Гражданский кодекс часть 1

защитника осужденного ФИО1 – адвоката Второй Магаданской областной коллегии адвокатов Дайнеко Е.А, представившего удостоверение №... от <дата> и ордер №... от <дата>,

рассмотрела в открытом судебном заседании 2 апреля 2014 года апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Магаданского городского суда от 14 ноября 2013 года, которым

ФИО1, <.......>, не судимый,

осужден по:

- ч.4 ст.159 УК РФ (по факту хищения суммы налога на добавленную стоимость, возмещенную Обществу «<1>» за 1-ый квартал 2008 года) к 4 годам лишения свободы, со штрафом в размере 150 000 рублей;

- ч.4 ст.159 УК РФ (по факту хищения суммы налога на добавленную стоимость, возмещенную Обществу «<2>» за 2-ой квартал 2008 года) к 4 годам лишения свободы, со штрафом в размере 150 000 рублей;

- ч.3 ст.30 ч.4 ст.159 УК РФ (по факту покушения на хищение суммы налога на добавленную стоимость, заявленного Обществом «<3>» за 2-ой квартал 2009 года) к 3 годам лишения свободы;

- ч.3 ст.30 ч.4 ст.159 УК РФ (по факту покушения на хищение суммы налога на добавленную стоимость, заявленного Обществом «<4>» за 3-ий квартал 2009 года) к 3 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено ФИО1 6 лет лишения свободы со штрафом в размере 200 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с исчислением срока наказания с 14 ноября 2013 года.

Взят под стражу в зале суда.

Решены вопросы о процессуальных издержках и судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ковтунова И.И., выслушав пояснения осужденного ФИО1 в режиме видеоконференц-связи, защитника осужденного ФИО1 – адвоката Дайнеко Е.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Бобрышева А.А., об оставлении приговора без изменения, а апелляционной жалобы без удовлетворения судебная коллегия,

установила:

Приговором суда ФИО1 осужден за совершение двух преступлений, каждое из которых квалифицируется как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, в особо крупном размере; преступления, квалифицируемого как покушение на совершение мошенничества, в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от ФИО1 обстоятельствам; преступления, квалифицируемого как покушение на совершение мошенничества, в особо крупном размере, совершенное с использованием служебного положения, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от ФИО1 обстоятельствам.

Преступления совершены в г. <.......> в период с <дата> по <дата> при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании ФИО1 виновным себя в совершении преступлений не признал.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение со стадии подготовки дела к судебному разбирательству, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела.

В обоснование доводов поданной апелляционной жалобы указывает, что согласно «Опросу» свидетеля Г., проведенному в рамках оперативно-розыскного мероприятия, ООО «<3>» действительно привезло в г. Магадан два контейнера с запчастями, что по его мнению, подтверждает факт того, что ООО «<3>» занималось предпринимательской деятельностью, связанной с завозом в г. Магадан запасных частей, в связи с чем полагает, что версия органа предварительного следствия и государственного обвинения о незаконности действий ООО «<3>» по возмещению НДС из федерального бюджета, несостоятельна.

Вновь ссылаясь на показания свидетеля Г., данные в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Опрос» приходит к выводу, что оперативными сотрудниками опровергнуты выводы предварительного следствия и государственного обвинения о причастности директора ООО «<2>» к незаконному возмещению из федерального бюджета суммы НДС. Полагает, что ООО «<2>» возместило НДС только в связи с действиями Г., самостоятельно проявившего инициативу и не поставившего никого в известность о направлении документов в МРИ ФНС России №1 по Магаданской области, при этом отмечая, что возмещение НДС из федерального бюджета по независящим от ООО «<2>» обстоятельствам, не является преступлением.

Полагает, что зафиксированный оперативными сотрудниками разговор в кафе «<5>», запись которого приобщена к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства, подтверждает отсутствие в его действиях состава преступления в части незаконного возмещения ООО «<3>» НДС из федерального бюджета, поскольку из указанного разговора следует, что ООО «<3>» взяло кредит, который необходимо возвращать. Свидетель Р. вложил в деятельность ООО «<3>» свои денежные средства и хотел получить их обратно посредством возмещения НДС из федерального бюджета.

Считает, что оперативно-розыскные мероприятия, проведенные с целью установления его причастности к совершению преступлений, на самом деле опровергают выводы предварительного следствия и государственного обвинения о его виновности в совершении преступлений.

В возражениях на апелляционную жалобу ФИО1 государственный обвинитель Жменя М.Н. полагает, что выводы суда о виновности ФИО1 в инкриминируемых ему деяниях соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, подробный анализ которым дан в приговоре суда.

Ссылаясь на исследованную в ходе судебного заседания фонограмму на CD-диске №... отмечает, что из ее содержания следует, что Г. помог ФИО1 изготовить фиктивный коносамент, подтверждающий доставку контейнера. В действительности, контейнер в порт г. Магадана не доставлялся.

Указывает, что версии и предположения, высказанные в ходе проведения ОРМ оперативными сотрудниками полиции, не могут быть отнесены к доказательствам по уголовному делу.

Отмечает, что вопреки утверждению осужденного, результаты ОРМ «Опрос и наблюдение с использованием технических средств», осуществленные в г.Магадане 17 октября 2009 года в кафе «<5>» подтверждают причастность ФИО1 к совершению преступления.

В суде апелляционной инстанции осужденный ФИО1 доводы апелляционной жалобы дополнил, пояснив, что предварительное расследование по уголовному делу проведено односторонне, с обвинительным уклоном. Указал, что Общества «<6>», «<7>», «<1>» в действительности принадлежали А., который на время своего отпуска оставил ему (Деревянченко) документацию и печати названных Обществ, которые он стал хранить по месту жительства своего бухгалтера Р.. Также отмечает, что для облегчения работы своего бухгалтера, им был заключен договор с ООО «<8>» для возможности подачи в ФНС отчетности через интернет. Об этом он сообщил А., который иногда просил его подавать отчетность своих предприятий и выдвигает версию о том, что на его (Деревянченко) компьютере стоял дубликат программы с дубликатом его (Деревянченко) электронной подписи, доступ к этой программе имел Б., который мог передать его А. и приходит к выводу о том, что переданные в ООО «<8>» документы могли быть переданы без его (Деревянченко) ведома, с чужого компьютера. Следствие в данной части проведено не полно.

Считает показания свидетеля Н. сомнительными, написанными со слов сотрудников ОБЭП и подвергает их критической оценке.

В обоснование своей невиновности по эпизоду ООО «<1>» ссылается на решение Магаданского городского суда, которым отменено решение МФНС №1 по Магаданской области о требовании об уплате налога на доходы физических лиц за 2008 год, исчисленного из суммы полученного им дохода в размере <.......> рублей, при этом отмечая, что стороной обвинения указана сумма в <.......> рублей.

Отмечает, что приговор суда содержит неясности и противоречия. Приговор основан на основании выводов эксперта, который не опрашивался на предмет его профессионализма. Высказывает суждение о целесообразности реализации ТМЦ ООО «<6>» Обществу «<9>». Следствием не выяснялось, откуда прибыл контейнер. Не рассматривалась версия о причастности Б. к совершению преступления.

Не согласен с критической оценкой суда к показаниям свидетеля Г.. Выводы в приговоре о том, что письмо от 12 сентября 2008 года от имени И. (от ООО «<7> в ФНС), выполнено им (Деревянченко), ничем не подтверждены.

В материалах уголовного дела не имеется подтверждения факта того, что ему (Деревянченко) передавались учредительные документы ООО «<10>». В материалах дела отсутствует разрешение на проведение беседы между им и Г. в записи «Опрос».

Ставит под сомнение правдивость показаний свидетеля Г.. Все обстоятельства указывают на то, что к деятельности ООО «<2>» он никакого отношения не имел.

Обращает внимание, что подпись П. в договорах на переработку металлолома на Карамкенском ГОКЕ и документах, подписанных в ФНС совпадает, тогда как его подпись в паспорте и в образцах для проведения экспертизы, иные, приходя к выводу о том, что свидетель давал показания под воздействием сотрудников ОБЭП.

Ссылаясь на лист 14 обвинительного заключения и лист 11 приговора суда, в которых отражено о предоставлении налоговой декларации по ООО «<3>» за 2 квартал 2008 года, ставит под сомнение выводы суда доказанными в этой части.

Судом не дано оценки тому, что представленные ФИО1 в судебном заседании приходно-кассовые ордера, свидетельствовали о получении денежных средств в подотчет директором ООО «<1>» А.

К деятельности ООО «<3>», он (Деревянченко) никакого отношения не имел.

В обоснование невиновности по эпизоду ООО «<4>» ссылается на решение Арбитражного суда Магаданской области №6 от 15 августа 2012 года.

Заключение экспертизы №... носит вероятностный характер.

Свидетель под псевдонимом «С.» не назвал источник, из которого ему стало известно о совершенных преступлениях, кроме того, с его слов следует, что он знаком с ФИО1 два года.

Не согласен с указанием в приговоре о том, что фиктивные документы изготовлены ФИО1 совместно с Р., поскольку уголовное дело в отношении Р. прекращено.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия не находит законных оснований для изменения либо отмены приговора.

Виновность ФИО1 в совершении двух эпизодов мошенничества, в особо крупном размере и двух эпизодов покушений на совершение мошенничества, в особо крупном размере, одно из которых совершено с использованием служебного положения, материалами дела установлена и несмотря на непризнание им своей вины, подтверждается собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами, каждое из которых, в соответствии с требованиями ч.1 ст.88 УПК РФ, суд первой инстанции оценил с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для вынесения в отношении осужденного обвинительного приговора.

Так, в подтверждение виновности ФИО1 по факту хищения суммы налога на добавленную стоимость возмещенную Обществу «<1>» за 1-ый квартал 2008 года суд первой инстанции обоснованно сослался в приговоре на показания свидетеля А., который в судебном заседании показал, что в январе-феврале 2008 года, его знакомый по имени А. предложил зарегистрировать ООО «<1>». При регистрации ООО «<1>» он просьбе А. подписывал все подготовленные им для регистрации документы. Также по его просьбе, он открыл расчетный счет Общества в ОАО АКБ «<11>». Помимо этого, они посетили нотариуса, у которого оформили какие-то доверенности. После этого к деятельности ООО «<1>» он более не имел никакого отношения.

Указанные свидетелем А. обстоятельства о том, что управление делами ООО «<1>» фактически осуществлял ФИО1 подтвердил свидетель Н., который в судебном заседании пояснил, что в начале 2008 года, ФИО1 предложил ему представлять ООО «<1>» в налоговой инспекции в период отсутствия директора общества Н., на что он согласился. Также к нему обращался ФИО1 с просьбой обналичить денежные средства, которые он снимал в банках «<11>», «<12>», «<13>». Впоследствии ФИО1 приезжал и забирал у него деньги, которые исчислялись сотнями тысяч и миллионами рублей.

Свидетель Н. в судебном заседании показал, что его отец Н. в вопросах бухгалтерии, экономики и права не разбирался, имел средне-специальное образование, работал водителем, жил на зарплату и пенсию, предпринимательской деятельностью никогда не занимался, директором или учредителем предприятий не являлся, к деятельности Обществ «<1>», «<9>» отношения не имел, с 2006 года и по дату смерти (июнь 2008 года) из г. Магадана не выезжал.

Согласно показаниям свидетеля Л., данным последней в судебном заседании, в конце 2007 года к ней обратился знакомый ФИО1 и предложил зарегистрировать на ее имя ООО «<6>», на что она согласилась. Совместно с ФИО1 они подали все необходимые документы в налоговую инспекцию, открыли счета в банках «<11>», «<12>», «<13>». На управление расчетными счетами она выписывала доверенности, в том числе и нотариальные на имя Н.

Из показаний свидетеля А. следует, что подпись от его имени, как директора ООО «<9>» в договоре поставки запасных частей Обществом «<9>» Обществу «<1>» выполнены не им. В начале февраля 2008 года к нему обратился знакомый по имени Е., который за вознаграждение в размере 10 000 рублей предложил зарегистрировать на его (А.) имя в г. Южно-Сахалинске предприятие, на что он согласился и приехал в г. Южно-Сахалинск, где его встретил незнакомый парень, с которым они в налоговой инспекции, у нотариуса, банке <14> оформили какие-то документы. После регистрации к деятельности данной организации никакого отношения он не имел.

Показания свидетеля А. согласуются с заключением эксперта №... от 15 декабря 2010 года, согласно выводам которого, подписи, выполненные от имени А., а также рукописный текст в графах «По доверенности №», «выданной», «груз принял», «груз получил грузополучатель» и дата, в ряде документов, изъятых в квартире Р. по Обществу «<9>» выполнены ФИО1 (т.18 л.д.105-135).

То обстоятельство, что Л. и А. не имели отношения к работе Обществ «<6>» и «<9>» подтверждаются протоколом обыска от 26 июля 2010 года, проведенному по месту жительства Р., где были обнаружены и изъяты подшивки с документами, а также печати: ООО «<1>», ООО «<2>», ООО «<3>», ООО «<4>», ООО «<6>», ООО «<15>», «<16>», ООО «<17>», ООО «<9>», ООО <7>», ООО «<10>» и других организаций (т.14 л.д.145-168).

Из показаний лиц, проживающих в <адрес> – свидетелей В., И. следует, что помещение общества с ограниченной ответственностью «<9>» по адресу их проживания никогда не располагалось.

Согласно показаниям свидетеля Б., данным последним в ходе судебного заседания, с 2006 года он является коммерческим директором обществ с ограниченной ответственностью «<17>» и «<18>». С ФИО1 он знаком с 1998 года, но отношений с ним не поддерживает. Перевозку контейнера №... ООО «<1>» он не осуществлял. По какой причине в товарно-транспортной накладной от 30 марта 2008 года на вывоз контейнера №... из порта Магадана указана его фамилия, объяснить не может.

Показания свидетеля Б. согласуются с показаниями свидетеля Ж., который сообщил, что он является представителем ООО «<19>» в порту Ванино и осуществлял функции по отправке контейнеров из порта Ванино в порт Магадан. Погрузочный ордер на отправку контейнера №... в марте 2008 года в адрес ООО «<1>» он не оформлял.

Свидетель Р. показала, что работает в должности главного бухгалтера ООО «<4>». Помимо учредительных документов ООО «<4>», ФИО1 привез к ней документы, отражающие финансово-хозяйственную деятельность Обществ «<3>», «<1>», «<15>», «<9>», «<2>», «<6>». Она неоднократно помогала ФИО1 оформлять документы для налоговой инспекции, в том числе писала «Копия верна» в документах, которые он приносил в ее квартиру. Также по просьбе ФИО1 она могла составить налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость для ООО «<1>» за 1 квартал 2008 года и для ООО «<3>» на 2 квартал 2009 года на основании первичных документов или информации, которые ей предоставлял ФИО1.

Показания свидетеля Р. подтверждаются заключением почерковедческой экспертизы №... от 15 декабря 2010 года, согласно выводам, которой рукописная запись «Копия верна» в копиях документов, послуживших основанием для возмещения ООО «<1>» НДС, изъятых в МРИ ФНС России №1 по Магаданской области выполнены Р..

Свидетель под псевдонимом «С.» в судебном заседании показал, что по роду своей деятельности знаком с ФИО1 и ему известно, что последний оказывал услуги организациям по «обналичиванию» денежных средств, а также участвовал в деятельности по незаконному возмещению налога на добавленную стоимость. Ориентировочно в 2005 году ФИО1 был вовлечен в указанную преступную деятельность Б., затем ФИО1 принял решение самостоятельно заниматься деятельностью по возмещению НДС. С этой целью, для придания видимости осуществления сделок по реализации товаров от имени фирм однодневок, ФИО1 изготавливались фиктивные документы финансово-хозяйственной деятельности. Все фирмы регистрировались на подставных лиц, ведущих маргинальный образ жизни, проживающих за пределами Магаданской области. Для ведения бухгалтерских документов организаций-однодневок примерно в 2005 году была приглашена Р., которая также готовила налоговую отчетность по фиктивным документам финансово-хозяйственной деятельности, которая предоставлялась лично либо через доверенных лиц в налоговый орган.

Свидетель И. – главный государственный инспектор МРИ ФНС №1 по Магаданской области в судебном заседании показала, что отделом камеральных проверок МРИ ФНС №1 по Магаданской области было принято решение о возмещении ООО «<1>» налога на добавленную стоимость за 1-ый квартал 2008 года в размере <.......> рублей. Данная сумма на основании решения МРИ ФНС №1 по Магаданской области №... от 25 июля 2008 года и заявления директора ООО «<1>» подписанного от имени А., 29 июля 2008 года была перечислена на расчетный счет ООО «<1>» в АКБ «<11>» ОАО г. Магадана.

Свидетель Ш. – старший государственный налоговый инспектор отдела выездных налоговых проверок МРИ ФНС России №1 по Магаданской области в судебном заседании показала, что на основании решения №... от 02 декабря 2009 года проводила выездную налоговую проверку правильности исчисления налогов ООО «<1>». По результатам указанной проверки ею был составлен акт №... от 26 февраля 2010 года и подготовлено решение №... от 26 марта 2010 года о привлечении ООО «<1>» к налоговой ответственности в связи с неуплатой налогов в сумме <.......> руб. и завышением суммы НДС, предъявленного к возмещению в размере <.......> руб., которые ранее были получены Обществом. Налоговая отчетность Общества в МРИ ФНС России №1 по Магаданской области предоставлялась гр. Н. на основании доверенности, выданной от имени гр. А., при этом гр. А. при его опросе пояснил, что с Н. не знаком и доверенность на имя последнего не подписывал. В ходе проверки по направленным запросам были получены ответы из Банка АКБ «<11>» ОАО, подтверждающие факт снятия крупных денежных сумм с расчетного счета Общества гражданином ФИО1, действовавшим по доверенности. При проведении проверки ООО «<1>» она поняла, что Общество было создано не для осуществления предпринимательской деятельности по оптовой торговле автомобильными деталями, а для получения разового возмещения НДС из бюджета. Учитывая такую вероятность, налоговым органом были направлены соответствующие запросы в различные организации с целью подтверждения достоверности совершенных сделок и правомерности получения ООО «<1>» возмещения из бюджета налога на добавленную стоимость. В результате было выяснено, что единственным контрагентом ООО «<1>» в проверяемый период – 1 квартал 2008 года являлось ООО «<9>», был предоставлен пакет документов, подтверждающий финансово-хозяйственные отношения между Обществами, в связи с этим, не возникло сомнений относительно правомерности заявленного ООО «<1>» требования о налоговом вычете суммы НДС.

Сообщенные свидетелем Ш. сведения подтверждаются приобщенным к материалам уголовного дела: заявлением руководителя ООО «<1>» (без даты и номера) поступившим в МРИ ФНС России №1 по Магаданской области 17 июля 2008 года (рег. №...), подписанным от имени директора А., согласно которому ООО «<1>» просит перечислить подтвержденный возмещению из бюджета налог на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года в сумме <.......> руб. на указанный в заявлении номер расчетного счета в АКБ «<11>» (ОАО) г. Магадан (т.13 л.д.211).

Доводы ФИО1 о том, что представленные им в судебном заседании приходно-кассовые ордера, свидетельствуют о получении денежных средств в подотчет директором ООО «<1>» А., не свидетельствует об обратном и не опровергает выводов суда о том, что именно осужденным снимались денежные средства со счета ООО «<1>», что подтверждается письмом АКБ «<11> (ОАО) (исх.№... от 3 июня 2010 года), согласно которому с расчетного счета ООО «<1>» ФИО1 снимались следующие денежные суммы - 8 мая 2008 года в размере <.......> руб., 16 мая 2008 года в размере <.......> руб., 19 мая 2008 года в размере <.......> руб., 31 июля 2008 года в размере <.......> руб. (т.3 л.д.260).

Кроме того, обстоятельства совершения данного преступления ФИО1 нашли свое подтверждение в показаниях свидетелей В., К.. К., Д., других письменных доказательствах изложенных в приговоре суда.

Оценив имеющиеся доказательства в совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого ему деяния, верно квалифицировав его действия по ч.4 ст.159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, в особо крупном размере.

Оснований не доверять показаниям свидетеля Н. вопреки утверждению жалобы, не имеется и доводы о том, что указанные показания написаны со слов сотрудников ОБЭП, являются голословными и ничем не подтвержденными. В судебном заседании, показания данным свидетелем, которому разъяснялись положения ст.307 УК РФ, давались добровольно. Суд, оценив данные показания в совокупности, справедливо признал их последовательными, непротиворечивыми и согласующимися с другими доказательствами по делу, в связи с чем у суда первой инстанции не имелось оснований для их критической оценки.

Из материалов уголовного дела видно, что свидетель под псевдонимом «С.» дал показания, изобличающие ФИО1 в причастности к совершению преступлений, вмененных органами предварительного следствия, поэтому его показания являются допустимыми доказательствами. Утверждение о том, что свидетель под псевдонимом «С.» не может знать о доведенных до суда сведениях, поскольку согласно его же показаниям, знаком с ФИО1 два года, опровергается протоколом судебного заседания, согласно которому свидетель под псевдонимом «С.» пояснил, что об указанных им обстоятельствах известно со слов знакомого, уехавшего за пределы Магаданской области (л.д.161 протокола с/з). То обстоятельство, что указанный свидетель не указал источник своей осведомленности, не противоречит требованиям уголовно-процессуального закона, который разрешает залегендированному свидетелю не отвечать на поставленные перед ним вопросы, если полагает, что они могут обозначить его личность.

Ссылка осужденного на судебные решения, вынесенные в порядке гражданского и арбитражного судопроизводства, в обоснование отмены приговора, несостоятельны.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, касающейся проверки конституционности положений ст. 90 УПК РФ и изложенной в Определении от 24 ноября 2005 г. N 504-О и Постановлении от 21 декабря 2011 года N 30-П, признание при рассмотрении уголовного дела преюдициального значения фактических обстоятельств, установленных вступившим в законную силу судебным актом, разрешившим дело по существу в порядке гражданского (административного) судопроизводства, не может препятствовать рассмотрению уголовного дела на основе принципа презумпции невиновности лица, обвиняемого в совершении преступления, которая может быть опровергнута только посредством процедур, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, и только в рамках уголовного судопроизводства.

Правило о преюдиции в уголовном судопроизводстве относится лишь к случаям, когда в ходе производства по уголовному делу подлежат установлению и исследованию те же фактические обстоятельства, которые уже были установлены решением, ранее принятым по другому делу.

Между тем предметом установления и исследования по рассмотренному Магаданским городским судом уголовному делу ФИО1 являются иные фактические обстоятельства, нежели те, которые были установлены судебными решениями по гражданскому и арбитражному делу.

Как следует из решения Магаданского городского суда от 11 августа 2010 года и решения Арбитражного суда Магаданской области №6 от 15 августа 2012 года, фактические обстоятельства вмененного ФИО1 преступления, не исследовались и не являлись предметом оценки суда.

Кроме того, закрепленное в статье 120 (часть 1) Конституции Российской Федерации правило, согласно которому судьи независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону, предполагает, в частности, право судьи при разрешении уголовного дела оценивать доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью (часть первая статьи 17 УПК Российской Федерации).

Вина осужденного ФИО1 по факту хищения суммы налога на добавленную стоимость возмещенную Обществу «<2> » за 2-ой квартал 2008 года, также не вызывает сомнения.

Несмотря на непризнание своей вины, вина ФИО1 в совершении преступления подтверждается показаниями свидетелей И., Г., Я., Г., Г., И., З. протоколами следственных действий, материалами, другими доказательствами, изложенными в приговоре суда.

Так свидетель И. в судебном заседании показала, что работая в отделе камеральных проверок Межрайонной ИФНС России №1 по Магаданской области, она в период с 21 июля по 21 октября 2008 года проводила камеральную налоговую проверку декларацию по налогу на добавленную стоимость ООО «<2>» за 2 квартал 2008 года, по которой налогоплательщиком была заявлена сумма НДС к возмещению из бюджета в размере <.......> руб. В обоснование заявленных налоговых вычетов, обществом «<2>» был предоставлен пакет документов, а также приказ о назначении Г. коммерческим директором, приказ о назначении Г. директором и ответственным за ведение бухгалтерского учета ООО «<2>». В ходе проверки представленных документов было установлено, что основными поставщиками ООО «<2>» во 2-ом квартале 2008 года являлись ООО «<7>» и ООО «<1>». В результате проведенной камеральной проверки ООО «<2>» было отказано в возмещении суммы НДС заявленного к возмещению в декларации на 2 квартал 2008 года в полном размере по причинам, изложенным в акте камеральной проверки, на что Обществом «<2>» были предоставлены возражения. По результатам рассмотрения возражений налоговым органом было принято решение о проведении дополнительных мероприятий и продлении проверки на 1 месяц, по результатам которой вынесены решения о полном отказе в возмещении суммы заявленного налога и о привлечении организации к налоговой ответственности. В ходе проведения камеральной налоговой проверки интересы ООО «<2>» представлял Г., у которого имелась доверенность на право представления интересов ООО «<2>». Директора общества Г. она никогда не видела. Не согласившись с решением Межрайонная Инспекция №1 по Магаданской области Обществом «<2>» была предоставлена жалоба в УФНС России по Магаданской области, по результатам ее рассмотрения вынесено решение об отмене предыдущих решении по ООО «<2>» и о возмещении суммы налога заявленного ООО «<2>» в декларации по НДС к возмещению.

Указанные свидетелем И. обстоятельства подтверждаются: письмом Межрайонной ИФНС России №1 по Магаданской области о том, что налоговая декларация по НДС ООО «<2>» за 2 квартал 2008 года предоставлена представителем Р. по доверенности от 16 июля 2008 года (т.11 л.д.15-20); решением руководителя УФНС России по Магаданской области Б. от 19 мая 2009 года по жалобе ООО «<2>» об отмене решения Магаданской ИФНС России по Магаданской области №1 от 10 февраля 2009 года №... об отказе в возмещении ООО «<2>» суммы НДС и возложении обязанности возместить ООО «<2>» сумму налога заявленную к возмещению в размере <.......> рубля (т.9 л.д.229-240); решением Межрайонной ИФНС России №1 по Магаданской области №... от 4 июня 2009 года, Обществу «<2>» произведен возврат суммы НДС в размере <.......> руб. <.......> коп. (с учетом зачета сумм задолженности по налогам и сборам, имевшийся по состоянию на 4 июля 2009 года у ООО «<2> (т.10 л.д.129-155); заявлением ООО «<2>» без даты и номера, поступившему в МРИ ФНС России №1 по Магаданской области 25 мая 2009 года (рег. №...), подписанным от имени коммерческого директора Г., где ООО «<2>» просит подтвержденный налог на добавленную стоимость к возмещению из бюджета за 2 квартал 2008 года в сумме <.......> перечислить на указанный в заявлении расчетный счет в «<20>» г. Магадан (т.10 л.д.127).

Согласно выписке по расчетному счету ООО «<2>» в филиале «<20>, 5 июня 2009 года от Межрайонной инспекции ФНС №1 по Магаданской области на расчетный счет ООО «<2>» поступило <.......> руб. <.......> коп. на основании решения №... от 4 июня 2009 года о возмещении НДС за 2 квартал 2008 года (т.10 л.д.104-106).

Свидетель Г. в судебном заседании показал, что летом 2004 года к нему обратился Б. с просьбой выступить формальным учредителем и директором коммерческой организации, на что он согласился. Дав согласие на регистрацию общества, он совместно с Б. зарегистрировал в налоговом органе на свое имя ООО «<2>» и открыл расчетный счет в ОАО «<20>». За регистрацию общества Б. заплатил ему <.......> рублей. Впоследствии никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности указанного общества он не имел. В июле-августе 2008 года его разыскал некий А. и объяснил, что теперь деятельностью ООО «<2>» будет заниматься он, а ему (Г.) необходимо будет по-прежнему числиться формальным директором и подписывать документы, что он впоследствии и выполнил. Когда его (Г.) стали вызывать в полицию, он сообщил об этом ФИО1, который просил его сообщать сотрудникам полиции о том, что фактически деятельностью ООО «<2>» руководит Я..

Из показаний свидетеля Я. следует, что в 2008 году он переехал из г. Магадана на постоянное место жительства в Белгородскую область. В Магадане он занимался предпринимательской деятельностью, связанной с оказанием услуг морскому транспорту в порту Магадан. ФИО1 ему не знаком, указанное лицо он никогда не видел и совместную деятельность с ним не осуществлял.

Свидетель Г., в судебном заседании подтвердил, что в 2008 году работал в ООО «<2>» на должности коммерческого директора. В оригинале заявления, согласно которому ООО «<2>» просит Межрайонную ИФНС России №1 по Магаданской области возместить налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2008 года, подпись от его имени выполнена не им, само заявление им не готовилось, обстоятельства составления данного документа, равно как и обстоятельства использования денежных средств, поступивших в счет возмещения ООО «<2>» налога на добавленную стоимость, ему неизвестны.

Фактическая подконтрольность ФИО1 Общества «<2>» подтверждается и результатами обыска, проведенного по месту жительства Р., где были обнаружены и изъяты подшивки с документами, а также печати: ООО «<1>», ООО «<2>», ООО «<3>», ООО «<9>», ООО <7>», ООО «<10>» и других организаций (т.14 л.д.145-168); протоколом осмотра предметов (документов) жесткого диска «<.......>», изъятого в ходе обыска в квартире Р., где были обнаружены электронные базы «1С:Бухгалтерия» Обществ «<2>», «<7>» и «<21>».

Также из показаний свидетеля Г. следует, со слов ФИО1 ему известно, что фактически Общество «<7>» было подконтрольно ФИО1.

Показания свидетеля Г. согласуются с показаниями свидетеля И., который в судебном заседании показал, что в 2006 году по просьбе своего знакомого В. он зарегистрировал на свое имя ООО «<7>» и более никакого отношения к деятельности этого общества не имел. В 2007 году В. умер.

Показания свидетелей Г. и И. подтверждаются сведениями предоставленными АКБ «<11>» (ОАО), согласно которым в период с 2 октября 2009 года по 27 января 2010 года ФИО1 семь раз снимались крупные денежные суммы с расчетного счета ООО «<7>» (т.10 л.д.188-203).

Кроме того, согласно протоколу осмотра предметов, документов от 6 августа 2010 года, в квартире Р. хранились учредительные и регистрационные документы ООО «<7>», чековая книжка указанного общества, документы финансово-хозяйственной деятельности ООО «<17>», а также переписка МРИ ФНС России №1 по Магаданской области №1 с обществами «<2>», «<7>», «<17>» за период с 2009 по 2009-2010 годы (т.14 л.д.241-248).

Свидетели З. – ведущий инженер ОАО «<22>» и Т. – бухгалтер ОАО «<23>» подтвердили отсутствие факта доставки товарно-материальных ценностей в июне 2008 года через морской порт Владивосток от Общества ООО «<10>» Обществу «<7>», а, следовательно, отсутствие возможности реализации указанных товаров Обществом ООО «<2>» Обществу «<17>», как это отражено в декларации по НДС за 2-ой квартал 2008 года.

Также вина ФИО1 в совершении преступления подтверждается показаниями свидетелей С., Г. о том, что груженный контейнер с №... в Магаданский порт не приходил, а также В., Н., М., И., М., Т., Р.

Выводы суда о признании достоверными показаний указанный лиц не вызывают у судебной коллегии сомнений, поскольку согласуются друг с другом и подтверждаются другими доказательствами, исследованными в ходе судебного заседания и получившими оценку в приговоре суда.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о виновности ФИО1 по факту хищения суммы налога на добавленную стоимость возмещенную Обществу «<2> » за 2-ой квартал 2008 года и правильно квалифицировал его действия по ч.4 ст.159 УК РФ мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, в особо крупном размере.

Ссылка осужденного ФИО1 на показания свидетеля Г., полученные в результате оперативно-розыскного мероприятия «Опрос», не может быть принята судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку вопреки утверждению осужденного, из содержания исследованной в судебной заседании фонограммы от 5 июня 2011 года следует, что ФИО1 обратился к Г. с просьбой познакомить его со старшим помощником капитана какого-либо судна, что Г. впоследствии и сделал, после чего, при нем (Г.) и ФИО1, старший помощник капитана напечатал и заверил судовой печатью коносамент. Сам Г. согласился помочь ФИО1, поскольку об этом попросил хороший знакомый и сосед К., вследствие чего, вопреки утверждению осужденного, показания свидетеля Г. в части, где он подтверждает факт прибытия в порт Магадан контейнера, обоснованно расценены судом критически.

В соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» санкционирование со стороны суда проведение такого оперативно-розыскного мероприятия как «Опрос», вопреки мнению ФИО1, не требуется.

Кроме того, утверждение осужденного о том, что ООО «<2>» возместило НДС только в связи с действиями Г., самостоятельно проявившего инициативу о направлении документов в МРИ ФНС России №1 по Магаданской области, вследствие чего НДС было возращено ОО «<2>» по независящим от Общества обстоятельствам, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными, поскольку опровергаются вышеприведенными доказательствами и не влияют на существо предъявленного ФИО1 обвинения в силу положений ст. 252 УПК РФ.

Вопреки утверждению осужденного, приговор не содержит критической оценки суда к показаниям свидетеля Г., показания указанного свидетеля признаны судом достоверными.

Выводы, суда первой инстанции о том, что подписи в письме от 12 сентября 2008 года выполнены ФИО1 от имени директора ООО «<7>» И., подтверждаются показаниями свидетеля И., который в судебном заседании подтвердил, что никаких документов от имени ООО «<7>», кроме тех, которые необходимо было подписать при регистрации ООО «<7>», он не видел и не подписывал.

Вывод суда о доказанности вины осужденного по факту покушения на хищение суммы налога на добавленную стоимость заявленного Обществом «<3>» за 2-ой квартал 2009 года, является обоснованным и подтверждается совокупностью собранных по делу доказательств, которым суд первой инстанции дал надлежащую оценку.

Так, свидетель М. – старший специалист второго разряда МРИ ФНС России №1 по Магаданской области в судебном заседании показала, что 20 июля 2009 года в МРИ ФНС России №1 по Магаданской области поступила первичная налоговая декларация по НДС от ООО «<3>», подписанная от имени директора общества П. В декларации содержались сведения, согласно которым Обществу необходимо возместить из федерального бюджета сумму в размере <.......> руб. Проведенной проверкой было установлено, что П. действительно является директором ООО «<3>», однако факт осуществления ООО «<3>» сделки по закупке в ООО «<16>» запчастей и других товарно-материальных ценностей не подтвердился. Назначенное исследование подписей показало, что подписи в платежных документах по указанной сделке и подпись в налоговой декларации по НДС выполнена не П., а иным лицом. Сам П. также пояснил, что никаких сделок с ООО «<16>» не совершал, декларацию на возмещение НДС от имени ООО «<3>» не подавал.

Согласно письму Межрайонной ИФНС России по Магаданской области (исх.№... от 5 июля 2012 года) налоговая декларация по НДС ООО «<3>» за 2 квартал 2009 года представлена в инспекцию представителем Ч. по доверенности №3 от 25 июня 2009 года, подписанной от имени директора П. (т.11 л.д.22-27).

Согласно исследованному в судебном заседании Решению Межрайонной ИФНС России по Магаданской области №... от 11 января 2010 года в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленную к возмещению ООО «<3>», отказано по причине установления мнимости сделок на всех этапах: от заключения договоров купли-продажи по приобретению товарно-материальных ценностей с поставщиком ООО «<16>», а также по реализации товарно-материальных ценностей ООО «<15>» (т.5 л.д.23-42), что также подтверждается заключениями проведенных в рамках уголовного дела экспертиз: №... от 17 декабря 2010 года (т.18 л.д.204-233); №... от 19 октября 2012 года (т.14 л.д.241-248), свидетельствующих об изготовлении ФИО1 фиктивных документов.

Приведенные в приговоре сведения в части обстоятельств совершения преступления нашли свое отражение в показаниях свидетеля П., показавшего, что в 2009 году он и К. были включены в состав учредителей ООО «<3>» наряду с Р., где он (П.) был назначен директором Общества. Учредительных документов ООО «<3>» у него никогда не было, с банковским счетом он никогда не работал, налоговая и бухгалтерская отчетность им не велась, доверенность на право представления интересов ООО «<3>» он никому не передавал, декларацию по НДС за 2 квартал 2009 года ни лично, ни через представителей не передавал, печать ООО «<3>» передавалась ему Р. для заверения заключаемых им договоров, но затем всегда возвращалась Р.. Примерно в сентябре-октябре 2009 года его, К. и Р. пригласили в налоговую инспекцию для дачи объяснений по факту подачи в налоговый орган налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2009 года. На поставленные вопроса налогового инспектора он пояснил, что сделок с ООО «<16>» и другими организациями не заключал, декларацию в налоговый орган не предоставлял. Через некоторое время к нему обратился бухгалтер Р. – А. Деревянченко, который предложил встретиться. Встреча состоялась в кафе «<5>», на которой Деревянченко в присутствии Р. объяснил К. и ему, что без их ведома использовал печать ООО «<3>», изготовил ряд документов и осуществил закупку, доставку в г. Магадан и продажу товарно-материальных ценностей от имени ООО «<3>». В настоящее время он планирует получить возмещение налога на добавленную стоимость от данной сделки, в связи с чем попросил его изменить показания, данные в налоговой инспекции и подтвердить факт сделки по закупке ТМЦ в г. Магадан за вознаграждение в сумме <.......> рублей, что впоследствии им и было сделано.

Показания свидетеля П. согласуются с протоколом осмотра предметов от 4 июля 2011 года, а также содержанием просмотренных в судебном заседании видеозаписей на 3CD (DVD) дисках, содержащих рассекреченные результаты ОРМ – наблюдения с использованием технических средств, проведенного в г. Магадане 16 октября 2009 года в автомобиле г/н <.......>, 17 октября 2009 года в кафе «<5>», 18 октября 2009 года в автомобиле г/н <.......>.

Свидетели Б. и Ч. показали, что по просьбе ФИО1 представляли интересы ООО «<3>» в налоговых органах, в частности, по представленной в Межрайонную ИФНС России №1 России по Магаданской области налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2009 года.

Факт того, что оформление финансово-хозяйственной деятельности между ООО «<3>», ООО «<16>» и ООО «<15>» проводилось при отсутствии реального движении товаров и носило формальный характер подтверждается показаниями следующих свидетелей.

Так, из показаний свидетеля К. следует, что в 2006 году его знакомый Ф. предложил ему за вознаграждение зарегистрировать на свое имя ООО «<16>», на что он согласился. После оформления документов и открытия счета в банке, он более никакого отношения к деятельности Общества не имел. С П., Р., ФИО1, З. он не знаком, об Обществе «<3>» никогда не слышал.

Согласно письму инспекции ФНС по Центральному району г. Хабаровска от 16 октября 2009 года №..., ООО «<16>» с 1 сентября 2009 года относится к категории налогоплательщиков, предоставляющих «нулевые балансы». Руководителем является К., главным бухгалтером З. (т.5 л.д.216, 217).

Свидетель Ф. подтвердил показания свидетеля К., также пояснив, что с П., Р., ФИО1, З. он не знаком, об Обществе «<3>» никогда не слышал.

Свидетель З. показала, что организации ООО «<16>» и ООО «<3>» ей не знакомы, бухгалтерский и налоговый учет она не знает, бухгалтером, экспедитором и кассиром в ООО «<16>» никогда не работала, к сделкам купли-продажи в 2009 года.

Из показаний свидетеля Л. следует, что в 2008 году он зарегистрировал в налоговом органе ООО «<15>» для осуществления предпринимательской деятельности и является единственным его участником. Общество фактически никогда не работало, в связи, с чем некоторое время спустя он передал учредительные документы своему знакомому по имени Нурик, а также оформил на него нотариальную доверенность на представление интересов ООО «<15>». Общества «<3>» и «<16>» ему не знакомы.

Показания указанного свидетеля подтверждаются письмом ФКБ «<13> «(ООО) в г. Магадане (исх.№... от 15 февраля 2010 года), согласно которому движений денежных средств по расчетному счету Общества за период с 1января 2008 года по 2 февраля 2010 года, не было (т.4 104).

В приговоре суда приведены и проанализированы показания свидетелей Ж., К., С., подтверждающие факт того, что Общество «<16>» не поставляло в порт Магадан для Общества ООО «<3>» запасные части на общую сумму <.......> руб. <.......> коп. и следовательно, часть из них не могла быть реализована Обществу «<15>».

Оценивая показания свидетелей К., К. и К. суд пришел к правильному выводу о том, что показания указанных свидетелей не опровергают показаний свидетелей Ж., К., С. из которых следует, что контейнеры с №... и №... были отправлены в порт Магадан порожними.

Таким образом, доводы осужденного ФИО1 о законности действий ООО «<3>» по возмещению НДС из федерального бюджета, в связи с тем, что указанное Общество привезло в г. Магадан два контейнера с запчастями, а также занималось предпринимательской деятельностью, связанную с завозом в г. Магадан запасных частей, признаются судебной коллегией несостоятельными.

Исследованные судом результаты оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров», иные письменные доказательства, проанализированы судом с должной степенью объективности и вывод суда о доказанности вины ФИО1 в покушении на совершение мошенничества, в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от ФИО1 обстоятельствам, является верным.

Вывод осужденного о том, что действия ООО «<3>» по возмещению НДС из Федерального бюджета, являются законными, поскольку указанное Общество занимается предпринимательской деятельностью, связанной с завозом запасных частей в г.Магадан, не может быть принят судом апелляционной инстанции во внимание, так как ФИО1 лично осуществил действия, составляющие объективную сторону состава преступления и непосредственно направленные на совершение мошенничества в особо крупном размере, выразившиеся: в изготовлении пакета финансово-хозяйственных документов, содержащих заведомо ложные сведения о хозяйственных операциях между Обществами «<3>», «<16>» и «<15>» во 2 квартале 2009 года; передаче сфальсифицированных документов Р. для составления налоговой декларации с учетом внесения в нее заведомо вымышленных финансово-хозяйственный операций ООО «<3>», «<16>» и «<15>»; изготовление и передаче Ч. подложной доверенности №... от 25 июня 2009 года от имени директора Общества П., для предоставления интересов Общества в налоговом органе, на основании которой Ч. представил в Межрайонную ИФНС России №1 по Магаданской области налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость ООО «<3>» за 2 квартал 2009 года, содержащую заведомо ложные сведения о сумме налога, исчисленного к возмещению из бюджета в сумме <.......> руб.; для дальнейшего представления интересов Общества в налоговом органе, изготовил и передал Б. подложную доверенность №... от 10 августа 2009 года от имени директора Общества П.; при помощи Р. заверил имеющейся в его распоряжении печатью ООО «<3>» изготовленные фиктивные документы Общества, которые через Б. представил в Межрайонную ИФНС России №1 по Магаданской области.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, результаты оперативно-розыскного мероприятия, проведенного с участием ФИО1 в кафе «<5>», не опровергают выводов суда о виновности осужденного в совершении данного преступления, которая установлена на совокупности всех исследованных в судебном заседании доказательств. Утверждение осужденного ФИО1 о том, что Р. вложил в деятельность ООО «<3>» свои денежные средства и хотел получить их обратно посредством возмещения НДС из федерального бюджета, проверялось судом первой инстанции и обоснованно признано несостоятельным по мотивам, изложенным в приговоре суда. С данными выводами соглашается и судебная коллегия.

Указание в приговоре суда и обвинительном заключении о периоде представляемой ООО «<3>» налоговой декларации – 2 квартал 2008 года, носит характер явной технической ошибки, и не влияет на выводы суда о совершении указанного преступления именно ФИО1, ни на квалификацию содеянного последним, в судебном заседании достоверно установлено и подтверждено всей совокупностью доказательств, что декларация в налоговые органы ООО «<3>» была подана именно за 2 квартал 2009 года.

Вывод суда о доказанности вины осужденного по факту покушения на хищение суммы налога на добавленную стоимость заявленного Обществом «<4>» за 3-ий квартал 2009 года, также нашел свое подтверждение.

Свидетель С. – заместитель начальника отдела камеральных проверок МРИ ФНС России №1 по Магаданской области в судебном заседании показала, что в период с 20 октября 2009 года по 20 января 2010 года ею проводилась камеральная налоговая проверка налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость ООО «<4>» за 3 квартал 2009 года, где должностными лицами, ответственными за финансово-хозяйственную деятельность предприятия являлись руководитель ФИО1 и главный бухгалтер Р.. Из показателей, заявленных в декларации налогоплательщиком следовало, что им заявлена сумма НДС к возмещению в размере <.......> руб., которая образовалась из разницы суммы налоговых вычетов заявленных в размере <.......> руб. и суммы НДС исчисленного с реализации (НДС к уплате) в размере <.......> руб. Согласно предоставленным документам, основными покупателями ООО «<4>» в 3 квартале 2009 года являлись ООО «<24>», ООО «<25>», ООО «<26>», ООО «<27>», ЗАО «<28>». Также в налоговой декларации на добавленную стоимость за 3 квартал 2009 года были включены суммы налога за приобретенные запчасти у ООО «<10>». В ходе проверки было установлено, что доставка товарно-материальных ценностей со склада поставщика ООО «<10>» до склада ООО «<29>», в рамках исполнения договора о возмездном оказании услуг по перевозке груза, заключенного между ООО «<4>» и ООО «<29>» документально не подтверждена, а первичные учетные документы, предоставленные ООО «<4>», содержат недостоверные сведения. Так, согласно первичным документам и пояснениям ФИО1 установлено, что запасные части приобретенные ООО «<4>» у ООО «<10>», в свою очередь приобретаются поставщиком в г. Магадане у ООО «<30>» и ООО «<7>». При этом, деятельность организаций ООО «<30>» и ООО «<7>» находится под контролем ФИО1 и направлена на получение прибыли Обществом «<4>». ООО «<10>» было также создано для осуществления деятельности «<4>» по согласования с ФИО1. Запасные части, НДС по которым предъявлялся ООО «<4>» изначально приобретались Обществами «<30>» и «<7>» неофициально, без документального подтверждения, вследствие чего, НДС за приобретенные запасные части в Федеральный бюджет не уплачивался. Анализ выписок по операциям на расчетных счетах ООО «<4>», ООО «<10>», ООО «<30>» и ООО «<7>» показал, что цикл движения денежных средств по сделкам купли-продажи запасных частей в рамках деятельности указанных организаций замкнут и направлен на массовое «обналичивание» денежных средств. По результатам камеральной налоговой проверки составлен АКТ №... от 3 февраля 2010 года, на который ООО «<4>» были представлены возражения, где Общество не согласилось с выводами проверяющего. Данные возражения были рассмотрены в присутствии руководителя общества ФИО1 Решением №... ООО «<4>» отказано в возмещении налога на добавленную стоимость по налоговой декларации за 3 квартал 2009 года в сумме <.......> рублей.

Сообщенные свидетелем С. сведения подтверждаются протоколом выемки от 16 декабря 2010 года, согласно которому в Межрайонной ИФНС России №1 по Магаданской области были изъяты оригиналы документов камеральной налоговой проверки ООО «<4>» за 3 квартал 2009 года (т.14 л.д. л.д.31-43, 44-45).

То обстоятельство, что ООО «<10>» фактически подконтрольно ФИО1 подтвердил свидетель Г., который показал, что в 2008 году к нему обратился муж его сестры – ФИО1 с предложением учредить в <адрес> общество с ограниченной ответственностью, на что он согласился. Какой-либо предпринимательской деятельностью, он как директор общества, не занимался. Когда на расчетный счет ООО «<10>» поступали денежные средства, ему звонил ФИО1 и сообщал на какие счета их нужно перевести, что он и делал. Такими организациями были ООО «<30>», ООО «<7>» и ООО «<2>». Со слов ФИО1 ему известно, что последний кроме ООО «<4>», руководит еще работой ООО «<30>», ООО «Техзапчасть», ООО «Техносити».

Фактическую подконтрольность деятельности ООО «<30>» и ООО «<7>» ФИО1 наряду с показаниями свидетеля Г., также подтвердили свидетели И., М., Н., В., что также подтверждается исследованными в судебном заседании: чеками, изъятыми при обыске в квартире Р.. согласно которым Н. с расчетного счета ООО «<30>» в ФКБ «<13>» в период с 29 мая 2009 года по 24 июля 2009 года по чекам обналичено <.......> рублей; письмом ФКБ «<13>» (ООО) о движении денежных средств по расчетному счету ООО «<30>» с 11 декабря 2008 года по 25 сентября 2009 года осуществлялись М. и Н. (т.8 л.д.2-16).

Из выводов заключения эксперта №... от 19 октября 2012 года следует, что рукописные записи, выполненные от имени М. в накладных, подтверждающих продажу запасных частей обществом «<30>» обществу «<10>», выполнены ФИО1 (т.19 л.д.87-110).

Свидетели Ш., Л.. П., Б., Т., М., А. С., П. подтвердили факт отсутствия поставки товарно-материальных ценностей для ООО «<4>» контейнерами №... и №..., как об этом было указано в коносаментах №...,№..., предоставленных ФИО1 в налоговую инспекцию в обоснование поставки запасных частей для ООО «<4>» 18 сентября 2009 года из порта Восточный на судне «<31>», грузоотправителем ООО «<32>» в порт Магадан.

Кроме того, вина ФИО1 в совершении инкриминируемого преступления, нашла свое подтверждение в показаниях свидетеля Р. о том, что она вела бухгалтерскую отчетность ООО «<4>» у себя дома, первичные документы бухгалтерской отчетности от имени Обществ «<4>», «<10>» и «<30>» изготавливались ФИО1, что согласуется с протоколом обыска от 26 июля 2010 года, согласно которому по месту жительства Р. были обнаружены и изъяты учредительные и регистрационные документы, а также печати ООО «<4>», ООО «<10>» и ООО «<30>», чековая книжка ООО «<30>» (т.14 л.д.145-168, 241-248), другими письменными доказательствами, изложенными в приговоре суда.

Судом первой инстанции проанализированы показания свидетелей И., У., П. и суд пришел к правильному выводу: показания свидетеля И. о вывозе силами ООО «<33>» в 2009 года какого-то контейнера с территории Магаданского порта для ООО «<4>», не опровергают установленных судом обстоятельств того, что Обществом «<10>» в адрес Общества «<4>» запасные части в 2009 году не поставлялись; факт предоставления Л. Обществу «<4>» части арендуемого им помещения у У. не является юридически значимым обстоятельством, оправдывающим подсудимого ФИО1, поскольку судом установлено, что вся документация обществ, готовилась и была изъята в квартире Р.; сведения сообщенным П. о перевозке им под руководством ФИО1 ржавого металла из населенных пунктов Магаданской области, не соотносятся с масштабом товарооборота, который якобы имелся в подконтрольных ФИО1 обществах, из показаний П. следует, что запасных частей к землеройной технике, среди такого металлолома, не перевозилось.

Кроме того, судом также анализировались показания свидетелей Ч.,, М. и К., которые не ставят под сомнение установленные фактические обстоятельства об отсутствии поставки Обществом «<10>» Обществу «<4>» запасных частей в 2009 году.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях ФИО1 покушения на совершение мошенничества, в особо крупном размере, совершенное с использованием служебного положения, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от ФИО1 обстоятельствам и правильно квалифицировал его действия по ч.3 ст.30 ч.4 ст.159 УК РФ.

Изложенные в жалобе осужденного доводы о том, что органами предварительного следствия дело расследовано односторонне, с обвинительным уклоном, являются несостоятельными, поскольку из материалов дело видно, что органами следствия каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено, были приняты все меры для выполнения требований закона о всестороннем, полном и объективном установлении обстоятельств дела.

Кроме того, не могут быть признаны состоятельными и доводы апелляционной жалобы о причастности к совершению преступлений других лиц – А. и Б.. Факт того, что ООО «<6>», ООО «<7>», ООО «<1>» фактически руководил именно ФИО1 подтверждается совокупностью приведенных выше доказательств, а выводы суда первой инстанции о доказанности вины ФИО1 в совершении вмененных органами предварительного следствий преступлений, нашли свое подтверждение. Так же в соответствии с ч.1 ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

На основании ст.ст.15, 21 УПК РФ суд не является органом уголовного преследования. Уголовное преследование осуществляют прокурор, следователь и дознаватель. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления представленных им прав.

В силу требований ст. 88 УПК РФ, суд обязан дать оценку доказательствам, которые были представлены и фактически исследованы в ходе судебного разбирательства. Как следует из содержания приговора, суд тщательно исследовал и оценил все доказательства, которые в судебном заседании представили стороны обвинения и защиты. Вывод суда о достаточности доказательств обвинения является обоснованным. Оценка же действий органа следствия с точки зрения полноты и необходимости выполнения отдельных следственных действий в компетенцию суда не входит. В связи с этим, доводы о совершении преступлений иными лицами, не могут быть приняты во внимание.

Доводы ФИО1 о несогласии с указанием в приговоре на изготовление фиктивных документов совместно с Р. на законность и обоснованность постановленного приговора не влияют, поскольку указание в приговоре суда на совершение действий ФИО1 совместно с Р., выразившихся в изготовлении фиктивных документов, не свидетельствует о нарушении судом положений ст.252 УПК РФ и прав и интересов самого ФИО1

По приведенным основаниям, не принимается во внимание довод осужденного о несогласии с указанием в приговоре того обстоятельства, что фиктивные документы изготовлены ФИО1 совместно с Р.. Данный вывод суда не противоречат установленным приговором обстоятельствам.

Объективных данных, свидетельствующих о заинтересованности органов следствия, в частности органов ОБЭП., в исходе дела, о чем указывается осужденным, в материалах дела не содержится и в суд ФИО1 не представлено.

Выводы проведенных по делу экспертиз, сомнений у судебной коллегии не вызывают, поскольку составлены в соответствии с требованиями ст.204 УПК РФ, содержат выводы по поставленным экспертам вопросам и их обоснование. В заключении отражены результаты исследований, сведения о предупреждении экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Заключение экспертов получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, каких-либо оснований подвергать сомнению данные доказательства не имеется. Сведения о квалификации экспертов, которые имеют соответствующую квалификацию и опыт экспертной работы, содержатся в вводной части имеющихся в материалах уголовного дела экспертиз.

Заключение проведенной по делу почерковедческой экспертизы №... от 19 октября 2012 года оценено судом в совокупности с иными доказательствами по делу, поэтому утверждение осужденного о том, что оно носит вероятностный характер не является основанием для отмены приговора суда.

При назначении наказания суд в полной мере выполнил требование закона о строго индивидуальном подходе, в соответствие с требованиями ст.ст. 6,43,60 УК РФ в связи с чем назначенное осужденному наказание соразмерно содеянному и является справедливым.

Руководствуясь принципом индивидуализации наказания, с учетом вышеуказанных обстоятельств и для достижения целей наказания, исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, суд обоснованно сделал вывод о том, что исправление осужденного возможно только в условиях изоляции от общества и назначил наказание в виде реального лишения свободы, которое является справедливым.

Исключительных обстоятельств существенно уменьшающих общественную опасность совершенных преступлений и являющихся основанием для назначения наказания с применением правил ст.64, ст.73 УК РФ, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел, не усматривает их и судебная коллегия.

Вид исправительного учреждения определен в соответствии с требованиями закона.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ судебная коллегия,

определила:

Приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 14 ноября 2013 года в отношении ФИО1 – оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного – без удовлетворения.

Судебные решения могут быть обжалованы в суд кассационной инстанции в течение одного года со дня вступления в законную силу.

Председательствующий (Подпись)

Судьи (Подпись, подпись)

Копия верна:

Судья Магаданского областного суда И.И.Ковтунов