Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя – старшего помощника прокурора <адрес> г. Махачкалы Кельбиханова В.З., апелляционную жалобу потерпевшей ФИО3 на приговор Советского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от <дата> в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи Гимбатова А.Р., выступления прокурора Ибрагимова А.Б., просившего приговор суда изменить, исключив применение ст. 73 УК РФ, удовлетворить апелляционную жалобу потерпевшей, потерпевшей ФИО3 и ее адвоката Хасбулатова Х.А., просивших приговор суда изменить, назначив реальное наказание, удовлетворив апелляционное представление прокурора, осужденной ФИО5 и её защитника – адвоката Ахмедова М.Г.., просивших принять законное решение, судебная коллегия

установила:

Приговором Советского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от <дата>ФИО2, <дата> рождения, уроженка <адрес> Дагестанской АССР, гражданка РФ, зарегистрированная по адресу: РД, <адрес>, проживающая по адресу: РД, г. Махачкала, <адрес>, со средне специальным образованием, не замужняя, не работающая, не военнообязанная, судимая приговором Каспийского городского суда РД от <дата> по ч. 3 ст. 159 УК РФ к штрафу в размере 100000 рублей, приговор исполнен <дата>, обвиняемая в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, признана виновной и осуждена по ч. 4 ст. 159 УК РФ и ей назначено наказание - 3 ( три) года лишения свободы условно, с испытательным сроком на 2 года с установлением соответствующих ограничений.

Гражданский иск потерпевшей ФИО3 удовлетворён частично.

Взыскано с ФИО1 в пользу Потерпевший №1 в возмещение материального ущерба 2686000рублей, в возмещение морального вреда 100000 рублей.

В удовлетворении исковых требований в остальной части отказано.

Исковые требования о взыскании расходов на представителя потерпевшего оставлены без рассмотрения и потерпевшей разъяснено, что они подлежат разрешению в соответствии с положениями о процессуальных издержках, изложенных в ст. 131 УПК РФ.

Приговором суда разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

ФИО5 совершила мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, в особо крупном размере при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционном представлении государственный обвинитель -старший помощник прокурора <адрес> г. Махачкалы Кельбиханов В.З. и в апелляционной жалобе потерпевшая ФИО3 просят приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> изменить, исключив указание на ст. 73 УК РФ.

В обоснование доводов апелляционного представления государственный обвинитель указывает, что приговор суда является чрезмерно мягким. Наказание ФИО5 судом назначено без соблюдения требований ст. 6 УК РФ, и оно является несправедливым, не соответствующим характеру и степени общественной опасности совершенного преступления и личности осужденного. Ущерб, причиненный потерпевшей ФИО3 на сумму 2 686 000 рублей, не возмещен.

Кроме того, для обеспечения исполнения гражданского иска на сумму 2 686 000 рублей судом не приняты во внимание тяжесть совершенного преступления, имущественное положение осужденной и ее семьи, а также с учетом возможности получения осужденной заработной платы или иного дохода (ч. 3 ст.46 УК РФ). В этих целях не установлены наличие или отсутствие места работы у осужденной, размер ее заработной платы или иного дохода, возможность трудоустройства, наличие имущества, иждивенцев и т.п.

В обоснование доводов апелляционной жалобы потерпевшая ФИО3 указывает, что многое, сказанное в суде в ходе рассмотрения уголовного дела, отсутствует в протоколах судебных заседаний.

<дата> в суд было подано заявление о восстановлении срока для подачи апелляционной жалобы и сама апелляционная жалоба на постановление судьи Советского районного суда г. Махачкала РД от <дата> о продлении срока содержания под домашним арестом на период судебного разбирательства, на данное заявление судом ответа не дано. До настоящего времени остается неизвестным, какая мера пресечения у подсудимой.

<дата> было заявлено ходатайство в письменной форме о возобновлении судебного следствия в соответствии со ст. 294 УПК РФ, и вызове в судебное заседание свидетелей стороны обвинения и защиты, первое ходатайство о возобновлении судебного следствия было удовлетворено, в остальной части ходатайство было отказано.

Защитой был заявлен отвод председательствующему, данное заявление также оставлено без удовлетворения.

При объявлении об окончании судебного следствия и переходе к судебным прениям сторон, потерпевшей стороной было заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства для подготовки к ним, указывая на то, что адвокат Хасбулатов к прениям не готов, так как не получил ответы на представленные в суд заявления, ходатайства, жалобы суд отказал в ходатайстве. Далее государственный обвинитель, адвокат подсудимой и сама подсудимая выступили в прениях, тем самым судья нарушил принцип состязательности сторон, судебное разбирательство рассмотрено в одностороннем порядке, в пользу подсудимой.

Подсудимая на протяжении всего судебного следствия не возместила нанесенный ущерб, суд признал смягчающим обстоятельством предложение в судебном заседании потерпевшей для наглядности, что она пытается возместить ущерб, денег в размере 150000 рублей и золотые изделия низкого качества, которые она никогда не реализует и останется в убытке при том, что ущерб установлен размере 2 686 000 рублей.

Находясь под домашним арестом во время следствия и суда, ФИО5 нарушала установленные условия ст. 107 УПК РФ, выходила за пределы нахождения под домашним арестом места жительства, общалась с должниками по мобильному телефону, встречалась с ними у себя дома, выходила в город навстречу с клиентами по бизнесу, продолжала свою преступную деятельность.

Считает приговор чрезмерно мягким, не соответствующим всем обстоятельствам уголовного дела, судебное разбирательство рассмотрено в одностороннем порядке, приговор вынесен без объективного учета и исследования материалов уголовного дела.

При вынесении приговора судом не принято во внимание наказание, назначенное приговором Каспийского городского суда РД от <дата> в отношении ФИО5 в виде штрафа в размере 100 000 рублей, ею исполнен лишь спустя два года - <дата>

Будучи под следствием по уголовному делу в 2019 году, ФИО5 продолжала свою преступную деятельность, имея умысел, направленный на хищение чужого имущества, осуществляя реализацию ювелирных изделий, принадлежащее ФИО3 еще с 2018 года.

Мотивированный приговор в день провозглашения <дата> потерпевшей ФИО3 и её защитнику не был вручен.

По окончании судебного заседания судом не разъяснено, когда приговор будет изготовлен в окончательном виде и выдан стороне потерпевшей по делу.

ФИО5 в ходе судебного разбирательства заявила, что в счет возмещения ущерба предлагает потерпевшей ювелирное изделие стоимостью согласно оценки эксперта 1 400 000 рублей, она же ей передала из расчета 550 000 рублей.

В последующем стороны посетили эксперта и оценщика ювелирных изделий, который, обозрев изделие, ответил, что оно не стоит и 150 000 рублей, оно не того качества, камень искусственный, поэтому далее разговор между сторонами не состоялся.

В последний день перед судебным процессом <дата> ФИО5 предложила кафель на три миллиона рублей или постельное белье, взятое также для реализации у других лиц, на что она отказалась.

Назначенное ФИО5 условное наказание, не соответствует характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения, личности подсудимой, которой причинен материальный ущерб в особо крупном размере, она не принесла свои извинения, не загладила свою вину иным законным способом.

Обращает внимание суда, что дети у ФИО5 все совершеннолетние, в суд подсудимая представила свидетельство о рождении сына - ФИО4, в графе отец и мать прочерки, возможно ли установить, что это ребенок принадлежит ФИО5, как они в суде заявили, что имеется сын несовершеннолетнего возраста.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, представления, выслушав стороны, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене, а дело передаче на новое судебное рассмотрение в от же суд в ином составе ввиду допущенных судом первой инстанции существенных нарушений уголовно-процессуального закона.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, таковым он признается, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно п. 15 и 17 ч. 2 ст. 42 УПК РФ потерпевший вправе выступать в судебных прениях, знакомиться с протоколом и аудиозаписью судебного заседания и подавать замечания на них.

Согласно ч. 2 ст. 292 УПК РФ, в прениях сторон могут также участвовать потерпевший и его представитель. Гражданский истец, гражданский ответчик, их представители, подсудимый вправе ходатайствовать об участии в прениях сторон.

С учетом положений вышеуказанной нормы, председательствующий обязан разъяснить потерпевшему, его законному представителю, представителю право участвовать в прениях сторон и известить этих лиц о дате, времени и месте их проведения, а также обеспечить им возможность выступить в прениях сторон, если они того пожелают, за исключением случаев, когда потерпевший отказался от участия в судебном заседании.

Согласно ч. 7 ст. 259 УПК РФ ходатайство об ознакомлении с протоколом и аудиозаписью судебного заседания подается сторонами в письменном виде в течение 3 суток со дня окончания судебного заседания. Указанный срок может быть восстановлен, если ходатайство не было подано по уважительным причинам. Ходатайство не подлежит удовлетворению, если уголовное дело уже направлено в апелляционную инстанцию или по истечении срока, предоставленного для апелляционного обжалования, находится в стадии исполнения. Председательствующий обеспечивает сторонам возможность ознакомления с протоколом и аудиозаписью судебного заседания в течение 3 суток со дня получения ходатайства.

В силу п.1 ч. 1 ст. 6 УПК РФ уголовное судопроизводство имеет своим назначением защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений.

Обязанностью государства является не только предотвращение и пресечение в установленном законом порядке посягательств, способных причинить вред и нравственные страдания личности, но и обеспечение потерпевшему от преступления возможности отстаивать свои права и законные интересы любыми не запрещенными законом способами.

Исходя из принципа равенства прав сторон (статья 244 УПК РФ) потерпевший пользуется равными со стороной защиты правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, представление суду письменных формулировок по вопросам, указанным в пунктах 1 - 6 части 1 статьи 299 УПК РФ, на рассмотрение иных вопросов, возникающих в ходе судебного разбирательства.

Согласно ч. 1, 3 и 4 ст. 15 УПК уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Стороны обвинения и защиты равноправны перед судом.

Если между интересами обвиняемого и защитника выявятся противоречия, то такой адвокат подлежит отводу (пункт 3 части 1 статьи 72 УПК РФ, подпункт 2 пункта 4 статьи 6 Федерального закона от <дата> N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", пункт 1 статьи 13 "Кодекса профессиональной этики адвоката" (принят Всероссийским съездом адвокатов <дата>).

Приведенные выше требования закона судом первой инстанции не соблюдены.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являет существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

В ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения,

Такие основания для отмены приговора по данному делу имеются.

<дата> потерпевшая ФИО3 и ее защитник Хасбулатов Х.А. обратились председательствующему в судебном заседании с ходатайством о предоставлении ему для ознакомления протокола судебного заседания от 23 и <дата>, поскольку он вступил дело согласно ордеру только <дата>

Согласно ордеру № от <дата> в интересах потерпевшей ФИО6 в деле участвовал адвокат Агаев А.А. (л.д.8 т.3), от которого потерпевшая отказалась <дата> (л.д. т.66).

Согласно протоколу судебного заседания от <дата>, суд на стадии прений постановил объявить перерыв в прениях, поскольку в позиции защиты и подсудимой имеются противоречии.

Между тем, в протоколе суд не привел, в чем заключаются противоречия между позициями защитника подсудимой Вагабовой и подсудимой ФИО5 (л.д. 104 т. 3).

<дата> суд не указал в протоколе судебного заседания об устранении противоречий между позицией адвоката Вагабовой и подсудимой ФИО5, и продолжил дальнейшее судебное разбирательство по делу при адвокате Вагабовой, которая представляла интересы ФИО5.

Судебное следствие по делу в этот же день было возобновлено по ходатайству адвоката потерпевшей Хасбулатова.

Таким образом, суд первой инстанции, установив наличие противоречий между позицией защитника Вагабовой Р.К. и подсудимой ФИО5, не устранив их и не указав на это в протоколе судебного заседания, допустил по делу адвоката Вагабову для защиты интересов.

Таким образом, судом допущено нарушение прав на защиту ФИО5, который не устранив противоречия в позициях защиты и подсудимой продолжил судебное заседание по делу с тем же адвокатом.

Кроме того, судом незаконно оставлено без удовлетворения ходатайство адвоката потерпевшей - Хасбулатова об ознакомлении его протоколами судебных заседаний от 23 и <дата>, поскольку он вступил дело согласно ордеру только <дата> и хочет ознакомиться с протоколами судебных заседаний и подготовиться к прениям (л.д. 68, 103 т.3)

Далее суд, вопреки требованиям п. 15 и 17 ч.2 ст. 42 и ч. 2 ст. 292 УПК РФ, согласно которым потерпевший вправе выступать в судебных прениях знакомиться с протоколом и аудиозаписью судебного заседания и подавать замечания на них, ходатайства адвоката потерпевшей и самой потерпевшей, которые изъявили желание выступить в прениях, однако в виду неознакомления их судом с протоколами судебных заседаний не готовы это сделать, и в связи с чем просили отложить судебное заседание и дать время для подготовки к прениям, суд ходатайство адвоката потерпевшей и самой потерпевшей оставил без рассмотрения и не предоставил и продолжил прения сторон без предоставления права им выступить в судебном заседании (т.3 л.д. 103, 118).

Суд <дата>/, убедившись, что как потерпевшая, так и адвокат потерпевшей желают выступить в прениях, не обсудив их ходатайство об отложении судебного заседания для подготовки к прениям ввиду неознакомления их предыдущими протоколами судебных заседаний, лишил их возможности выступить в прениях и завершил рассмотрение дела в тот же день по существу.

Таким образом, приведенные выше нарушения требований уголовно-процессуального закона, выразившиеся в нарушении права на защиту подсудимой в связи с неустранением противоречий между позициями адвоката и подсудимой, непредоставления возможности адвокату потерпевшей подготовиться к прениям путем ознакомления с протоколами судебного заседания, непредоставления времени потерпевшей стороне подготовиться к судебным прениям, лишение судом права потерпевшего и его защитника выступить в прениях, в своей совокупности являются существенными и не устранимыми в суде апелляционной инстанции, поэтому в соответствии со ст. 389.22 УПК РФ приговор суда подлежит отмене с передачей данного дела на новое судебное рассмотрение дела.

Поскольку в апелляционной жалобе потерпевшей указывается на допущенные нарушения ее права и права адвоката знакомиться с протоколами судебных заседаний и выступить в прениях, то апелляционная жалоба потерпевшей подлежит удовлетворению частично.

В связи с отменой приговора в виду допущенных судом существенных нарушений уголовно-процессуального закона, судебная коллегия не вправе входить в обсуждение вопросов, поставленных в апелляционных представлении и жалоб потерпевшей о неправильном применении уголовного закона и усилении наказания. Вместе с тем доводы адвоката подсудимой в суде апелляционной инстанции о том, что судом размер причиненного ущерба определен без проведения по делу надлежащей экспертизы, также не могут быть проверены в суде апелляционной инстанции, однако как доводы апелляционных представления и жалоб, так и доводы стороны защиты подлежат проверке судом первой инстанции при повторном рассмотрении данного уголовного дела.

Суду первой инстанции при новом рассмотрении следует устранить указанные нарушения, а также проверить в полном объеме доводы апелляционных представления и жалобы.

Поскольку судом первой инстанции при постановлении приговора вопрос о мере пресечения в отношении ФИО5 не разрешался, и в суде апелляционной инстанции в этой части какие-либо ходатайства перед судом не возбуждены, то судебная коллегия оставляет вопрос о мере пресечения в отношении подсудимой на усмотрение суда первой инстанции.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.22, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Советского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от <дата> в отношении ФИО1 отменить, частично удовлетворив апелляционную жалобу потерпевшей.

Уголовное дело в отношении ФИО1 передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Апелляционное определение (постановление) может быть обжаловано в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ, непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции.

При этом осужденная вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи