Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного ФИО2, его защитника адвоката Копейкина Ю.Ю., осужденного ФИО3, его защитника адвоката Федорова А.В. на приговор Сокольского районного суда Вологодской области от 26 апреля 2016 года, которым

ФИО3, родившийся <ДАТА> в <адрес>, ..., несудимый,

осужден по ч.4 ст.159 УК РФ к 3 годам лишения свободы,

в соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года, с возложением указанных в приговоре обязанностей,

мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении,

ФИО2, родившийся <ДАТА> в <адрес>, ..., судимости не имеющий,

осужден по ч.4 ст.159 УК РФ к 3 годам лишения свободы,

удовлетворен полностью гражданский иск Межрайонной ИФНС России №... по <адрес>, в ее пользу взыскано со ФИО3 и ФИО2 в солидарном порядке ... рублей,

взысканы со ФИО3 и ФИО2 процессуальные издержки по производству строительно-технической экспертизы в размере ... рублей в равных долях с каждого,

принято решение по вещественным доказательствам,

заслушав доклад судьи Инюкина С.В.,

установила:

ФИО3 и ФИО2 признаны виновными в том, что при обстоятельствах, изложенных в приговоре, в период с 1 июля 2010 года по 2 февраля 2011 года, действуя по предварительному сговору между собой с целью хищения денежных средств из бюджета Российской Федерации путем необоснованного получения вычета по НДС, используя служебное положение: ФИО3 – ... ЗАО «...», ФИО2 – фактического ... ЗАО «...» и председателя ОСПК «...», организовали изготовление и принятие к бухгалтерскому учету подложных документов о выполнении за период с 1 июля по 30 сентября 2010 года ОСПК «...» строительно-монтажных работ по реконструкции здания коровника и здания родильного отделения ЗАО «...» на сумму ... рублей, на основании которых ЗАО «...» была произведена оплата ОСПК «...». По указанию ФИО3 и ФИО2 указанные подложные документы, были учтены при составлении в ЗАО «...» налоговой декларации за 3 квартал 2010 года, в которую были включены недостоверные сведения о налоговом вычете по НДС на сумму ... рублей. Налоговая декларация 20 октября 2010 года была предоставлена в Межрайонную ИФНС России №... по <адрес>, куда 27 января 2011 года ФИО3 и ФИО2 организовали подачу заявления о возврате суммы НДС, исчисленной к возмещению. 31 января и 1 февраля 2011 года на расчетный счет ЗАО «...» из федерального бюджета были перечислены денежные средства, из которых ... рублей были осужденными похищены, истрачены на погашение кредиторской задолженности ЗАО «...» и финансово-хозяйственные нужды общества.

Вину в совершении преступления ФИО3 и ФИО2 не признали.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО2 указывает, что ОСПК «...» был создан ЗАО «...», ЗАО «...» и ЗАО «...» для строительства и реконструкции объектов этих предприятий, реализации продукции, снабжения этих предприятий. Необходимости строить собственными силами у ЗАО «...» не имелось. В силу положений ст.159 НК РФ независимо от того произведены ли работы по реконструкции собственными силами или подрядной организацией ЗАО «...» имело право на получение налогового вычета. Стоимость фактически выполненных работ превысила стоимость, указанную в актах, что подтверждено заключением строительно-технической экспертизы. Камеральная налоговая проверка каких-либо нарушений не установила. Выводы суда, что строительство производилось не ОСПК «...» основан на показаниях свидетелей механизаторов и животноводов, которые не знакомы с договорами и бухгалтерским документами и могут не знать эти обстоятельства. Показания свидетелей ФИО47, ФИО48, ФИО49, ФИО50, ФИО51 судом при этом не учтены. ЗАО «...» не тратило средств на закупку строительных материалов, не нанимало строительную технику, не оплачивало работу строителей, что подтверждено документально. Эти затраты нес ОСПК «...». ЗАО «...» выполняло работы только по вывозке мусора и подвозу некоторых строительных материалов. Считает, что претензии налоговой инспекции подлежали разрешению в Арбитражном суде. Просит приговор отменить, оправдать его за отсутствием состава преступления.

В апелляционной жалобе защитник осужденного ФИО2 адвокат Копейкин Ю.Ю. указывает, что вывод суда о том, что в актах о приемке выполненных работ, счете-фактуре № 83 и налоговой декларации был завышен объем и стоимость работ по реконструкции здания коровника и здания родильного отделения не соответствует исследованным доказательствам и заключению строительно-технической экспертизы. Заключение налоговой экспертизы было сделано без учета данных, установленных строительно-технической экспертизой, содержит противоречивые выводы и не дает ответы на вопросы, поставленные судом. В приговоре судом приведены выдержки из решения № 26 УФНС России по <адрес> от 6 июля 2012 года с указанием материалов, полученных в рамках выездной налоговой проверки с составлением акта № 25 от 6 июня 2012 года, который наряду с заключением специалистов и расчетом выполненных работ от 31 мая 2012 года признан судом недопустимыми доказательствами. Незаконными считает выводы суда о фиктивности заключенного между ЗАО «...» и ОСПК «...» договора подряда, поскольку такой договор соответствует требованиям гражданского законодательства, фактически исполнялся сторонами, недействительным не признавался. ОСПК «...» фактически выполнял работы по реконструкции фермы, производил закупку строительных материалов, арендовал строительную технику, оплачивал работу строителей, что подтверждено показаниями свидетелей, бухгалтерскими документами и сведениями по расчетным счетам. Напротив, ЗАО «...» таких затрат не несло, что также подтверждено бухгалтерскими документами и показаниями свидетелей. Не основан на требованиях закона и исследованных доказательствах вывод суда о том, что ФИО2 и ФИО3 осуществляли фактическое совместное руководство деятельностью ЗАО «...». Ни ФИО2, ни ФИО3 не проявляли заинтересованности в направлении заявления в ИФНС о перечислении налогового вычета. ФИО3 на тот момент уже фактически не работал. Заявление от имени Шломы было подписано либо ...ФИО18, либо ФИО52. Умысел на хищение у ФИО2 и ФИО3 отсутствовал. Взыскание с осужденных в полном размере возмещенной суммы НДС произведено судом без учета того, что они не являются надлежащими ответчиками, не утрачена возможность взыскание этой суммы с налогоплательщика ЗАО «...». Просит приговор отменить, оправдать ФИО2 за отсутствием в его действиях состава преступления.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО3 и его защитник адвокат Федоров А.В. указывают, что исследованными доказательствами не установлено, что из бюджета была получена именно та часть налогового вычета, которая относится к счету-фактуре № 83, поэтому с учетом тех сумм налогов, которые были уплачены ЗАО «...» в бюджет, было произведено лишь уменьшение платежей по НДС, что могло быть квалифицировано как неуплата налога по ст.199 УК РФ. ФИО3 не имел отношения к подписанию заявления о перечислении суммы возмещения по НДС, что подтверждено показаниями ФИО11, ФИО12, ФИО13 Заключением эксперта не установлено, что подпись на заявлении принадлежит ФИО3 Денежными средствами он не распоряжался, указаний об этом не давал. При решении вопроса по гражданскому иску суд не учел, что ЗАО «...» возместила налог на сумму более ... рублей. Просит отменить приговор, оправдать ФИО3 за отсутствием состава преступления.

В возражениях на апелляционных жалобы заместитель Сокольского межрайонного прокурора Тяглов С.В., и.о. начальника Межрайонной ИФНС России №...ФИО15 просят оставить приговор без изменений как законный и обоснованный.

В заседании суда апелляционной инстанции осужденный ФИО2, его защитник адвокат Копейкин Ю.Ю., защитник осужденного ФИО3 адвокат Федоров А.В. поддержали апелляционные жалобы.

Представители потерпевшего Межрайонной ИФНС России №... по <адрес>ФИО9, ФИО16 и прокурор просили приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы отклонить.

Судебная коллегия, выслушав стороны, изучив материалы уголовного дела, приходит к следующему:

Из материалов уголовного дела видно, что ЗАО «...» учреждена производственным сельскохозяйственным кооперативным колхозом «...» и ФИО17, зарегистрировано в ЕГРЮЛ 8 ноября 2005 года. Общим собранием акционеров генеральным директором общества с 8 июня 2007 года избран ФИО3

Обслуживающий сельскохозяйственный потребительский кооператив (ОСПК) «...» учрежден ЗАО «...», ЗАО «... «...» и ЗАО «...», зарегистрирован в ЕГРЮЛ 10 июля 2008 года. ... в инкриминируемый период являлся ФИО2

1 июля 2010 года между заказчиком ЗАО «...» и подрядчиком ОСПК «...» был заключен договор генподряда на реконструкцию животноводческой фермы в <адрес>, в соответствии с которым подрядчик взял на себя обязательства перед заказчиком собственными и привлеченными силами выполнить работы по реконструкции скотного двора № 5 в срок до 1 октября 2010 года, реконструкции скотного двора № 6 в срок до 1 ноября 2010 года, реконструкции здания телятника № 3 в срок до 15 ноября 2010 года, реконструкции здания родильного отделения в срок до 1 октября 2010 года в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией. Общая стоимость работ оценена в ... рублей. Для организации работ по реконструкции заказчик обязан производить авансовые платежи в денежной форме в размере 80 % от сметной стоимости. Подрядчик обязан выполнить в установленные сроки работы по договору, ежемесячно до 15 числа предоставлять акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат. Заказчик обязан рассмотреть и подписать указанные акты, либо представить подрядчику мотивированный отказ от подписания.

В соответствии с договором от 9 августа 2010 года об открытии кредитной линии ОАО «...» предоставило ЗАО «...» кредит в размере ... рублей, который должен быть использован на реконструкцию здания телятника №..., здания родильного отделения, скотного двора №..., №... в <адрес>.

По счету-фактуре № 83 от 30 сентября 2010 года, выставленной ОСПК «...», ЗАО «...» оплатило строительные работы за период с 1 июля по 30 сентября 2010 года по договору генподряда реконструкции животноводческой фермы от 1 июля 2010 года: зданию коровника – на сумму ... рублей; зданию родильного отделения – на сумму ... рублей; зданию телятника №... – на сумму ... рублей; зданию телятника для телят 1 периода – на сумму ... рублей; электромонтажные работы в телятнике 1 периода жизни – на суму ... рублей; монтаж оборудования в телятнике 1 периода жизни – на сумму ... рубля, всего на общую сумму ... рублей, в том числе НДС – ... рублей.

В актах о приемке выполненных работ от 30 сентября 2010 года указано о выполнении ОСПК «...» работ по реконструкции здания коровника на сумму ... рублей, реконструкции здания родильного отделения на сумму ... рублей, указаны виды и стоимость работ.

Из налоговой декларации ЗАО «...» за 3 квартал 2010 года видно, что к возмещению из бюджета исчислена сумма налога на добавленную стоимость – ... рубль.

Указанная налоговая декларация 20 октября 2010 года была представлена в Межрайонную ИФНС России №... по <адрес>. Корректирующая налоговая декларация за тот же период представлена 25 января 2011 года.

В обоснование получения налогового вычета ЗАО «...» были представлены копии книги покупок и книги продаж за 3 квартал 2010 года, счета-фактуры, в том числе и по реконструкции животноводческой фермы, первичные бухгалтерские документы.

28 января 2011 года Межрайонной ИНФНС России №... по <адрес> по результатам камеральной проверки налоговой декларации ЗАО «...» за третий квартал 2010 года принято решение за № 124 о возмещении полностью суммы НДС – ... рубль, заявленного к возмещению из бюджета.

Из показаний свидетеля ФИО42, работавшей в должности ... Межрайонной ИФНС России №... по <адрес>, следует, что по результатам камеральной проверки ею было принято решение о возмещении ЗАО «...» НДС, поскольку по документам нарушений не усматривалось.

Из заявления Межрайонной ИФНС России №... по <адрес>, решения УФНС России по <адрес> от 28 июля 2012 года, акта камеральной налоговой проверки от 10 января 2013 года следует, что ЗАО «...» за налоговый период 3 квартал 2010 года в нарушение ст.172 НК РФ неправомерно заявило к возмещению из бюджета сумму налогового вычета по НДС в размере ... рублей по сводному счету-фактуре № 83 от 30 сентября 2010 года по общестроительным работам по реконструкции животноводческой фермы, выполненным ОСПК «...» за период с 1 июля по 30 сентября 2010 года. Сумма НДС, указанная в счете-фактуре, не принята к возмещению, поскольку счет-фактура содержит недостоверные и противоречивые сведения, факт выполнения работ ОСПК «...» документально не подтвержден.

Заключением налоговой экспертизы установлено, что в налоговой декларации за 3 квартал 2010 года ЗАО «...» применило налоговый вычет по НДС по всем суммам покупок за данный налоговый период, в том числе по счету-фактуре № 83 от 30 сентября 2010 года, выставленной ОСПК «...» за выполнение строительных работ за период с 1 июля по 30 сентября 2010 года по договору генподряда реконструкции животноводческой фермы от 1 июля 2010 года на общую сумму ... рублей, в том числе НДС – ... рублей.

Суд пришел к выводу, что все работы по реконструкции здания коровника и здания родильного отделения, указанные в актах о приемке выполненных работ от 30 сентября 2010 года, и оплаченные по счету-фактуре № 83, не выполнялись ОСПК «...».

Вместе с тем, такой вывод не основан на исследованных доказательствах.

Так, осужденный ФИО2 показал, что все затраты по реконструкции животноводческой фермы нес ОСПК «...», который приобретал строительные материалы, оплачивал работу строителям путем безналичных расчетов и наличными денежными средствами. Работы, которые выполнялись непосредственно ЗАО «...», в акты выполненных работ от ОСПК «...» не включались.

Из показаний осужденного ФИО3 следует, что работы по реконструкции фермы выполнял ОСПК «...», который нес все затраты по приобретению строительных материалов и оплате работы строителей. ЗАО «...» организовало обеды рабочих, но эти затраты предъявило ОСПК «...». В кассе ОСПК «...» он брал денежные средства для передачи строителям.

Свидетель ФИО18, работавшая ... ЗАО «...», показала, что ЗАО «...» в 3 квартале 2010 года не закупала строительных материалов на реконструкцию фермы, оплату за строительные работы своим рабочим не производило. Строительные работы выполнял ОСПК «...».

Показания свидетеля ФИО18 согласуются с бухгалтерскими документами и сведениями по движению денежных средств на расчетных счетах ЗАО «...».

В судебном заседании допрошенный в качестве свидетеля ...ФИО19 показал, что согласно договору, заключенному с ОСПК «...», поставлял в <адрес> пиломатериалы на сумму около ... рублей.

...ФИО20 показал, что летом и осенью 2010 года поставлял миксером бетон около 300 – 400 м3 в <адрес>, оплату производил ОСПК «...».

Свидетель ФИО21 показал, что по предложению ФИО2 производил строительные работы на животноводческой ферме ЗАО «...», оплату получал на карточку от ОСПК «...», туда же предъявлял счета на купленную арматуру.

Свидетели ФИО22, ФИО23 и ФИО24 показали, что выполняли работы на тракторе по путевым листам от ЗАО «...». На стройку на автомашинах ..., которые не принадлежали ЗАО «...», доставлялся ПГС. Откуда завозился строительный материал, и кто конкретно работал на реконструкции фермы им не известно.

Свидетель ФИО25, работавший в должности ... ЗАО «...», показал, что на реконструкции фермы работали строители, которые не являлись работниками ЗАО «...». От ЗАО «...» к работе на стройплощадке привлеклись только ФИО53, ФИО54 и ФИО55 на подвозе стройматериалов, глины, песка, отвозе мусора.

Свидетель ФИО26, работавший ... по животноводству ЗАО «...», показал, что все вопросы по строительству с бригадами обсуждал ФИО2 В основном работали бригады, рабочие которых не являлись работниками ЗАО «...». Источник финансирования ему не известен. Снабжение стройматериалами шло из <адрес>. К работе по реконструкции привлекались работники ЗАО «...» ФИО56, ФИО57 и ФИО58, которые подвозили грузы, отвозили мусор. Коровник №... был полностью разобран, рядом сделано благоустройство – положены бетонные плиты.

... ОСПК «...» ФИО27 показала, что переводила деньги за пиломатериалы, бетон, ПГС, щебень безналичным путем. Был заключен договор подряда с ФИО21, бригада которого вела работы по реконструкции фермы. ФИО59 предоставлял счета и чеки на стройматериалы, оплата ему производилась на карточку. По распоряжению ФИО2 выдавала ему деньги в подотчет, передавала деньги ФИО3 для расчета со строителями.

Из показаний свидетеля ФИО28 видно, что он как индивидуальный предприниматель поставлял пиломатериалы на животноводческий комплекс ЗАО «...», счета не выставлял, поскольку пилораму он арендовал у ЗАО «...», производились взаимозачеты.

Свидетель ФИО29 показал, что его бригада выполняла работы по реконструкции здания коровника и родильного отделения. Работу контролировал ФИО2, денежные средства он получал от ФИО60. Его бригада закончила строительные работы на животноводческой ферме в конце декабря 2010 года. По родильному отделению они выполнили почти все работы, не было только ворот, бетонного пола, окон, фонаря и транспортера. По зданию коровника в сентябре они полностью выполнили работы по разборке, восстановительных работ не выполняли.

Свидетель ФИО30 также показал, что по коровнику до конца 2010 года бригадой ФИО61 были выполнены только работы по демонтажу, восстановительных работ не проводилось. По родильному отделению они выполнили почти все работы. Денежные средства он получал от Шломы, а также от женщины в офисе в <адрес>.

Из показаний представителя потерпевшего ФИО31 следует, что в ходе выездной налоговой проверки ЗАО «...», назначенной 22 марта 2012 года, было установлено, что часть строительных материалов (песок, плиты, пиломатериал) предоставлялись ЗАО «...», а не поставлялись ОСПК «...». Бригады, выполнявшие работы, получали деньги и от ФИО2 и от ФИО3 Источник средств неизвестен. Было установлено, что счет-фактура № 83 от 30 сентября 2010 года на сумму ... рублей содержит недостоверные сведения и не является основанием для предъявления к вычету.

Свидетели ФИО32 и ФИО33, работавшие в Межрайонной ИФНС России №... по <адрес>, показали, что в рамках камеральной налоговой проверки в декабре 2010 года выезжали для осмотра фермы ЗАО «...» в <адрес>, установили, что часть объектов были построены, а часть нет. Видели, что коровник №... был разобран, остались только стены, родильное отделение было не достроено.

Из показаний свидетелей ФИО34 видно, что на момент проведения осмотра в рамках выездной налоговой проверки 31 мая 2012 года было установлено, что объем выполненных работ по родильному отделению и коровнику был меньше, чем был указан в актах о приемке выполненных работ от 30 сентября 2010 года, что было зафиксировано в документах.

Свидетели ФИО35 и ФИО36, привлекавшиеся в качестве специалистов в рамках выездной налоговой проверки, показали, что в конце мая 2012 года выезжали для осмотра фермы в <адрес>, установили, что родильное отделение было достроено, также по нему были выполнены дополнительные работы, коровник №... был не достроен, по нему были выполнены демонтажные работы, выполнен фундамент, земляные работы, начата установка стропил, кровли и ворот не было.

Показания названных свидетелей согласуются с фото и видео изображениями, полученными 23 мая 2012 года и 31 мая 2012 года при осмотре реконструируемых зданий ЗАО «...» в <адрес>, протоколом осмотра от 31 мая 2012 года, в котором указано, что по зданию родильного отделения все работы, отраженные в акте фактически выполнены, но при кладке стен использовался бывший в употреблении кирпич. Восстановительные работы по зданию коровника не завершены: настил крыши из досок выполнен на 1/4, не выполнено покрытие плитами из минваты, не установлены оконные блоки, кормушки, ворота, не сделаны подстилающие бетонные слои, каналы навозоудаления, бетонные трапы и решетки.

Свидетели ФИО37, ФИО38, ФИО39 пояснили, что на момент начала их работы на коровнике в сентябре 2012 года у здания имелись только стены и стропила крыши, они доделали крышу, частично залили пол бетоном.

Из протокола осмотра места происшествия от 2 октября 2012 года, составленного после возбуждения уголовного дела, видно, что в здании коровника отсутствует дальняя стена, оконные проемы не застеклены и не покрыты пленкой, дальняя от входа стена частично разрушена, ближняя к входу – построена частично.

Преступление, предусмотренное ст.159 УК РФ, может быть совершено только с прямым умыслом. Следует доказать, что на момент изъятия чужого имущества виновное лицо не имеет ни законного, ни предполагаемого права на это имущество.

Основанием для перечисления суммы переплаты НДС по декларации за 3 квартал 2010 года в сумме ... рублей на расчетный счет ЗАО «...» в банке ОАО «...» явилось заявление от 27 января 2011 года, направленное от ЗАО «...» в Межрайонную ИФНС №... России по <адрес> факсимильной связью.

По указанному заявлению Межрайонной ФНС России №... по <адрес> с учетом результатов камеральной налоговой проверки принято решение за № 119 от 28 января 2011 года о возврате переплаты по НДС в размере ... рублей на расчетный счет ЗАО «...».

Исходя из положений, предусмотренных ст.176 НК РФ обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению, проверяется при проведении камеральной налоговой проверки, по результатам которой может быть принято решение о возмещении полностью или частично суммы налога, заявленной к возмещению, либо, в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах, - решение об отказе в возмещении полностью или частично суммы налога, заявленной к возмещению. При наличии у налогоплательщика недоимки по налогу, иным федеральным налогам, задолженности по соответствующим пеням, штрафам, налоговым органом производится самостоятельно зачет суммы налога, подлежащей возмещению, в счет погашения указанных недоимки и задолженности по пеням, штрафам. При отсутствии у налогоплательщика недоимки, сумма налога, подлежащая возмещению по решению налогового органа, возвращается по заявлению налогоплательщика на указанный им банковский счет. При наличии письменного заявления налогоплательщика суммы, подлежащие возврату, могут быть направлены в счет уплаты предстоящих платежей по налогу или иным федеральным налогам.

Таким образом, положительное решение по результатам камеральной налоговой проверки, отсутствие у налогоплательщика недоимки и наличие письменного заявления налогоплательщика являются обязательными условиями, необходимыми для перечисления суммы, подлежащей возврату, на расчетный счет налогоплательщика.

При отсутствии указанного выше заявления денежные средства не могли быть перечислены на расчетный счет ЗАО «...» и изъяты из бюджета Российской Федерации.

Следовательно, представленными стороной обвинения доказательствами должно быть подтверждено, что на 27 января 2011 года ЗАО «... «...» не имело ни законного, ни предполагаемого права на возмещение из бюджета суммы НДС в размере, указанном в обвинении и осужденные ФИО2 и ФИО3, заведомо осознавая это, совершили умышленные действия, направленные на незаконное изъятие данных денежных средств из бюджета Российской Федерации в пользу ЗАО «...» путем направления заявления о перечислении денежных средств на расчетный счет.

Решая вопрос о доказанности данных обстоятельств, судебная коллегия учитывает следующее:

При смешанном способе строительства, когда одна часть работ осуществляется собственными силами застройщика, а другая часть – силами подрядной организации, налогоплательщик-застройщик в целях налогообложения вправе применить нормы, предусмотренные п.6 ст.171 НК РФ в отношении работ, выполненных подрядным способом, и пп.3 п.1 ст.146, п.2 ст.159 и п.6 ст.171 НК РФ в отношении работ, выполненных хозяйственным способом.

Исчисленный с объектов налогообложения, предусмотренных п.п.1 – 3 ст.146 НК РФ, установленной налог на добавленную стоимость уменьшается на налоговые вычеты, предусмотренные п.6 ст.171 НК РФ: суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств; суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным для выполнения строительно-монтажных работ; суммы налога, исчисленные налогоплательщиком при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления, связанных с имуществом, предназначенным для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость, стоимость которого подлежит включению в расходы (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций.

Таким образом, при наличии фактически произведенных затрат на реконструкцию объектов основных средств, налогоплательщик в силу указанных требований закона получает право на получение налогового вычета.

В силу требований, предусмотренных ст.ст.169, 172 НК РФ основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению являются надлежаще оформленные документы, в том числе счета-фактуры и первичные документы.

Исследованными судом доказательствами подтверждено, что в актах о приемке выполненных работ от 30 сентября 2010 года и счете-фактуре № 83 были указаны недостоверные сведения, что ОСПК «...» выполнило все указанные в актах работы по реконструкции здания родильного отделения и здания коровника в период с 1 июля по 30 сентября 2010 года.

Вместе с тем достоверно не подтверждено, что ОСПК «...» не выполнял никакие работы по реконструкции здания коровника и здания родильного отделения. Невыполнение ОСПК «...» какой-либо части из заявленных в актах работ не может служить основанием для вывода, что такие работы им не производились вообще.

Из показаний свидетелей видно, что до конца 2010 года реконструкция здания родильного отделения была почти завершена, по коровнику были выполнены демонтажные работы и благоустройство.

По представленным стороной обвинения доказательствам невозможно достоверно установить за счет каких средств произведены те работы, которые фактически были выполнены, и за счет каких средств приобретены строительные материалы, которые фактически использованы при реконструкции. Невозможно и определить, в какой части по зданию родильного отделения работы не были выполнены на 27 января 2011 года.

Согласно заключению строительно-технической экспертизы невозможно произвести и сопоставление объема материалов, указанных в актах выполненных работ по реконструкции здания коровника и здания родильного отделения с объемом материалов, фактически использованных, поскольку акты выполненных работ не соответствуют нормативной базе. При этом на момент проведения экспертизы 10 декабря 2014 года установлено, что стоимость фактически выполненных работ по реконструкции здания коровника составила ... рублей, по реконструкции здания родильного отделения – ... рубля, стоимость работ, не вошедших в акты – ... рублей.

Судебная коллегия считает, что отсутствие надлежаще оформленных документов, которыми ЗАО «...» должно подтвердить обоснованность получения налогового вычета по тем работам, которые фактически были произведены, может свидетельствовать о наличии налогового правонарушения, однако не является достаточным основанием для квалификации этих действий по ст.159 УК РФ.

Вместе с тем, исследованными судом доказательствами достаточно подтверждено, что на момент направления в Межрайонную ИФНС №... России по <адрес> заявления от 27 января 2011 года о перечислении суммы возмещения НДС на расчетный счет ЗАО «...», не были выполнены восстановительные работы по зданию коровника, отраженные в акте о приемке выполненных работ от 30 сентября 2010 года. Поскольку восстановительные работы по коровнику фактически не были произведены, получение возмещения НДС из бюджета за эти работы являлось незаконным.

В счете-фактуре указана стоимость общестроительных работ по реконструкции здания коровника, выполненных ОСПК «...» в период с 1 июля по 30 сентября 2010 года – ... рублей, в том числе НДС 18 % – ... рублей.

В акте о приемке выполненных работ за июль-сентябрь 2010 года по зданию коровника указана стоимость выполненных работ: по разборке конструкций – ... рублей; восстановление конструкций – ... рублей; благоустройство территории – ... рубля; общая стоимость – ... рублей. Стоимость указана в ценах 2001 года. С учетом применения надбавок: за временные затраты – 2,48 %, производство работ в зимнее время – 2,42 %, непредвиденные затраты – 2 % и применения индекса пересчета 5,604, общая стоимость работ указана – ... рублей, в том числе НДС 18 % – ... рублей.

Отраженная в указанном акте стоимость по разделу «Восстановление конструкций» с учетом применения надбавок и индекса пересчета цен составляет ... рубля, НДС 18% – ... рублей.

Из показаний свидетеля ФИО40 следует, что акт о приемке выполненных работ по коровнику, справку о стоимости затрат и выполненных работ готовила она. Объемы выполненных работ, отраженных в документах, согласовывала с ФИО2

Заключением эксперта подтверждено, что счет-фактура № 83 от 30 сентября 2010 года, акт о приемке выполненных работ от 30 сентября 2010 года по зданию коровника и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30 сентября 2010 года подписаны ФИО2 от имени председателя ОСПК «...».

Из показаний свидетеля ФИО41 – государственного налогового инспектора Межрайонной ИФНС России №... по <адрес>, следует, что 27 января 2011 года ФИО42 ей сообщила, что в отношении ЗАО «...» возможно будет решение о налоговом возмещении. В этот же день она позвонила ... ЗАО «...» ФИО62 и сообщила об этом. ФИО63 по факсу направила заявление от ЗАО «...» с указанием, что часть возмещения необходимо перечислить на расчетный счет, часть – в счет недоимки по налогам. 28 января 2011 года на основании документов камерального отдела ею было принято решение о возмещении ЗАО «...» суммы переплаты по НДС.

Из показаний свидетеля ФИО18, главного бухгалтера ЗАО «...», в суде следует, что акт о приемке выполненных работ по зданию коровника от 30 сентября 2010 года был подписан Шломой и ФИО2. Акты о приемке выполненных работ по реконструкции фермы, счет-фактура № 83 были приняты к бухгалтерскому учету. Налоговая декларация за 3 квартал 2010 года была согласована со Шломой и ФИО2, подписана электронной цифровой подписью Шломы. В декларации была указана сумма возмещения по НДС, проводилась камеральная налоговая проверка, она направляла все документы по реконструкции фермы в налоговую инспекцию. О том, что будет возмещение по НДС, ей сообщили из налоговой инспекции по телефону, сообщили сумму, попросили написать заявление. Она подготовила заявление, сообщила о возмещении по НДС ФИО2, который на тот момент руководил ЗАО «...». Шлома в ноябре 2010 года написал заявление на увольнение, на этот момент уже не работал из-за конфликта с ФИО2. Об увольнении Шломы было известно ФИО2, тот сам ставил резолюцию на заявлении Шломы. В декабре 2010 года был составлен протокол собрания акционеров о снятии полномочий со Шломы и назначении генеральным директором ФИО2. Заявление о перечислении переплаты по НДС подали за подписью Шломы, так как не успели внести изменения в электронную цифровую подпись, Шлома числился как руководитель в базе данных налоговой инспекции. Они звонили Шломе, но тот не пришел подписать это заявление. Они подделали подпись Шломы, потому что ФИО2 сказал, чтобы подпись Шломы была, он с ним договорится. Шломе об этом она не сообщала. Часть полученной суммы возврата по НДС в дальнейшем была возвращена через отдел судебных приставов.

Выпиской по движению денежных средств на расчетном счете ЗАО «...», открытом в банке ОАО «...», подтверждено поступление денежных средств в сумме переплаты НДС: 31 января 2011 года – ... рублей; 1 февраля 2011 года – ... рубля.

За период с 31 января по 11 февраля 2011 года зафиксированы операции по списанию указанных денежных средств по расчетному счету ЗАО «...» на гашение процентов по кредитным договорам, уплату комиссий по кредитным договорам, выдаче денежных средств ФИО18 для выплаты заработной платы. Это свидетельствует о распоряжении денежными средствами в интересах ЗАО «...», ...... которого с февраля 2011 года стал ФИО2

Осужденный ФИО3 последовательно указывал, что не подписывал заявление и не давал указания направить заявление в ИФНС для перечисления налогового вычета, ... ЗАО «...» на тот период уже не работал, 6 декабря 2010 года на основании протокола собрания акционеров был освобожден от должности ....

К материалам уголовного дела приобщены копии заявления ФИО3 об увольнении и протокола общего собрания акционеров ЗАО «... «...» от 6 декабря 2010 года.

Осужденный ФИО2 показал, что ФИО3 не ставил подпись на заявлении, на тот момент он не работал ... ЗАО «...».

Согласно заключению эксперта по результатам проведения почерковедческой экспертизы не представилось возможным установить выполнена ли ФИО3 подпись на копии заявления от 27 января 2011 года о перечислении НДС, направленном от ЗАО «...» в Межрайонную ИФНС №... России по <адрес>. Установлено, что подпись в акте о приемке выполненных работ по зданию родильного отделения за период июль-сентябрь 2010 года вероятно выполнена не ФИО3, а иным лицом.

Стороной обвинения не представлено доказательств, подтверждающих, что осужденный ФИО3 принимал какое-либо участие в направлении заявления о возврате переплаты по НДС на расчетный счет ЗАО «...», участвовал в распоряжении данными денежными средствами, действовал по предварительному сговору с ФИО2 Доводы ФИО3 о непричастности к направлению заявления в ИФНС не опровергнуты.

С учетом изложенного судебная коллегия считает, что выводы суда первой инстанции о том, что ФИО3, действуя по предварительному сговору с ФИО2, организовал составление заявления в ИФНС о перечислении излишне уплаченной суммы НДС на расчетный счет ЗАО «... «...», не подтверждены совокупностью исследованных доказательств, являются предположением. Имеющиеся сомнения не могут быть устранены и должны толковаться в пользу осужденного ФИО3

Фактически ФИО3 были совершенны действия по подписанию акта о приемке выполненных работ по зданию коровника от 30 сентября 2010 года, справки о стоимости выполненных работ и затрат, в которые были включены заведомо ложные сведения о выполнении ОСПК «...» в период с 1 июля по 30 сентября 2010 года всего объема работ, указанного в акте. Форма указанных документов утверждена постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 года № 100, эти документы несли правовые последствия, подлежали отражению в бухгалтерском учете ЗАО «...», учтены при исчислении налогового вычета по НДС в налоговой декларации за 3 квартал 2010 года. Поэтому указанные действия ФИО3 подлежат квалификации по ч.1 ст.327 УК РФ.

Действия осужденного ФИО2 подлежат квалификации по ч.4 ст.159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с использованием служебного положения, в особо крупном размере, поскольку исследованными судом доказательствами достаточно подтверждено, что ФИО2, используя служебное положение председателя ОСПК «...» указал в акте о приемке выполненных работ от 30 сентября 2010 года заведомо недостоверные сведения о том, что ОСПК «...» полностью выполнил восстановительные работы по коровнику в период с 1 июля по 30 сентября 2010 года, а также подписал справку о стоимости выполненных работ и затрат и счет-фактуру № 83, содержащую недостоверные сведения о стоимости восстановительных работ по коровнику. Заведомо зная, что эти недостоверные сведения учтены в бухгалтерском учете и налоговой декларации ЗАО «...» за 3 квартал 2010 года для исчислении суммы НДС, подлежащей возврату из бюджета, пользуясь тем, что после увольнения ФИО3 фактически руководил деятельностью ЗАО «...», 27 января 2011 года дал указание главному бухгалтеру о направлении заявления в Межрайонную ИФНС России №... по <адрес> о перечислении суммы НДС, заявленной к возмещению из бюджета на расчетный счет ЗАО «...». Поскольку установлено, что на 27 января 2011 года восстановительные работы по коровнику фактически не были произведены, что было заведомо известно ФИО2, получение возмещения НДС из бюджета в размере ... рублей за эти работы являлось не законным. С учетом того, что сумма возмещения по НДС в размере ... рубль была зачтена в счет налоговых платежей, размер хищения из бюджета Российской Федерации составил ... рублей, что является особо крупным размером. Указанные денежные средства были истрачены в интересах ЗАО «...», деятельностью которой руководил ФИО2

Преступление было окончено в момент незаконного изъятия из бюджета Российской Федерации указанных выше денежных средств, поэтому не имеют юридического значения для установления объективной стороны преступления обстоятельства, указанные осужденным ФИО2 и его защитником о том, что в настоящее время коровник полностью построен, введен в эксплуатацию и затраты на его реконструкцию превысили указанные в акте о приемке выполненных работ от 30 сентября 2010 года.

Доводы ФИО2 о невиновности в совершении преступления опровергаются изложенными выше доказательствами.

Осуждение ФИО2 по квалифицирующему признаку «совершение преступления группой лиц по предварительному сговору» подлежит исключению, поскольку указанные обстоятельства не доказаны. Сумма хищения подлежит снижению с ... рублей до ... рублей, в связи с чем назначенное ФИО2 наказание необходимо снизить.

Кроме того, с учетом указанных изменений подлежит отмене принятое судом первой инстанции решение о взыскании с осужденных ФИО2 и ФИО3 в солидарном порядке ... рублей по гражданскому иску Межрайонной ИФНС России №... по <адрес>. В материалах уголовного дела имеются платежные поручения о возмещении НДС, которые подлежат учету при исчислении суммы ущерба, причиненного бюджету Российской Федерации, подлежащего взысканию с ФИО2 Поскольку требуется произвести дополнительные расчеты по гражданскому иску, что невозможно без отложения судебного разбирательства, за гражданским истцом Межрайонной ИФНС России №... по <адрес> следует признать право на удовлетворение гражданского иска и передать вопрос о размере возмещения для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Также подлежит отмене приговор и в части взыскания в равных долях с осужденных ФИО3 и ФИО2 процессуальных издержек за производство строительно-технической экспертизы в размере ... рублей. Из материалов уголовного дела видно, что о назначении данной экспертизы ходатайствовал государственный обвинитель. Вопрос о распределении процессуальных издержек предметом обсуждения в судебном заседании не являлся, мнение осужденных по этому вопросу не выяснялось. Поэтому уголовное дело в части решения вопроса о распределении процессуальных издержек с учетом указанных выше обстоятельств и изменений, которые внесены в приговор, следует направить на новое рассмотрение в порядке ст.397 УПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 и 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Сокольского районного суда Вологодской области от 26 апреля 2016 года в отношении осужденных ФИО3 и ФИО2 изменить:

действия ФИО3 переквалифицировать с ч.4 ст.159 УК РФ на ч.1 ст.327 УК РФ, назначить ему наказание в виде 1 года ограничения свободы, от которого освободить в соответствии с п.«а» ч.1 ст.78 УК РФ в связи с истечением срока давности,

исключить осуждение ФИО2 за хищение на сумму ... рублей, снизив сумму хищения до ... рублей, и осуждение по квалифицирующему признаку «группой лиц по предварительному сговору»,

назначенное ФИО2 наказание по ч.4 ст.159 УК РФ снизить до 2 лет 6 месяцев лишения свободы, которое в соответствии со ст.73 УК РФ считать условным, установив испытательный срок 2 года, с возложением на ФИО2 обязанности не менять без уведомления уголовно-исполнительной инспекции постоянного места жительства.

Приговор в части удовлетворения гражданского иска Межрайонной ИФНС России №... по <адрес> отменить, признать за гражданским истцом право на удовлетворение гражданского иска и передать вопрос о размере возмещения для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Приговор в части взыскания в равных долях с осужденных ФИО3 и ФИО2 процессуальных издержек за производство строительно-технической экспертизы в размере ... рублей отменить, дело в части вопроса о распределении процессуальных издержек направить на новое рассмотрение в порядке ст.397 УПК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденных ФИО2 и ФИО3, защитников Копейкина Ю.Ю. и Федорова А.В. – без удовлетворения.

Подлинник за надлежащими подписями.

Копия верна.

Судья Вологодского областного суда С.В. Инюкин

Специалист