Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление старшего помощника прокурора Железнодорожного района г. Улан-Удэ Томилиной Н.В., апелляционные жалобы осужденного ФИО1, адвоката Жаргаловой М.Ч. на приговор Железнодорожного районного суда г. Улан-Удэ от 08 сентября 2017 года, которым

ФИО1, родившийся ... в <...>, не судимый,

- осужден по ч.3 ст.290 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ, к 1 году 6 месяцам лишения свободы с лишением права занимать должности на государственной службе на срок 1 год 6 месяцев со штрафом в размере трехкратной суммы взятки 90 000 рублей, по п. «в» ч.5 ст.290 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ, к 3 годам лишения свободы, с лишением права занимать должности на государственной службе на срок 1 год 6 месяцев со штрафом в размере трехкратной суммы взятки 690 000 рублей; на основании ч.3 ст.69 УК РФ окончательно назначено 4 года лишения свободы с лишением права занимать должности на государственной службе на срок 4 года со штрафом в размере 700 000 рублей, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения. Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 8 сентября 2017 года. В срок отбывания основного наказания зачтено время задержания в порядке ст. 91 УПК РФ и содержания под стражей с 26 ноября 2016 года по 8 сентября 2017 года.

Арест на имущество ФИО1 в виде автомобиля марки «<...>», с регистрационным номером ..., на долю в размере 1/3 квартиры по адресу: <...>, продлен до вступления приговора в законную силу, после подлежит отмене.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ринчиновой В.В., мнения осужденного ФИО1, защитников – адвокатов Гофланд В.В., Жаргаловой М.Ч., поддержавших доводы апелляционных жалоб и возражавших против доводов апелляционного представления, заключение прокурора Цыремпиловой И.В., подержавшей доводы апелляционного представления и возражавшей против доводов апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

Приговором суда ФИО1 признан виновным в том, что в период с апреля по 4 сентября 2016 года, являясь должностным лицом – главным государственным налоговым инспектором отдела камеральных проверок № 2 МРИ ФНС России № 1 по Республике Бурятия, получил лично взятку в виде денег в значительном размере на общую сумму 30000 рублей от заместителя директора ООО «<...>» КАВ за незаконные действия и бездействие в пользу взяткодателя и представляемых им лиц, а равно за общее покровительство и попустительство по службе.

Также ФИО1 признан виновным в том, что в один из дней августа 2016 года, являясь вышеуказанным должностным лицом, за его незаконное бездействие в виде сокрытия налогового правонарушения, не составление акта по результатам камеральной проверки с указанием выявленных нарушений, не направление акта руководителю налогового органа для решения вопроса о привлечении к налоговой ответственности, влекущей штрафные санкции и пени в размере 1500000 рублей потребовал у директора ООО «<...>» ЖЗБ передать ему лично взятку в крупном размере в виде денег в сумме 1000000 рублей, в противном случае ФИО1 высказался о необходимости уплаты Обществом штрафов и пеней в полном объеме. ... в период с 18 до 19 часов ФИО1 вновь высказался о необходимости передачи ему ЖЗБ взятки в виде денег, снизив сумму до 200000 рублей, обещая общее покровительство и попустительство по службе, что в дальнейшем он также будет скрывать возможные налоговые правонарушения, не будет инициировать вопрос о включении ООО «<...>» в план выездных проверок, а также не будет применять входящие в его полномочия меры, которые могут повлечь негативные для общества последствия, при проверке последующих налоговых периодов. В период с 24 августа по ... в ходе встреч и разговоров с ЖЗБ в <...> ФИО1 продолжал высказываться о необходимости передачи ему ЖЗБ взятки в виде денег в сумме 200000 рублей, которую ... увеличил до 230000 рублей. ... ФИО1 получил лично взятку в виде денег в крупном размере в сумме 230 000 рублей от директора ООО «<...>» ЖЗБ за общее покровительство и попустительство по службе.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании подсудимый ФИО1 вину в предъявленном обвинении не признал. В последующем в ходе судебного заседания признал вину в полном объеме. В силу ст.51 Конституции РФ от дачи показаний отказался.

В апелляционной жалобе (основной и дополнениях) осужденный ФИО1 просит признать приговор незаконным, необоснованным и несправедливым. Считает, что суд пришел к выводам, несоответствующим действительности, неправильно применил уголовный закон, а также допустил нарушение уголовно-процессуального закона.

Выражая несогласие с приговором суда, просит его отменить в связи с недоказанностью его вины, так как ни по эпизоду с ЖЗБ, ни по эпизоду с КАВ его вина не установлена, нет объективной стороны вменяемых ему преступлений.

Вывод суда о получении им взятки от КАВ за незаконные действия и бездействия необоснован, так как не установлено, какие именно действия и бездействия им выполнены и допущены. Он действовал в соответствии с законом, и вывод суда об умышленном затягивании им сроков составления акта по результатам проверки и направления его руководителю налогового органа является необоснованным и недостоверным. Суд не выяснял вопрос о законности предоставления ООО «<...>» дополнительных налоговых деклараций. Кроме показаний самого подсудимого, суд положил в основу приговора показания КАВ и МНА, а также суд оценил показания свидетеля ЯТМ о том, что ООО «<...>» к налоговой ответственности не привлекалось, поскольку была установлена недействительность сделки, что противоречит другим доказательствам, при этом суд не устранил имеющиеся противоречия.

Осужденный обращает внимание, что из пояснений КАВ и МНА следует, что они обратились с заявлением о совершенном преступлении уже после того, как ФИО1 был привлечен к уголовной ответственности по другому эпизоду преступной деятельности.

Суд, исследовав в судебном заседании данные телефонных разговоров, полученных в ходе ОРМ от ... и ..., не проверил при этом вопрос о законности и обоснованности их проведения, как и вопрос о том, по какой причине полученная оперативная информация не проверялась и не реализовывалась в соответствующий период времени – на март и сентябрь 2016 года. В связи с этим, полагает, что судом в основу принятого решения положены недопустимые доказательства.

Отмечает, что предмет взятки – денежные средства в размере 30 000 рублей, как таковой не изымался, и факт их передачи суд установил только со слов КАВ и МНА, которые заинтересованы в неблагоприятном исходе дела. Полагает, что указанный эпизод не нашел своего подтверждения в судебном заседании. Считает, что суд должен был критически отнестись к показаниям ФИО2, которые были ею даны на фоне неприязненных отношений, сложившихся в связи с проведением ФИО1 камеральной проверки и намерением составить акт к доначислению налога НДС.

Полагает, что в свою очередь МНА и КАВ должны быть привлечены к уголовной ответственности за дачу взятки и посредничество в даче взятки. В отношении КАВ незаконно прекращено уголовное преследование по ст. 291 УК РФ. Считает, что ее показания свидетельствуют об отсутствии добровольного сообщения.

На заявлении отсутствуют штампы регистрации в СО Железнодорожного района г. Улан-Удэ СУ СК России по РБ, а также резолюции на исполнение, то есть в установленном законом порядке проверка не проводилась, что является грубейшим нарушением. В то же время рапорт об обнаружении признаков преступления зарегистрирован ... на основании материалов проверки из Управления ФСБ России по РБ, которые поступили .... Данные обстоятельства подтверждают отсутствие проверки по заявлению КАВ, и соответственно, о ложности самого заявления.

В приговоре неверно изложены показания КАВ, которая якобы показала суду, что ФИО1 взял с нее и МНА пояснения, тогда как на самом деле, как и следует из протокола судебного заседания от 07-..., КАВ показала, что не знает подсудимого.

Из приговора следует, что МНА была в курсе ситуации, что осуществляется передача денежных средств. При этом отмечает, если по результатам проверки было решение об отказе в привлечении к ответственности, каких-либо негативных последствий не было, организация применяет специальный налоговый режим - упрощенная система налогообложения, не является плательщиком налога на добавленную стоимость, отсутствует обязанность представлять декларации по НДС. Указывает на противоречия в объяснениях МНА, где она говорит о сумме 400 000 рублей, и в показаниях в качестве свидетеля от ....

По второму эпизоду считает вывод суда о получении ФИО1 взятки за общее покровительство и попустительство, а именно пообещал ЖЗБ прикрывать контору, является недоказанным. Считает, что судом не принят во внимание тот факт, что ФИО1 в тот момент был свободен от исполнения трудовых обязанностей, не обладал полномочиями должностного лица, проведение проверки поручается и распределяется начальником или заместителем начальника отдела, инспектор самостоятельно не может выбрать организацию для проверки, план выездных налоговых проверок формирует отдел предпроверочного анализа.

Не согласен с тем, что телефонные переговоры между ФИО1 и ЖЗБ от ... в ходе расследования не были представлены, хотя ОРМ «ПТП» за период с ... по ... проводились. Считает, что указанные данные имеются существенное значение для принятия судом решения, данные доказательства свидетельствовали о том, что ФИО1 денежные средства у ЖЗБ не просил.

Ссылаясь на материалы аудиофиксации в материалах уголовного дела, просит обратить внимание, что с ... в отношении него проводились мероприятия по провокации в получении денежных средств от ЖЗБ. Представленные аудиозаписи якобы с телефона ЖЗБ ставит под сомнение, считает очевидным, что запись велась на специальную технику. Кроме того, факт провокации подтвержден переговорами ЖЗБ с САН перед и после встречи того с ФИО1. Обращает внимание, что суд, признав акты прослушивания аудиозаписей относимыми, допустимыми и достоверными доказательствами, не исследовал вопрос о первоисточнике данных аудиозаписей. Так, согласно протоколу осмотра предметов и документов от ..., составленному следователем Ц., осматривались и прослушивались аудиозаписи ФИО1 и ЖЗБ. Вместе с тем, по тексту следуют комментарии («думает», «жмет руку», «хлопает по плечу), в связи с чем у него возникают обоснованные сомнения относительно указанных доказательств, поскольку со всей очевидностью по аудиозаписи невозможно определить физические контакты. Ставит вопрос о несоответствии доказательств требованиям допустимости.

Считает ЖЗБ, которого свидетель БНР характеризует, как грамотного человека, который сам ведет бухгалтерию, работает с поставщиками, и которого сложно ввести в заблуждение.

По мнению автора жалобы, выводы суда о получении взятки основаны на предположениях и показаниях заинтересованных свидетелей. Суд не учел, что денежные средства находились весь период у ФИО3, полагает, что ЖЗБ положил денежные средства в бардачок в момент задержания ФИО1.

Просит обратить внимание, что рапорт об обнаружении признаков преступления зарегистрирован в 20.00 часов ..., до встречи ФИО1 с ЖЗБ, то есть до инкриминируемого деяния. Кроме того, заявление ЖЗБ не регистрировалось в установленном законом порядке, в материалах уголовного дела нет материалов проверки по заявлению ЖЗБ.

Считает, что суд незаконно отклонил его замечания на протоколы судебного заседания, поскольку в них допущены неточности при фиксации ответов свидетелей, вопросов государственного обвинителя, искажающие суть ответов, излагаемых свидетелями о фактических обстоятельствах дела.

По мнению автора жалобы, вывод суда о том, что заявление об увольнении от ... подано ФИО1 с целью уклониться от уголовной ответственности за должностное преступление носит предположительный характер, поскольку доказательства, подтверждающие данный вывод, судом не исследованы. Указанная на заявлении дата ничем не опровергнута, судом не установлено иное время написания, равно, как и способ его передачи работодателю.

Отмечает, что суд, мотивируя правильность квалификации деяния, как должностного преступления, указывает, что он (ФИО1) использовал мнимое нарушение для предъявления требований о передаче взятки, обещая покровительство в будущем и не включение предприятия в будущем в план выездных проверок. При этом, данное мнение суда не сообразуется с выводом о необходимости квалификации деяния, как должностного преступления, поскольку сам факт отсутствия налоговых нарушений позволяет говорить о том, что перспективы проведения налоговой проверки, как таковой, не было.

Указывает на допущенные нарушения, выразившиеся в не уведомлении его в установленном порядке о предстоящем предъявлении окончательного обвинения. Обращает внимание, что в материалах дела имеется уведомление от ... (т.3 л.д.83), в котором отсутствует его подпись, в канцелярии СИЗО-1 предоставлена копия уведомления на ... за вх. ... от ..., а в материалах дела входящая дата ... и другая дата предъявления обвинения на ....

Просит признать недопустимыми доказательства: акт по результатам проведения ОРМ «Оперативный эксперимент» от ... (том 1 л.д. 70-74); рапорт об обнаружении признаков преступления от ... (том 1, л.д. 29-30); акты прослушивания аудиозаписей бесед от ..., ..., ..., ... (томи 1 л.д. 31-45, 46-48, 49-60, 65-62, 63-69); копию заявления ЖЗБ от ... (том 1 л.д. 75); постановление на проведение ОРМ «Оперативный эксперимент» от ... (том 1 л.д. 82-83); акт осмотра и вручения специального записывающего устройства от ... (том 1 л.д. 84); протокол осмотра, ксерокопирования и передачи денежных средств от ... (л.дл. 85-98); акт возврата звукозаписывающей аппаратуры от ... (том 1 л.д. 99); протокол личного досмотра от ... (том 1 л.д. 100-101); протокол досмотра транспортного средства (том 1 л.д. 102-103); постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд от ... (том 1 л.д. 25-28); оптический диск CD-R с видеозаписью и аудиозапись ОРМ от ....

Вышеперечисленные документы и предметы, предоставленные в орган следствия, являются приложением к письму ... от ... о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю для принятия правового решения, так как датой создания файлов на цифровых носителях (оптический диск c видеозаписью и аудиозаписью) является .... Учитывая эти обстоятельства, считает, что следователем уголовное дело возбуждено безосновательно.

Акт по результатам проведения ОРМ «Оперативный эксперимент» от ..., так как он отражает события, которых не было и не происходило, также является недопустимым доказательством. Считает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства защитника об исключении данного доказательства.

Также просит признать недопустимыми и исключить из числа доказательств: протокол осмотра документов от ... (том 1 л.д. 222-228), поскольку оптический диск с видеозаписью и аудиозаписью предоставлен в орган следствия в нарушение ст. 89 УПК РФ, то есть ....

Выражает несогласие с решением суда о восстановлении срока обжалования приговора прокурору, считает, что апелляционное представление подлежит оставлению без рассмотрения. Возражает против доводов апелляционного представления.

Просит приговор отменить, постановить новый приговор по ст.159 УК РФ и применить положения ст.ст.64,73 УК РФ.

В апелляционной жалобе (основной и дополнениях) адвокат Жаргалова М.Ч., выражая несогласие с приговором суда, указывает на нарушение разумных сроков рассмотрения уголовного дела, а также сроков оглашения приговора. Первоначально оглашение приговора было назначено на .... Суд, выходя из совещательной комнаты ..., без постановления какого-либо решения повторно удалился в совещательную комнату до .... ... было начато оглашение приговора, которое закончилось .... Считает, что оснований для провозглашения приговора в течение нескольких дней у суда не имелось, так как приговор изготовлен на 15 листах, его провозглашение составило около 2 часов 15 минут, и необходимости в перерыве не было. Поэтому полагает, что ... приговор в окончательной форме не был изготовлен.

В приговоре не приведены фактические обстоятельства дела, которые бы в достаточной степени отражали факт получения денежных средств ФИО1 за попустительство и покровительство по службе, не отражено, какие действие и бездействие совершил ФИО1 в виде попустительства и покровительства, какими доказательствами они подтверждаются.

В ходе судебного следствия не прослушивались аудиозаписи разговоров и не были осмотрены вещественные доказательства.

Полагает, что действия ФИО1 по эпизоду с ЖЗБ судом квалифицированы неверно, ФИО1 не имел реальной возможности использовать свое служебное положение, так как с ним ... (в последний день отпуска) был расторгнут служебный контракт. Процедура увольнения органом следствия не была оспорена. Приказ об отпуске был подписан ..., то есть до совершения инкриминируемого деяния.

Выражает несогласие с результатами ОРД, которые были положены в основу обвинительного приговора. Первоначальный разговор между ее подзащитным и ЖЗБ не предоставлен, хотя именно он является значимым и определяющим, кто выступал в качестве инициатора встреч и передачи взятки, оказывалось ли какое-либо давление или стимулирование. Считает, что суд вышел за пределы предъявленного обвинения, вменив ему действия в виде «прикрывать контору», которые органами следствия ему не инкриминировались. Обещаний на будущее со стороны ФИО1 не поступало. Налоговых нарушений у ООО «<...>» не было выявлено за 1-2 квартал 2016 года.

Также судом неверно установлено время совершения преступления около 20 часов ....

Обращает внимание на то, что следователем зарегистрирован рапорт об обнаружении преступления по материалам, поступившим около 22 часов ..., тогда как рапорт о совершении преступления зарегистрирован в УФСБ в 20 часов 00 минут ..., то есть заранее до состоявшейся встречи ЖЗБ с ФИО1.

Считает, что с ... стали проводиться мероприятия по провокации ФИО1 на получение денежных средств со стороны ЖЗБ, что подтверждается его телефонными переговорами с сотрудником УФСБ, нахождением его в помещении УФСБ. А также подтверждением провокации являются заранее зарегистрированный рапорт об обнаружении преступления от ... в 20.00 часов, акты аудиозаписей от ..., ..., ...,..., предмет взятки деньги не были обработаны специальным средством, необоснованные прекращения уголовных преследований в отношении взяткодателей КАВ и ЖЗБ.

Судом необоснованно было отказано в ходатайстве стороны защиты об исключении из доказательств показаний ФИО1 от ..., данные им в качестве подозреваемого. У ФИО1 отсутствовали должностные полномочия по распределению камеральных налоговых проверок, он не осуществлял проверку последующих налоговых периодов у ООО «<...>».

Полагает, что действия ФИО1 по данному эпизоду следует квалифицировать по ч.3 ст.30, ч.2 ст.159 УК РФ, как мошенничество, поскольку в его действиях усматривается попытка присвоения чужих денежных средств мошенническим путем.

По эпизоду с КАВ добровольность ее сообщения о даче взятки ФИО1 отсутствовала, факт передачи денежных средств был выявлен в ходе ОРМ, в связи с чем считает, что не имелось оснований для прекращения уголовного преследования в отношении нее. МНА также подлежала уголовной ответственности. На заявлении КАВ не предупреждена об ответственности по ст.307-308 УПК РФ.

В действиях ФИО1 по эпизоду с КАВ отсутствует умышленное затягивание сроков составления акта, сроки откладывались на законных основаниях.

Полагает, что суд не дал оценку имеющимся доказательствам в материалах дела – заключению эксперта с имеющимися повреждениями у ФИО1, жалобам ФИО1 на действия сотрудника УФСБ САН по факту от ... о склонении к даче признательных показаний, ... оказании психологического и морального воздействия, постановлению об отказе в возбуждении уголовного дела, листам согласования актов камеральных проверок ООО «<...>», ходатайствам о переносе сроков рассмотрения акта налоговой проверки, доверенности на имя КАВ.

Также незаконен приговор суда в части отмены ареста, наложенного на имущество ФИО1, так как в ходатайстве следователя о наложении ареста было отказано.

Просит отменить приговор, вынести оправдательный приговор либо прекратить уголовное дело в части обвинения ФИО1 по ч.3 ст.290 УК РФ в связи с отсутствием события преступления; по эпизоду с ЖЗБ действия ФИО1 переквалифицировать на ч.3 ст.30, ч.2 ст.159 УК РФ и назначить ему минимальное наказание с применением положений ст.ст.64,73 УК РФ.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Томилина Н.В. выражает несогласие с приговором суда, считая его незаконным и подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью назначенного наказания вследствие чрезмерной мягкости. Полагает, что суд, признавая виновным ФИО1 в совершенном преступлении в отношении директора ООО «<...>» ЖЗБ, необоснованно исключил из обвинения квалифицирующие признаки получения взятки «за незаконные действия (бездействие)» и «совершенное с вымогательством взятки". В судебном заседании установлено, что ФИО1, являясь должностным лицом, получил лично взятку в сумме 230000 рублей от ЖЗБ за общее покровительство и попустительство по службе, а также за незаконные действия и бездействие в пользу ООО «<...>», выражающиеся в неисполнении своих служебных обязанностей, при этом ФИО1 вымогал взятку, высказав ЖЗБ угрозу, что в случае отказа ему её передать, он предпримет все входящие в его полномочия меры, которые повлекут для ООО «<...>» негативные последствия, при этом создавал условия, при которых ЖЗБ был вынужден передать ему взятку (постоянно вызывал ЖЗБ в налоговую инспекцию для дачи объяснений под надуманными предлогами, угрожал создать для ООО «<...>» негативные условия, которые приведут к приостановлению деятельности указанного общества). Изложенное подтверждается показаниями свидетелей ЖЗБ, САН, письменными доказательствами, приведенными в приговоре. Кроме того, суд назначил ФИО1 несправедливое наказание вследствие чрезмерной мягкости, необоснованно применив положения ст.64 УК РФ. Просит приговор отменить. Вынести по делу новое решение. Признать ФИО1 виновным в совершении преступлений, предусмотренных п.п. «б». «в» ч.5 ст.290, ч.3 ст.290 УК РФ, исключить о применении ст.64 УК РФ, и назначить по п.п. «б», «в» ч.5 ст.290 УК РФ – 8 лет лишения свободы со штрафом в размере 6900000 рублей с лишением права занимать должности на государственной службе РФ сроком на 6 лет; по ч.3 ст.290 УК РФ – 4 года лишения свободы со штрафом в размере 600000 рублей с лишением права занимать должности на государственной службе РФ сроком на 3 года.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно 10 лет лишения свободы со штрафом в размере 7 000000 рублей с лишением права занимать должности на государственной службе РФ сроком на 8 лет, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Вина ФИО1 установлена в судебном заседании, подтверждена совокупностью исследованных и приведённых в приговоре доказательств, в том числе, показаниями осужденного в суде, из которых следует, что вину в предъявленном обвинении он признал в полном объеме, подтвердил обстоятельства, изложенные в показаниях свидетелей КАВ и ЖЗБ, а также оглашенными показаниями, данными в качестве подозреваемого, из которых следует, что он проводил проверку ООО «<...>», и в августе 2016 года он предложил директору ЖЗБ услуги в виде консультаций за 1000000 рублей. Позже при встрече ЖЗБ предложил ему 200000 рублей, на что он согласился. В середине октября 2016 года при встрече с ЖЗБ они договорились, что последний оплатит ему 200 000 рублей и по 10 000 рублей за каждый месяц ожидания, то есть 230000 рублей. ... в 20 часов возле АЗС «Роснефть» около «МегаДома» на <...> он встретился с ЖЗБ, который сев к нему в автомобиль, положил по его просьбе в бардачок деньги - 230000 рублей. После чего его задержали сотрудники ФСБ. Деньги от ФИО3 получил просто так, потому что их предложил ЖЗБ.

Оглашенные показания ФИО1 подтвердил в суде, заявив о признании вины.

Вопреки доводам жалоб выводы суда о виновности осужденного в совершении инкриминируемого ему преступления соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, в том числе:

- показаниями свидетеля КАВ – заместителя директора по юридическим и экономическим вопросам ООО «<...>», данными в суде и оглашенными показаниями в ходе предварительного следствия, об обстоятельствах, при которых ФИО1 неоднократно вызывал её к себе в служебный кабинет налоговой инспекции, сообщил о выявленной неуплате их фирмой налога, советовал о подаче уточненных деклараций, для продления срока проверки, и отсрочке составления акта проверки, предоставления им времени для накопления и оплаты налога, за денежное вознаграждение, не оговаривая конкретно сумму, что ими и было сделано. Срок проверки каждый раз продлевался на три месяца, ею в конце апреля 2016 года в офисе ООО «<...>» были ФИО1 переданы 15 000 рублей, в конце июня 2016 года – 10000 рублей, ... возле её дома – 5000 рублей, за услуги и общее покровительство;

-показаниями свидетеля МНА – директора ООО «<...>», данными в суде и оглашенными показаниями в ходе предварительного следствия, о том, что со слов её заместителя ФИО2 ей известно о просрочке по оплате налога, что данный вопрос будет решен, так как ей помогает сотрудник налоговой, которому из денег предприятия она заплатила денежное вознаграждение в размере 30000 рублей частями в 2-3 приема за консультации и помощь;

- показаниями свидетелей ЯТМ - начальника отдела камеральных проверок ... в МРИ ФНС ..., ОВА – заместителя начальника отдела камеральных проверок ... в МРИ ФНС ..., ШАГ – главного налогового инспектора отдела камеральных проверок ... в МРИ ФНС ..., о должностных обязанностях главного налогового инспектора, обстоятельствах проведения камеральных проверок ФИО1 в ООО «<...>» и ООО «<...>», и его увольнения;

- показаниями свидетелей САН, ДАС, ЦТЦ, сотрудников УФСБ России по РБ, об обстоятельствах проведения с 17 ноября по ... ОРМ "оперативный эксперимент", с участием ЖЗБ, который обратился с заявлением о том, что ФИО1 вымогает у него денежные средства в размере 230 000 рублей за неприменение санкций налогового законодательства, в ходе которого ФИО1 был задержан;

- показаниями свидетеля ТАН – понятого об обстоятельствах участия в ОРМ;

-показаниями свидетеля БНР о составлении ею отчета ООО «<...>» за 1-2-3 кварталы 2016 г. и консультации ЖЗБ об отсутствии нарушений налогового законодательства, которые могут повлечь штраф в размере 1500000 рублей.

У суда не было оснований не доверять показаниям указанных свидетелей, поскольку их показания согласуются между собой и подтверждаются доказательствами, имеющимися в материалах дела и изложенными в приговоре:

- заявлением КАВ о передаче ею ФИО1 взятки в виде денежных средств в сумме 30 000 рублей за предоставленную ООО «<...>» возможность оплатить выявленную неуплату налога в более поздние сроки и избежать ответственности;

- актами прослушивания аудиозаписей ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров ФИО1 с КАВ от 2,3 и ..., в ходе которых ФИО1 договаривается о встрече с ФИО2;

- -протоколом обыска в помещении МРИ ФНС России ... по РБ и изъятии документов о камеральных проверках в отношении ООО «<...>», протоколом их осмотра;

- копией заявления ЖЗБ от ... о том, что ФИО1 с августа 2016 года вымогает у него денежные средства изначально 1000000 рублей, а затем 230 000 рублей путем угроз применения налоговых санкций;

- актами осмотра и прослушивания аудиозаписей разговоров ФИО1 и ЖЗБ от ..., ..., ..., ...;

- материалами оперативно-розыскного мероприятия "Оперативный эксперимент", проведенного ... с участием ЖЗБ, и зафиксировавших обстоятельства получения денежных средств ФИО1: актом по результатам проведения ОРМ, постановлением на проведение ОРМ от ..., актом осмотра и вручения ЖЗБ звукозаписывающей аппаратуры, последующего возврата и её изъятия, протоколом осмотра, ксерокопирования и передачи денежных средств ЖЗБ; протоколом досмотра транспортного средства - автомобиля "<...>, в ходе которого изъяты денежные средства, два сотовых телефона, записная книжка;

- документами, регламентирующими должностное положение ФИО1 и указывающими на его должностные обязанности: выпиской из приказа от ... о назначении ФИО1 на должность главного государственного налогового инспектора отдела выездных проверок ... МРИ ФНС России; должностным регламентом ФИО1, с которым он ознакомлен ..., приказом о расторжении служебного контракта от ... с ФИО1; копией заявления ФИО1 об увольнении от ..., зарегистрированного в МРИ ФНС России ... по РБ ..., и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Доказательства судом первой инстанции оценены в соответствии с требованиями ст.17 УПК РФ и с соблюдением правил, предусмотренных ст.88 УПК РФ.

Данную судом первой инстанции оценку доказательств по делу суд апелляционной инстанции находит правильной.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, обстоятельства проведения "Оперативного эксперимента" и остальных оперативно-розыскных мероприятий подробно исследовались судом первой инстанции, и суд обоснованно пришел к выводу о том, что все оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с требованием закона, а результаты их проведения являются допустимыми и достоверными доказательствами.

Оснований для признания указанных в жалобах осужденного доказательств недопустимыми у суда не было. Выводы суда об этом мотивированы и имеются непосредственно в приговоре, с которыми соглашается суд апелляционной инстанции.

Согласно п.25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 N 24 (ред. от 03.12.2013) "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе.

Доводы жалобы о провокации со стороны ЖЗБ и сотрудников УФСБ также являются несостоятельными, поскольку из совокупности всех исследованных доказательств следует, что умысел на получение взятки сформировался у ФИО1 независимо от чьих-либо действий и действий сотрудников УФСБ, и, все его действия были направлены на реализацию этого преступного умысла.

Вопреки доводам жалобы осужденного, отсутствие фактов изъятия денежных средств, переданных ему КАВ (от ООО «<...>»), не свидетельствует о его невиновности, поскольку опровергаются совокупностью вышеприведенных доказательств и объясняются поздним выявлением преступления. Кроме того, из признательных показаний ФИО1 следует, что он подтверждает показания свидетеля КАВ об обстоятельствах получения им взятки.

Суд указал в приговоре вопреки доводам жалоб о незаконности действий (бездействия) ФИО1, а также общем покровительстве и попустительстве по службе, при получении взятки от КАВ, которые выразились в затягивании сроков составления акта по результатам проверки, неисполнении должностных обязанностей по своевременному окончанию налоговой проверки, направлении акта проверки руководителю налогового органа для решения вопроса о привлечении ООО к налоговой ответственности, обещании оказывать помощь в разрешении налоговых вопросов и не применять входящие в его полномочия меры ответственности в случае выявления нарушений.

Также несостоятельными являются доводы жалоб о нарушениях при возбуждении уголовных дел. Как следует из материалов уголовного дела, уголовные дела возбуждены с учетом требований ст. ст. 140 - 146 УПК РФ, поводом к возбуждению которых явились рапорты следователя по результатам проверки материалов ОРМ, основаниями – наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления.

Несостоятельными являются и доводы жалобы о незаконности предъявленного ФИО1 в ходе предварительного следствия обвинения.

Как установлено судом апелляционной инстанции, о предъявлении обвинения на 17 марта 2016 года стороны были уведомлены 15 марта 2017 года. После чего ФИО1 17 марта 2017 года было предъявлено обвинение, по его ходатайству допрос был отложен на 18 марта 2017 года.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона при предъявлении обвинения органами предварительного следствия допущено не было.

Доводы жалоб об оказании на осужденного давления при допросе в качестве подозреваемого были тщательно проверены судом и признаны необоснованными с указанием мотивов принятого решения.

Как следует из протокола судебного заседания, суд исследовал все представленные сторонами доказательства. Заявленные сторонами ходатайства рассмотрены судом в установленном законом порядке и по ним приняты законные, обоснованные и мотивированные решения, не согласиться с которыми суд апелляционной инстанции оснований не находит.

Кроме того, доводы жалоб о не исследовании судом аудио и видеозаписей являются несостоятельными, поскольку согласно протоколу судебного заседания ни в ходе судебного следствия, ни по его окончании сторонами ходатайства об их исследовании не были заявлены.

Вопреки доводам жалоб, согласно протоколу осмотра предметов и документов от ..., следователем Ц. осматривались и прослушивались видеозаписи ФИО1 и ЖЗБ, поэтому указаны физические контакты.

О том, что ФИО1 использовал свое служебное положение, свидетельствуют приказы о назначении его на должность, должностной регламент, приказ об увольнении, а также показания вышеуказанных свидетелей.

Поэтому суд обосновано указал в приговоре, что он находился при исполнении своих должностных обязанностей в момент совершения преступлений, так как согласно исследованным судом документам он являлся действующим сотрудником налогового органа.

Вопреки доводам жалобы защитника суд рассмотрел дело в пределах обвинения, с соблюдением положений ст.252 УПК РФ.

Оценив собранные доказательства в их совокупности, суд правильно квалифицировал действия осужденного ФИО1 по факту получения взятки у КАВ по ч.3 ст.290 УК РФ, как получение должностным лицом лично взятки в виде денег за незаконные действия и бездействие в пользу взяткодателя и представляемых им лиц, а равно за общее покровительство и попустительство по службе, в значительном размере.

Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства по факту в отношении ЖЗБ, суд необоснованно исключил из квалификации действий ФИО1 квалифицирующие признаки взятки «за незаконные действия (бездействие)» и «совершенные с вымогательством взятки».

Так, судом первой инстанции установлено, что ФИО1, являясь должностным лицом, преследуя корыстную цель и желая получить от ЖЗБ денежные средства за его незаконное бездействие в виде сокрытия налогового правонарушения, не составление акта по результатам камеральной проверки с указанием выявленных нарушений, не направление акта руководителю налогового органа для решения вопроса о привлечении к налоговой ответственности, влекущей штрафные санкции и пени в размере 1500000 рублей потребовал у последнего передать ему лично взятку в крупном размере в виде денег в сумме 1000000 рублей, которую снизил до 200000 рублей, а затем увеличил до 230 000 рублей, обещая общее покровительство и попустительство по службе, что в дальнейшем он также будет скрывать возможные налоговые правонарушения, не будет инициировать вопрос о включении ООО «<...>» в план выездных проверок, а также не будет применять входящие в его полномочия меры, которые могут повлечь негативные для общества последствия, при проверке последующих налоговых периодов.

В соответствии с п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 N 24 (ред. от 03.12.2013) "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", под вымогательством взятки следует понимать требование должностного лица дать взятку, сопряженное с угрозой совершить действия (бездействие), которые могут причинить вред законным интересам лиц, также заведомое создание условий, при которых лицо вынуждено передать указанные предметы с целью предотвращения вредных последствий для своих правоохраняемых интересов. При этом не имеет значения, была ли у должностного лица реальная возможность осуществить указанную угрозу, если у лица, передавшего взятку имелись основания опасаться осуществления этой угрозы (например, следователь, зная, что уголовное дело подлежит прекращению в связи с отсутствием в деянии состава преступления, угрожает обвиняемому направить дело с обвинительным заключением прокурору, а, получив взятку, дело по предусмотренным законом основаниям прекращает).

Исходя из фактических обстоятельств дела, установленных судом первой инстанции, о наличии умысла ФИО1 на вымогательство денежных средств в крупном размере свидетельствует объективное поведение осужденного, не отрицавшего факт получения денежных средств от ЖЗБ за незаконные действия (бездействие), а также за общее покровительство и попустительство по службе. ФИО1 говорил ЖЗБ о том, что в отношении ООО выявлены налоговые нарушения, и предлагал решить вопрос о непривлечении ЖЗБ к налоговой ответственности за 1000000 рублей. В ходе дальнейшего общения с ЖЗБ, ФИО1, высказывая угрозы привлечь к налоговой ответственности в случае неполучения денежных средств, уменьшил сумму взятки до 200000 рублей, а затем увеличил до 230 000 рублей. Требования ФИО1 о передаче денежных средств носили открытый характер и были направлены именно на получение денежных средств в крупном размере. ЖЗБ понимал, что ФИО1 является должностным лицом, в его полномочиях выявление налоговых правонарушений и привлечение к налоговой ответственности, и он может реализовать свои угрозы.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что действия ФИО1 подлежат переквалификации с п. «в» ч.5 ст.290 УК РФ на п.п. «б», «в» ч.5 ст.290 УК РФ, как получение должностным лицом лично взятки в виде денег за незаконные действия и бездействие, совершенное с вымогательством взятки, а также за общее покровительство и попустительство по службе, в крупном размере.

В связи с переквалификацией действий ФИО1 назначенное ему основное наказание подлежит усилению.

Вместе с тем, назначенные дополнительные наказания суд апелляционной инстанции считает возможным оставить без изменения.

Оснований для иной квалификации, в том числе по ст.159 УК РФ, а также отмены приговора и постановления оправдательного приговора, вопреки доводам жалоб суд апелляционной инстанции не находит.

Замечания осужденного на протокол судебного заседания председательствующим судьей рассмотрены в порядке, предусмотренном ст. 260 УПК РФ, отклонены мотивированными постановлениями. Оснований не согласиться с выводами суда судебная коллегия не усматривает.

Вопреки доводам жалоб нарушения тайны совещательной комнаты при принятии судом решения и провозглашении приговора не допущено.

В соответствии с ч. 1 ст. 310 УПК РФ только после подписания приговора судья возвращается в зал судебного заседания и провозглашает приговор.

Из протокола судебного заседания усматривается, что суд удалился в совещательную комнату для постановления приговора, провозглашение которого было назначено на 8.09.2017 г., а не на 6.09.2017 г., как указывает защитник в жалобе. Выйдя из совещательной комнаты 8 сентября 2017 года, суд начал провозглашение приговора, которое длилось 8 и 12 сентября 2017 года.

Провозглашение приговора, начатое 8 сентября 2017 года (в пятницу) и отложенное на 12 сентября 2017 года в связи с не конвойным днем 11 сентября 2017 года (понедельник), не свидетельствует о нарушении тайны совещательной комнаты. Кроме того, из пояснений защитника Жаргаловой М.Ч. суду апелляционной инстанции, текст оглашенного приговора соответствует тексту полученной ею копии приговора.

Наказание осужденному в виде лишения свободы назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, конкретных обстоятельств дела, данных о личности осужденного, обстоятельств, смягчающих наказание, отсутствия отягчающих наказание обстоятельств.

Выводы суда о применении при назначении наказания по каждому преступлению положений ст.64 УК РФ, сделаны с учетом совокупности вышеизложенных обстоятельств. С данными выводами соглашается и суд апелляционной инстанции.

При назначении наказания суд обоснованно не усмотрел оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкие, и применения к осужденному условного осуждения. Не находит таковых и суд апелляционной инстанции.

Вопрос о вещественных доказательствах разрешен правильно, в соответствии со ст. ст. 81, 82 УПК РФ.

Также судом правильно разрешен с учетом положений ст.115 УПК РФ вопрос об отмене постановления о наложении ареста на имущество.

Доводы жалобы осужденного о несогласии с постановлением суда о восстановлении прокурору пропущенного срока обжалования приговора не подлежат рассмотрению, так как действующим уголовно-процессуальным законом не предусмотрена возможность обжалования постановления суда о восстановлении срока. Вместе с тем, решение суда о восстановлении пропущенного срока принято обоснованно, поскольку оглашение приговора окончено 12.09.2017 года, копия приговора получена прокурором 18.09.2017 г., апелляционное представление подано 20.09.2017 года.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.15,389.20,389.26, 389.28,389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Железнодорожного районного суда г. Улан-Удэ от 8 сентября 2017 года в отношении ФИО1 изменить.

Переквалифицировать действия ФИО1 по эпизоду в отношении ЖЗБ с п. «в» ч.5 ст.290 УК РФ на п.п. «б», «в» ч.5 ст.290 УК РФ, по которой назначить ему с применением ст.64 УК РФ наказание в виде лишения свободы сроком 4 года со штрафом в размере трехкратной суммы взятки - 690 000 рублей и с лишением права занимать должности на государственной службе сроком 3 года.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначенных по ч.3 ст.290 УК РФ и п.п. «б», «в» ч.5 ст.290 УК РФ, окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком 5 лет со штрафом в сумме 700 000 рублей и с лишением права занимать должности на государственной службе сроком 4 года, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционное представление прокурора и апелляционные жалобы осужденного и адвоката Жаргаловой М.Ч. – без удовлетворения.

Председательствующий: __________________________

Судьи: __________________________________________