ее обязанности входит ведение финансово-хозяйственной деятельности учреждения. Подняв архивные документы, ей стало известно, что деньги на капитальный ремонт театра, в том числе малого зала, были выделены и предоставлены театру в рамках утвержденного мэрией г.о. Тольятти плана финансово-хозяйственной деятельности театра на ДД.ММ.ГГГГ В ДД.ММ.ГГГГ мэрией г.о. Тольятти было предоставлено 1 300 000,00 рублей, из которых были оплачены выполненные согласно акта от ДД.ММ.ГГГГ работы <данные изъяты> - ДД.ММ.ГГГГ 1 246 000 рублей. Деньги, предоставленные театру, имеют целевое назначение, поступают на лицевой счет театра.

Свидетель ФИО18 в судебном заседании пояснила, что в <данные изъяты> она работает с ДД.ММ.ГГГГ в должности заместителя главного бухгалтера. В 2015 году было принято решение демонтировать настенные панели из малого зала театра. Была создана комиссия, в состав которой входила также и она. Был произведен демонтаж панелей, в ходе которого она увидела, что настенные панели были необработанные, наполнитель был без чехлов, поверхность у них была деформирована. В ДД.ММ.ГГГГ ремонт в Малом зале был завершен и там начались спектакли.

Свидетель ФИО19 в судебном заседании дала аналогичные показания.

Свидетель ФИО13 в судебном заседании пояснил, что с ДД.ММ.ГГГГ он работал в <данные изъяты> заместителем главного инженера. В ДД.ММ.ГГГГ между <данные изъяты> и <данные изъяты> был заключен договор на проведение технического надзора (строительного контроля) за выполнением работ по капитальному ремонту малого зала театра <данные изъяты>. Приказом директора <данные изъяты> он был назначен ответственным лицом за исполнение данного договора. В его обязанности входила проверка ведения подрядчиком исполнительной документации; соблюдение графика выполнения работ и контроль за работами. Капитальный ремонт малого зала должен был быть закончен к ДД.ММ.ГГГГ. В ДД.ММ.ГГГГ он пришел с плановой проверкой в малый зал театра и увидел, что часть акустических панелей были установлены на стены, а часть находилась на полу. Осмотрев панели, он обнаружил, что они не соответствует сметной документации – кривая поверхность, наполнитель из стекловаты и без чехла, а должен быть из базальтового волокна, перфорация была с неровными краями. Панели явно не соответствовали тем, которые он видел на сайте производителя панелей <данные изъяты> Кроме того, сами панели, были установлены на стенах с отклонениями по вертикали. По этим недостаткам он написал ДД.ММ.ГГГГ письмо в театр. О том, что ДД.ММ.ГГГГ был подписан промежуточный акт о приемке работ. он не знал, участия в приемке работ ДД.ММ.ГГГГ не принимал, так как не был уведомлен о дате и времени приемки выполненных работ. Согласно заключенного между театром и <данные изъяты> договора акт о приемке выполненных работ подписывается представителем театра только после проверки выполненных работ и подписания акта представителем <данные изъяты> Если бы он присутствовал при приемке работ ДД.ММ.ГГГГ, то он бы не подписал акт, так как <данные изъяты> не вели исполнительной документации, и качество применяемых материалов, в том числе акустических панелей не было подтверждено сертификатом соответствия. В ДД.ММ.ГГГГ ему был предоставлен сертификат на панели <данные изъяты> в виде ксерокопии, не заверенной синей печатью производителя или продавца, также были предоставлены Журнал общих работ и журнал учета выполненных работ, записи в которых не соответствовали графику.

Данные показания свидетель ФИО13 подтвердил при проведении очной ставки с подозреваемым Луковниковым А.А.

Свидетель ФИО20 в судебном заседании пояснил, что в 2012 году Луковников А.А. предложил ему вместе создать <данные изъяты> для осуществления строительных и ремонтных работ. В созданном ими Обществе фактическое руководство деятельностью осуществлял Луковников А.А.. он лишь ему помогал, когда сам Луковников А.А. не успевал. В ДД.ММ.ГГГГ Луковников А.А. сообщил, что <данные изъяты> выиграло аукцион и будет ремонтировать малый зал <данные изъяты> О том, как Луковников А.А. заключил контракт с театром, какие документы он предоставлял для участия в аукционе, как оформлялась банковская гарантия, ему не известно. По просьбе Луковникова А.А. он несколько раз приезжал на объект и контролировал рабочих, иногда присутствовал на совещаниях руководства театра по поводу проводимого ремонта. Ему известно, что акустические панели, установленные в театре <данные изъяты> приобретало у <данные изъяты> Луковников А.А. об их приобретении договаривался с представителем <данные изъяты> Дмитрием. Помимо панелей у данного поставщика <данные изъяты> приобретало и иные отделочные материалы – плитку, краску. Он видел, что через какое-то время после установки, панели деформировались, предполагает, что они были неверно смонтированы. Про сертификат качества на данные панели ему также ничего не известно. Всей документацией занимался Луковников А.А..

Допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО21, подтвердил в полном объеме показания, данные им в рамках предварительного следствия (т.9 л.д.127-130), из которых следует, что в 2012 году он работал в <данные изъяты> электриком. В ДД.ММ.ГГГГ, ему позвонил представитель <данные изъяты> и предложил подработку по установке светильников и электропроводки в малом зале <данные изъяты> Он согласился. Занимался монтажом электропроводки, а потом, после того, как в малом зале были установлены на стену панели металлические, поверх этих панелей устанавливал светильники. Когда устанавливал светильники, обратил внимание, что на многих панелях имеются видимые вмятины, которые были настолько очевидны, что он подумал, что они предусмотрены дизайнерским проектом. Кто и когда принимал его работу, он не помнит. На приемке выполненных работ в целом по объекту, не присутствовал.

Свидетель ФИО22 в судебном заседании пояснил, что несколько лет назад, примерно в 2012 году, его знакомый по имени Сергей предложил за денежное вознаграждение в размере 500 рублей оформить на него фирму. Он согласился, так как находился в тяжелом материальном положении. Оформление происходило с ранее ему не знакомым молодым человеком по имени Дмитрий. Фирму оформляли у нотариуса в <адрес>. Деятельностью фирмы он не занимался. Никаких документов, связанных с деятельностью фирмы не подписывал, денежными средствами не распоряжался, доходов от деятельности не получал. Через год также с Дмитрием они оформили закрытие фирмы. На предварительном следствии ему показывали документы <данные изъяты> выданные <данные изъяты> где напротив его фамилии стоит не его подпись, он данные документы до того, как ему показал их следователь не видел и не соответственно не подписывал.

В судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя с согласия сторон в порядке ст.281 УПК РФ были оглашены показания свидетеля ФИО23 из которых следует, что в ДД.ММ.ГГГГ за денежное вознаграждение в 1 000 рублей он на некоторое время ранее незнакомому мужчине передал свой паспорт, затем в представленных ему документах, содержание которых он не изучал, поставил свою подпись. Расчетные счета в банках не оформлял, денежные средства в банках не получал. С Луковниковым А.А., ФИО22, ФИО20, представителями <данные изъяты> не знаком. Фактически директором ни в одной фирме не был, договоров, счетов-фактур, платежных поручений, налоговой и бухгалтерской отчетности и других документов не подписывал.

Также в судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя с согласия сторон в порядке ст.281 УПК РФ были оглашены показания свидетеля ФИО24, из которых следует, что в середине 2012 года он потерял свой паспорт. В банках расчетные счета и дебетовые карты не оформлял. Луковников А.А., ФИО20 ему не знакомы, про <данные изъяты> ничего не знает (т.10 л.д.49-50).

Свидетель ФИО25 в судебном заседании пояснил, что в 2012 году для трудоустройства передал копию своего паспорта ранее не знакомому Дмитрию, который привез ему потом на подпись ряд документов. Он данные документы подписал. Потом Дмитрий на связь не выходил. Позже он узнал, что на его имя оформлено несколько фирм, а на счета которых поступали денежные средства. Директором данных организаций он никогда не был.

Из оглашенных в судебном заседании показаний свидетеля ФИО26 следует, что в начале января 2013 года за денежное вознаграждение в размере 5 000 рублей он по просьбе незнакомого ранее парня оформил на себя расчетный счет в <данные изъяты>, в потом с него снял 5 000 000 рублей, которые за минусом своего вознаграждения передал неизвестному парню.

Показания представителя потерпевшего и свидетелей судом проверены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства и обоснованно признаны достоверными, подтверждающими вину Луковникова А.А. Оснований не доверять показаниям указанных лиц у суда не имелось, поскольку их заинтересованности в исходе дела и причин для оговора осужденного не установлено, а показания на предварительном следствии и в суде были последовательными и стабильными, согласуются между собой, дополняют друг друга, противоречий, влияющих на доказанность вины осужденного, в совершении преступления, не имеют, они соответствовали фактическим обстоятельствам уголовного дела, подтверждаются иными письменными доказательствами, исследованными судом, которые подробно приведены в приговоре.

Вина осужденного также подтверждается и иными процессуальными документами, исследованными в судебном заседании, которые указывают на причастность и виновность Луковникова А.А. в совершенном преступлении.

Заключением по результатам обследования мэрии г.о. Тольятти в отношении расходов по использованию субсидии, предоставленной в рамках областной целевой программы «Развитие и укрепление материально-технической базы государственных и муниципальных учреждений, осуществляющих деятельность в сфере культуры на территории <адрес>» на 2011-2018 годы», утвержденной постановлением <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ№, в части капитального ремонта «Большого зала» и «Малого зала» <данные изъяты> выданным главным специалистом и главным консультантом управления текущего и последующего контроля службы государственного финансового контроля <адрес>ФИО28 и ФИО29ДД.ММ.ГГГГ соответственно (т.4 л.д.82-91)

Документами о предоставлении <данные изъяты> из бюджета г.о. Тольятти (т.11 л.д.14-40), в том числе соглашением №-ДГ/3.3 от ДД.ММ.ГГГГ с приложениями и дополнительными соглашениями к нему № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ о предоставлении субсидии муниципальному бюджетному учреждению г.о. Тольятти, находящемуся в ведомственном подчинении департамента культуры мэрии г.о. Тольятти, на цели, не связанные с возмещением нормативных затрат на оказание им муниципальных услуг (выполнение работ), за исключением бюджетных инвестиций, согласно которому Учредитель – Мэрия г.о. Тольятти за счет средств бюджета г.о. Тольятти предоставляет целевую субсидию Учреждению - <данные изъяты> (т.11 л.д.26-35)

Информационным письмом № от ДД.ММ.ГГГГ от генерального директора <данные изъяты> в адрес директора <данные изъяты>ФИО11, согласно которому образец, представленный им панели не является изделием «Панели звукопоглощающие стеновые и потолочные подвесные <данные изъяты>», в том числе модели Дизайн (т.3 л.д.108, т.5 л.д.107)

Ответом на запрос от генерального директора ООО <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому ни у ЗАО, ни у ООО <данные изъяты> не было договорных отношений с <данные изъяты> и <данные изъяты>, с приложением копии сертификата соответствия № и документами по сертификационным испытаниям (т.9 л.д. 96-98,100-104)

Копией решения Арбитражного суда <адрес> по делу № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому исковые требования <данные изъяты> удовлетворены частично, судом признано, что выполненные <данные изъяты> работы по капитальному ремонту Малого зала театра, в том числе по монтажу перфорированных акустических панелей, не соответствует проекту, а именно локальному ресурсному сметному расчету №РС-200, действующим СНиП, ГОСТ, а также договору от ДД.ММ.ГГГГ, в связи с чем, с <данные изъяты> в пользу <данные изъяты> взысканы убытки и неустойка (т.3 л.д.32-44)

Копией экспертного заключения по результатам проведения судебной строительно-технической экспертизы работ, проведенных <данные изъяты> по капитальному ремонту малого зала здания <данные изъяты>, расположенного по адресу: <адрес>, выполненное на основании определения Арбитражного суда <адрес> по делу № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому установлено, что примененные <данные изъяты> панели при облицовке стен Малого зала театра не соответствуют ТУ №2009 и сертификату качества №.024/324-11 и не являются изделием «Панели звукопоглощающие стеновые и потолочные подвесные «<данные изъяты> Дизайн» и не соответствуют п.7 локального ресурсного сметного расчета №РС-200 и Договору № от ДД.ММ.ГГГГ, применение таких панелей не соответствует СНиП 23-02-2003 «Защита от шума», а также ГОСТ 23499-2009 «Материалы и изделия звукоизоляционные и звукопоглощающие строительные». Использование перфорированных акустических панелей, фактически смонтированных ООО «Гост-Строй» в Малом зале театра, с учетом потребительских требований зрителей, их безопасности по угрозе жизни, здоровья, а также нормативной документации (СНиП, ГОСТ) недопустимо, эксплуатация помещения Малого зала театра в качестве театральной площадки недопустима и крайне опасна. Данное заключение в судебном заседании в полном объеме подтвердил допрошенный в качестве свидетеля по данному уголовному делу ФИО30, кроме того выводы данного заключения сторонами не оспаривается (т.6 л.д.38-74, приложение к экспертному заключению т.6 л.д.75-94)

Заключением по обследованию качества строительных работ и материалов, принятых при капитальном ремонте малого зала <данные изъяты> (исх. № от ДД.ММ.ГГГГ «Центральная строительная лаборатория»), в котором указано, что облицовка стен перфорированными акустическими панелями выполнена материалом ненадлежащего качества, установленные панели не являются изделием «Панели звукопоглощающие стеновые и потолочные подвесные <данные изъяты>». Данное заключение в судебном заседании в полном объеме подтвердил допрошенный в качестве свидетеля по данному уголовному делу ФИО31, кроме того выводы данного заключения сторонами не оспаривается (т.7 л.д. 236-251), договором №-ОБ от ДД.ММ.ГГГГ на проведение данного исследования (т.8 л.д.14)

Все доказательства, положенные в основу приговора, непосредственно исследованы судом первой инстанции. Суд привел мотивы, по которым принял за основу перечисленные в приговоре в обоснование виновности осужденного доказательства в качестве достоверных и допустимых. Признавая достоверность сведений, сообщенных вышеуказанными свидетелями, суд правильно исходил из того, что их допросы проводились с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, показания, согласовывались с достаточной совокупностью других доказательств по делу. Причин для оговора свидетелями, равно как и каких-либо данных, указывающих на их заинтересованность в исходе дела, не установлено.Проверка всех доказательств произведена судом путем сопоставления с другими имеющимися в деле доказательствами, как того и требуют положения ст. 87 УПК РФ. Все доказательства были непосредственно исследованы судом в ходе судебного заседания в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ.

При этом, приведенные в приговоре суда доказательства о виновности Луковникова А.А. были проверены судом в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу, нашли свое полное подтверждение и были оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям. Суд указал мотивы и основания, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие, с чем суд апелляционной инстанции не может не согласиться.

Суд апелляционной инстанции также находит приведенные судом первой инстанции в приговоре мотивы оценки доказательств убедительными. Данная судом оценка доказательств не противоречит материалам дела и оснований для признания ее неправильной не имеется. Какие-либо не устраненные судом противоречия в доказательствах по делу отсутствуют.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, суд пришел к обоснованному выводу о достаточности доказательств для разрешения дела, признав осужденного виновным в совершении преступления.

Доказательства, на которые суд ссылается в приговоре, получены в соответствии со ст. 75 УПК РФ, оснований для признания их недопустимыми доказательствами судом не установлено.

С доводами апелляционной жалобы о том, что Луковникову А.А. не было достоверно известно, что банковская гарантия является поддельной, а акустические панели не являются оригинальными, согласиться нельзя по следующим основаниям.

Суд первой инстанции дал правильную оценку показаниям осужденного Луковникова А.А. в части того, что он для получения банковской гарантии обратился в консалтинговую компанию, представитель которой, по мнению Луковникова А.А., ввел его в заблуждение и представил ему фиктивную банковскую гарантию от <данные изъяты> (ОАО), а относительно качества установленных акустических панелей его ввел в заблуждение представитель ООО <данные изъяты> по имени «Дмитрий», указав, что данные показания Луковникова А.А. расценивает, как несостоятельное средство защиты от предъявленного ему обвинения в совершении тяжкого преступления, поскольку указанные доводы не подтверждены материалами уголовного дела, а также фактически установленными обстоятельствами по делу.

В ходе судебного разбирательства достоверно установлено, что документы, свидетельствующие о заключении соглашения об оказании посреднических услуг по предоставлению банковской гарантии, между консалтинговой компанией и Луковниковым А.А. отсутствуют. Кроме того, согласно представленному Луковниковым А.А. договору о предоставлении банковской гарантии № от ДД.ММ.ГГГГ, отношения заключены были между КБ <данные изъяты> (ОАО) («Гарант») и непосредственно ООО <данные изъяты> и в соответствии с п.2.2.1 данного договора именно «Принципал» был обязан принять Гарантию и уплатить за ее выдачу вознаграждение в размере 18 000,00 рублей, так как именно после уплаты вознаграждения кредитному учреждению заключенное соглашение вступало в силу (п.3.8 данного договора). То есть, вознаграждение должно быть уплачено именно кредитному учреждению. При этом, из выписки из расчетного счета <данные изъяты> следует, что какие-либо оплаты в адрес КБ <данные изъяты> (ОАО) не производились, как не производились выплаты и в адрес консалтинговой компании – в выписке ООО <данные изъяты> за декабрь 2012 года отсутствуют выплаты в размере 18 000 рублей за предоставление банковской гарантии или оказание услуг по предоставлению банковской гарантии.

При этом, представленный в материалах уголовного дела договор о предоставлении банковской гарантии № от ДД.ММ.ГГГГ имеет изображение подписи и печати со стороны кредитного учреждения, при этом какие-либо данные, свидетельствующие о том, что данный договор был подписан со стороны ООО <данные изъяты> - отсутствуют.

Факты отсутствия подписанного договора о предоставлении банковской гарантии со стороны ООО <данные изъяты>, оплаты вознаграждения кредитному учреждению, оригиналов соглашения с КБ <данные изъяты> (ОАО) и банковской гарантии, свидетельствуют о том, что соглашение между кредитным учреждением и ООО <данные изъяты> не было заключено, следовательно, банк не был обременен обязательством предоставить банковскую гарантию в пользу <данные изъяты> на сумму обеспечения исполнения ООО <данные изъяты> контракта, равную 882 833,86 рублям.

Кроме того, согласно представленных кредитным учреждением сведений, информация о том, что КБ <данные изъяты> (ОАО) не предоставляет тендерные банковские гарантии и не предоставлял полномочий на выдачу банковских гарантий ни одному юридическому или физическому лицу, находилась в период работы кредитного учреждения в открытом доступе на официальном сайте банка.

Данные обстоятельства были известны Луковникову А.А., однако при подписании договора на проведение капитального ремонта, также зная о том, что в случае не предоставления банковской гарантии, контракт с ООО <данные изъяты> заключен не будет, от представителя <данные изъяты> он их скрыл.

Также, из материалов дела следует, что Луковникову А.А. были известны характеристики и объем материала, необходимого для облицовки стен, следовательно, при отсутствии требуемого материала или возможности его приобретения в установленные сроки, ООО <данные изъяты> имело возможность не участвовать в аукционе, либо отказаться от заключения договора. Однако договор с МБУИ <данные изъяты> был заключен ДД.ММ.ГГГГ, при том, что акустические панели должны были быть установлены до ДД.ММ.ГГГГ.

При этом, Луковников А.А. не отрицал, что ему было известно, что единственным производителем панелей «Саундлюкс Дизайн» является ЗАО «Акустические материалы и технологии», официальный представитель которого пояснил, что необходимый объем панелей может быть изготовлен в течении шестидесяти дней, то есть в срок, который явно превышает установленный договором с МБУИ <данные изъяты>

Согласно представленным Луковниковым А.А. документам, он приобрел акустические панели, которые использовал при облицовке стен малого зала МБУИ <данные изъяты>

Однако, представленная товарная накладная №, являющаяся документом, подтверждающим фактическую отгрузку и получение товара в соответствие с действующим законодательством, оформлена ДД.ММ.ГГГГ, что в свою очередь, исключает облицовку стен малого зала, произведенную ООО <данные изъяты> до ДД.ММ.ГГГГ, акустическими панелями, указанными в данной товарной накладной.

Данный вывод суда подтверждается также договором поставки № от ДД.ММ.ГГГГ, заключенного между <данные изъяты> в соответствии с п.3.2 которого ООО «Термоплекс» обязано одновременно с передачей Товара передать все необходимые товаросопроводительные документы. А согласно акта-приема передачи документов ООО «Термоплекс» в лице директора ФИО22 передало <данные изъяты> договор поставки № от ДД.ММ.ГГГГ, товарную накладную и счет фактуру, а также сертификат качества и санитарно-эпидемиологическое заключение на акустические панели «<данные изъяты>ДД.ММ.ГГГГ.

Кроме того, объем приобретенных у ООО <данные изъяты> акустических панелей равный 188 кв.м., не соответствует акту выполненных работ № от ДД.ММ.ГГГГ, который осужденным не оспаривается, и согласно которого использовано в облицовке стен малого зала театра акустических панелей площадью 201,16 кв.м.

Доводы апелляционной жалобы о том, что Луковникову А.А. не было известно, что акустические панели, которые ООО <данные изъяты> установило в малом зале театра не соответствуют сметной документации, являются несостоятельными.

Из показаний Луковникова А.А. в суде следует, что до приобретения акустических панелей он на сайте производителя панелей «Саундлюкс» изучал характеристики данных панелей, кроме того, характеристики также были указаны и в сметной документации, их он направлял поставщикам, когда искал необходимый товар для приобретения. Установленные в театре акустические панели по ширине не соответствуют панелям «Саундлюкс» на 8 см, а по длине на 50 см, что не может быть не очевидным даже при отсутствии специальных технических познаний.

В нарушение заключенного договора с МБУИ <данные изъяты> у Луковникова А.А. отсутствовал сертификат соответствия на установленные панели. После подписания акта выполненных работ № от ДД.ММ.ГГГГ, когда на установленных панелях стали проявляться дефекты, по требования сотрудников театра Луковников А.А. предоставил сертификат соответствия на панели, приобретенные в ООО <данные изъяты>ДД.ММ.ГГГГ, то есть предоставил недостоверные сведения относительно качества фактически установленных панелей, что в свою очередь подтверждается в том числе экспертным заключением по результатам проведения судебной строительно-технической экспертизы работ, проведенных ООО <данные изъяты> по капитальному ремонту малого зала здания МБУИ <данные изъяты>, выполненным на основании определения Арбитражного суда <адрес> по делу № от ДД.ММ.ГГГГ и заключением по обследованию качества строительных работ и материалов, принятых при капитальном ремонте малого зала МБУИ <данные изъяты> (исх. № от ДД.ММ.ГГГГ «Центральная строительная лаборатория»), и показаниями лиц, проводивших данные исследования, - ФИО31 и ФИО30

Печать ООО <данные изъяты> Луковников А.А. поставил на сертификат соответствия не имея в наличии оригинала данного документа, и при отсутствии надлежащим образом заверенной копии сертификата продавцом.

Какие-либо документы, подтверждающие согласование по условиям заключенного с МБУИ <данные изъяты> договора замены отделочных материалов, а именно акустических панелей, указанных в сметной документации, Луковниковым А.А. суду не представлено.

При таких обстоятельствах, достоверно установлено, что Луковников А.А. совершил мошеннические действия путем обмана, предоставив фиктивную банковскую гарантию, заключил договор на осуществление ремонтных работ театра МБУИ <данные изъяты>, а затем в продолжении преступного умысла, установил ненадлежащего качества акустические панели, причинив Мэрии г.о. Тольятти ущерб, завладев денежными средствами в сумме 511 423, 15 рублей.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что приговор постановлен не на предположениях и догадках, а также недопустимых и противоречивых доказательствах, как это указано в жалобе, а на доказательствах, положенных судом в основу обвинительного приговора, достоверность и допустимость которых у апелляционной инстанции сомнений не вызывает.

Суд апелляционной инстанции, полагает, что общие требования судебного производства и в частности ст. 244 УПК РФ судом выполнены. Судебное следствие проведено в соответствии с требованием ст. ст. 273 - 291 УПК РФ. Все представленные сторонами суду доказательства были исследованы, заявленные ходатайства разрешены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Вместе с тем доводы апелляционной жалобы адвоката ФИО9 в части неправильной квалификации действий осужденного Луковникова А.А. по ст. 159 ч. 3 УК РФ, заслуживают внимания.

Судом первой инстанции установлено, что Луковников А.А. ДД.ММ.ГГГГ, находясь в муниципальном бюджетном учреждении искусства <данные изъяты> расположенном по адресу: <адрес>, являясь учредителем и генеральным директором ООО <данные изъяты> (ИНН №), которое на основании протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от ДД.ММ.ГГГГ признано победителем, заключил договор № на общую сумму 2 493 613 рубля с МБУИ <данные изъяты> на выполнение работ по капитальному ремонту Малого зала МБУИ <данные изъяты> в том числе на облицовку стен по одинарному металлическому каркасу из потолочного профиля акустическими перфорированными панелями «<данные изъяты>», стоимостью согласно локальному ресурсному сметному расчету № РС-200, 2 542,37 рубля за квадратный метр, а всего на сумму 511 423,15 рубля. С целью придания видимости законности сделки, Луковников А.А. предоставил в МБУИ <данные изъяты> копию фиктивной Банковской гарантии КБ <данные изъяты> (ОАО) № от ДД.ММ.ГГГГ. ДД.ММ.ГГГГ, после предоставления настоящей банковской гарантии, которая в действительности КБ <данные изъяты> (ОАО) не выдавалась, а также копию сертификата соответствия №.024/324-11, выданного НИИ строительной физики РААСН, сроком действия до ДД.ММ.ГГГГ на панели звукопоглощающие стеновые и потолочные подвесные Саундлюкс – Техно, Дизайн, Баффл, заверенную только печатью ООО «Гост-Строй» (ИНН 6321293198) и подписью Луковникова А.А., которая НИИ строительной физики РААСН ООО «Гост-Строй» также не выдавалась. После чего, Луковников А.А., реализуя свой преступный умысел, направленный на хищение денежных средств, принадлежащих Мэрии г.о. Тольятти и предоставленных МБУИ <данные изъяты> в соответствии с соглашением №-дг/3.3. от ДД.ММ.ГГГГ, заведомо зная, что при выполнении работ по капитальному ремонту должны быть использованы панели звукопоглощающие стеновые и потолочные подвесные «Саундлюкс Дизайн», а замена панелей с заказчиком не согласовывалась, и подрядчик не имел права произвести замену панелей в одностороннем порядке, находясь в помещении Малого зала МБУИ <данные изъяты> по адресу: <адрес>, произвел работы по облицовке стен панелями по типу и качеству согласно экспертному заключению № от ДД.ММ.ГГГГ не соответствующими характеристикам строительных материалов, предусмотренных договором № от ДД.ММ.ГГГГ, а также представленному ООО <данные изъяты> сертификату качества №.024/324-11; использование этих панелей с учетом безопасности зрителей по угрозе их жизни и здоровья недопустимо. Продолжая реализацию своего преступного умысла, Луковников А.А. предоставил директору МБУИ <данные изъяты> акт о приемке выполненных работ № от ДД.ММ.ГГГГ, не сообщив последней, что в данном документе содержатся сведения, не соответствующие действительности, а именно: в пункте 7 акта имелись сведения об облицовке стен по одинарному металлическому каркасу перфорированными акустическими панелями «<данные изъяты>» на общей площади 201,16 квадратных метра по цене 2 542,37 рубля за квадратный метр, а всего стоимостью 511 423,15 рубля. ФИО11, не догадываясь об истинных преступных намерениях Луковникова А.А., полностью доверяя последнему, подписала акт о приемке выполненных работ № от ДД.ММ.ГГГГ, на основании которого с расчетного счета Департамента финансов мэрии г.о. Тольятти (МБУИ <данные изъяты> на расчетный счет ООО <данные изъяты>№, открытый в Автозаводском отделении № ОАО «Сбербанк России», расположенном по адресу: <адрес>, ДД.ММ.ГГГГ были перечислены денежные средства в размере 1 266 874,93 рубля, из которых 511 423,15 рубля за перфорированные панели «<данные изъяты>», которые на самом деле ООО <данные изъяты> в лице директора Луковникова А.А. не устанавливались. После чего, Луковников А.А., в период времени с 24 по ДД.ММ.ГГГГ денежные средства в сумме 511 423,15 рубля, принадлежащие Мэрии г.о. Тольятти и предоставленные МБУИ <данные изъяты> в соответствии с соглашением №-дг/3.3. от ДД.ММ.ГГГГ, похитил, путем снятия их с расчетного счета ООО <данные изъяты> с похищенным имуществом с места преступления скрылся, распорядившись похищенными денежными средствами по своему усмотрению, причинив тем самым Мэрии городского округа Тольятти материальный ущерб.

Виновность Луковникова А.А. в совершении хищения денежных средств Мэрии г.о. Тольятти подтверждается достаточной совокупностью вышеуказанных доказательств.

Указанные действия осужденного Луковникова А.А. по данному факту суд квалифицировал по ч. 3 ст.159 УК РФ (в редакции ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ №26-ФЗ) как мошенничество, то есть, хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с использованием своего служебного положения в крупном размере.

При этом судом первой инстанции было установлено, что Луковников А.А. принимал участие в ремонтных работах малого театра и ранее, затем ДД.ММ.ГГГГ зарегистрировал в установленном законом порядке ООО <данные изъяты> для осуществления предпринимательской деятельности в сфере ремонтных и строительных работ, поставил ее на налоговый учет в МИ ФНС России № <адрес>, после чего принял участие в открытом аукционе на право заключения договора на капитальный ремонт малого зала МБУИ <данные изъяты> став его победителем, впоследствии, заключил договор на выполнение работ по капитальному ремонту Малого зала театра от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 2 493 613, 87 рублей.

Также судом первой инстанции установлено, что иные работы по капитальному ремонту Малого зала театра, на сумму около двух миллионов рублей, ООО <данные изъяты> в лице директора Луковникова А.А., предусмотренные договором от ДД.ММ.ГГГГ, выполнило, за исключением предусмотренных техническим заданием установкой акустических панелей.

Факт наличия договорных отношений между ООО «<данные изъяты> и МБУИ <данные изъяты> подтвержден решением Арбитражного суда <адрес> по делу № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому исковые требования МБУИ <данные изъяты> удовлетворены частично, судом признано, что выполненные ООО <данные изъяты> работы по капитальному ремонту Малого зала театра, в том числе по монтажу перфорированных акустических панелей, не соответствует проекту, а именно локальному ресурсному сметному расчету №РС-200, действующим СНиП, ГОСТ, а также договору от ДД.ММ.ГГГГ, в связи с чем, с ООО <данные изъяты> в пользу МБУИ <данные изъяты> взыскано, в том числе 511 423, 15 рублей за перфорированные акустические панели.

Между тем, Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ №207-ФЗ Уголовный кодекс РФ дополнен статьями 159.1 – 159.6 УК РФ, разграничивающими составы мошенничества, совершенного в различных сферах экономики, в том числе, предпринимательства.

Так, согласно ст. 159.4 УК РФ мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности признается мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Преднамеренность неисполнения договорных обязательств означает, что лицо, являющееся руководителем (выступающее представителем организации) или являющееся предпринимателем, до момента заключения договора либо до его исполнения не намерено выполнять принятое на себя (организацию) обязательство по совершению работ, оказанию услуг, иных действий в пользу контрагента, а также по возврату или оплате имущества, рассчитывая противозаконно завладеть им, сознавая, что тем самым причинит ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Субъектом данного преступления является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, - собственник предприятия (организации), руководитель (директор и т.п.), индивидуальный предприниматель, их представители.

В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, уголовная ответственность по ст. 159.4 УК РФ наступает не во всех случаях мошенничества в сфере предпринимательской деятельности, а только если она сопряжена с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

При этом по смыслу закона, поскольку предпринимательская деятельность осуществляется в различных сферах общественных отношений, предметом хищения чужого имущества применительно к преступлению, предусмотренному статьей 159.4 УК РФ, могут быть как средства потребителей (граждан), так и бюджетные средства (при преднамеренном неисполнении государственных и муниципальных контрактов), а также средства других коммерческих и некоммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей. Исходя из того, что Конституцией РФ равным образом признаются и защищаются частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности (статья 8, часть 2) и что одним из основных признаков, характеризующих преступное посягательство на собственность, является причинение ущерба собственнику или иному владельцу имущества (пункт 1 примечаний к статье 158 УК Российской Федерации), стоимость похищенного путем мошеннических действий имущества не может принципиально по-разному учитываться и оцениваться в качестве критерия определения и разграничения размера ущерба как квалифицирующего признака преступного посягательства на собственность, тем более что речь, по существу, идет о едином роде преступлений (мошенничестве), посягательстве на тот или иной вид собственности (частная, государственная, муниципальная), причинении имущественного ущерба одинаковым (подобным) субъектам договорных отношений, будь то граждане, органы публичной власти, индивидуальные предприниматели или коммерческие организации.

Из установленных судом фактических обстоятельств дела следует, что Луковников А.А. по фиктивной банковской гарантии заключил договор на капитальный ремонт малого зала театра, получив денежные средства от заказчика, выполнив работы по ремонту театра, установил акустические панели, не отвечающие требованиям СНиП и ГОСТу, а также сметному расчету № РС-200, после чего завладел и распорядился денежными средствами в сумме 511 423, 15 рублей, по своему усмотрению, причинив своими действиями ущерб потерпевшему.

Кроме того, из представленных в суд апелляционной инстанции документов следует, что ООО <данные изъяты> было создано задолго до заключения вышеуказанного договора, после 2012 года, вплоть до конца 2017 года, Луковников А.А. также продолжал осуществлять предпринимательскую деятельность в сфере осуществления ремонтных работ, в том числе на объектах муниципальных учреждений <адрес>, что свидетельствует о его вовлеченности в предпринимательскую деятельность в сфере оказания ремонтных и строительных работ.

Согласно ст. 159.4 УК РФ, действовавшей в период вышеуказанных взаимоотношений, предусматривавшей ответственность за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, к таковым было отнесено мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Таким образом, судом установлено, что совершенный Луковниковым А.А. факт мошенничества был сопряжен с преднамеренным неисполнением им, как руководителем юридического лица и, соответственно, субъектом предпринимательской деятельности, договорных обязательств в предпринимательской деятельности.

Между тем, мошенничество в сфере предпринимательской деятельности является одним из видов мошенничества, предусмотренного в настоящее время разными статьями Уголовного кодекса РФ в новой редакции, и оно также совершается путем обмана или злоупотребления доверием, характеризующих преднамеренность неисполнения договорных обязательств в будущем. Таким образом, виновный, заключая обязательство или гражданско-правовой договор, уже предполагает, что не будет их выполнять, а завладеет соответствующими денежными средствами, иным имуществом либо правом на имущество с корыстной целью, что и было установлено судом по настоящему делу.

Согласно примечанию к ст. 159.1 УК РФ, крупным размером в ст. 159. 4 УК РФ признавалась стоимость имущества, превышающая 1 500 000 рублей.

При этом по смыслу закона для квалификации содеянного по ст.159.4 УК РФ не имеет значения, кто является другой стороной договора.

Указанная норма УК РФ, введенная в действие ФЗ № 207-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ, исходя из Постановления Конституционного Суда РФ 32-П от ДД.ММ.ГГГГ, действовала до ДД.ММ.ГГГГ, после чего утратила силу.

Несмотря на то, что Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ№-П положения ст.159.4 УК РФ признаны несоответствующими Конституции Российской Федерации уголовный закон в соответствии со ст.10 УК РФ подлежит применению, поскольку улучшает положении осужденного.

Так как деяния Луковникова А.А., в совершении которого он признан виновным, совершены в период действия ст. 159.4 УК РФ, предусматривавшей более мягкое наказание, чем санкция ст. 159 ч. 3 УК РФ, его действия должны быть переквалифицированы со ст. 159 ч. 3 УК РФ на ст. 159.4 ч. 1 УК РФ (в редакции ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ № 207-ФЗ).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что действия Луковникова А.А. необходимо квалифицировать ст. 159.4 ч. 1 УК РФ (в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ №207-ФЗ) – как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, назначив ему наказание в пределах санкции указанной статьи, с учетом всех обстоятельств, правил и норм, подлежащих применению при назначении наказания.

Согласно ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений. При этом в силу ст. 6 УК РФ наказание, назначаемое за совершенное преступление должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

При назначении наказания, судебная коллегия учитывая положения ст. 60 УК РФ, принимая во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, смягчающие наказание обстоятельства, в том числе, предусмотренные ст. 61 УК РФ, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, приходит к выводу о возможности назначения Луковникову А.А. наказания в виде штрафа.

При этом, поскольку ст. 159.4 ч. 1 УК РФ, в соответствии со ст. 15 ч. 2 УК РФ относится к преступлениям небольшой тяжести, а также учитывая, что деяние осужденным совершено в ДД.ММ.ГГГГ года, срок давности по преступлениям небольшой тяжести, согласно п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ составляет два года со дня совершения преступления, то есть этот срок истек. Поэтому Луковникова А.А. следует освободить от назначенного наказания в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

Нарушений норм уголовно – процессуального законодательства, влекущих безусловную отмену приговора, при расследовании и рассмотрении уголовного дела в отношении Луковникова А.А. не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389-13, 389-20, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Автозаводского районного суда г. Тольятти Самарской области от 11.12.2017 года в отношении Луковникова А.А. изменить : переквалифицировать действия Луковникова А.А. со ст. 159 ч. 3 УК РФ на ст. 159.4 ч. 1 УК РФ (в редакции ФЗ № от ДД.ММ.ГГГГ), по которой назначить наказание в виде штрафа в размере 200 000 рублей, на основании ст. 78 ч. 1 п. «а» УК РФ от назначенного наказания Луковникова А.А. освободить в связи с истечением сроков давности.

ФИО1 из-под стражи освободить.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката ФИО9 удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи