Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании по апелляционному представлению прокуратуры <адрес> г. Махачкалы, и апелляционным жалобам с дополнениями адвоката ФИО9 в интересах осужденного ФИО2 и осуждённого ФИО1 на приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата>, которым ФИО1 и ФИО2 осуждены по ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Заслушав доклад судьи ФИО52, выступления прокурора просившего удовлетворить апелляционное представление, осужденного ФИО1 его адвоката ФИО34 и защитника ФИО51, защитника осужденного ФИО2 – адвоката ФИО9, просивших удовлетворить апелляционные жалобы и дополнения, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Советского районного суда г. Махачкалы от <дата>:

ФИО1, родившийся <дата> в <адрес>, ДАССР, проживающего по адресу: РД, г. Махачкала, <адрес>, гражданин РФ, с высшим образованием, вдовец, имеющий троих детей, военнообязанный, неработающий, несудимый, обвиняемый в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ;

ФИО2, родившийся <дата> в <адрес>, РД, проживающего по адресу: РД, <адрес>, гражданин РФ, с высшим образованием, женатый, имеющий троих детей, неработающий, невоеннообязанный, несудимый, обвиняемый в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ признаны виновными в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, и им назначено наказание – в виде 5 (пяти) лет лишения свободы.

В соответствии со ст.73 УК РФ, назначенное наказание, в виде лишения свободы, постановлено считать условным, установив испытательный срок - 3 (три) года каждому.

Гражданский иск удовлетворен. С ФИО1 и ФИО2, солидарно, в пользу Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Республики Дагестан, взыскана сумма причиненного имущественного ущерба, в размере - 32 731 532,6 (тридцать два миллиона семьсот тридцать одна тысяча пятьсот тридцать два рубля, шесть копеек).

Приговором суда разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах.

Согласно приговору суда ФИО1, руководствуясь корыстным мотивом, направленным на хищение чужого имущества путем обмана, используя свое служебное положение, действуя в составе организованной группы, согласно разработанному плану и распределенным ролям, совершил хищение бюджетных средств (субсидий) в особо крупном размере 32 731 532,6 рублей, принадлежащих Министерству строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Республики Дагестан (далее - Минстрой РД) при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

ФИО2, руководствуясь корыстным мотивом, направленным на хищение чужого имущества путем обмана, используя свое служебное положение, действуя в составе организованной группы, согласно разработанному плану и распределенным ролям, совершил хищение бюджетных средств (субсидий), выделенных Дагестанскому некоммерческому Фонду «Россия – моя история. Город Махачкала» на строительство исторического парка в особо крупном размере 32 731 532,6 рублей, принадлежащих Минстрой РД при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

ФИО2, руководствуясь корыстным мотивом, направленным на хищение чужого имущества путем обмана, используя свое служебное положение, действуя в составе организованной группы, согласно разработанному плану и распределенным ролям, совершил хищение бюджетных средств (субсидий), выделенных Дагестанскому некоммерческому Фонду «Россия – моя история. Город Махачкала» на строительство исторического парка в особо крупном размере при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

При этом в приговоре суд признал установленным, что ФИО1 и ФИО2, примерно в 2016 году, были вовлечены и добровольно участвовали в незаконной деятельности организованной преступной группы под руководством бывшего министра строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Республики Дагестан (далее - Минстрой РД) лица №, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, созданной для совершения ряда тяжких преступлений экономической направленности – хищения чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, организованной группой, в особо крупном размере, при следующих обстоятельствах, куда также входили лица под номерами 2, 3, 4, 5 и результате совершенного преступления участники организованной преступной группы при реализации программы по переселению граждан из аварийного и ветхого жилья в муниципальных образованиях <адрес> и <адрес>, похитили разницу в стоимости квадратного метра жилой площади в общей сумме 575 634 516 рублей, которыми распорядились по своему усмотрению.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО9 в интересах осужденного ФИО2 указывает, что приговор является незаконным и подлежит отмене.

В обоснование доводов указывает, что суд незаконно осудил ФИО2 за действия, которые не содержат состава уголовного преступления, так как являются действиями по заключению гражданско-правовых сделок, урегулированными ст. 710 ГК РФ об экономии подрядчика. Обвинением не предъявлено суду доказательств того, что работы выполнены с нарушением требований по качеству и не доказало, что полученная ООО «Атриум» экономия является незаконной.

Договор подряда от <дата>, заключенный между заказчиком - ДНФ «Россия - моя история, г. Махачкала» и ООО «Атриум», а также заключенный в последующем между ООО «Атриум» и ООО «Проминженеринг» договор субподряда от <дата> на закупку оборудования и монтаж систем пожаротушения, дымоудаления, вентиляции, отопления и кондиционирования воздуха, индивидуального теплового пункта и холодильного центра, автоматической пожарной сигнализации являются гражданско-правовыми договорами, не противоречащими ГК РФ. Согласно ч. 1 ст. 706 ГК РФ подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств субподрядчиков. При таких обстоятельствах предъявленное обвинение является необоснованным и не могло быть основанием вынесения обвинительного приговора.

Приговор вынесен без надлежащей правовой оценки того обстоятельства, что Исторический парк «Россия - моя история г. Махачкала» (далее - Объект), как следует из ответа Минстроя РД на запрос суда, до настоящего времени не принят в эксплуатацию государственной приемочной комиссией. Работы, которые оговорены в договоре субподряда от <дата> на монтаж оборудования и другие до настоящего времени не приняты заказчиком. Соответственно, выводы следствия и суда о хищении бюджетных средств при таких обстоятельствах являются необоснованными, так как при полной приемке объекта в эксплуатацию сумма средств, затраченных на строительство объекта может возрасти и размер предъявленного хищения может не подтвердиться. Подрядчик - ООО «Атриум» предъявило заказчику - Фонду за монтаж оборудования по вышеуказанным объектам по формам КС-2 и КС-3 оплату в размере 77552761 руб., то есть на сумму ниже той, что предусмотрена как договором подряда, так и договором субподряда, что свидетельствует об отсутствии умысла ФИО2 на хищение бюджетных средств, предъявленных обвинением. Соответствующие формы КС-2 и КС-3 на выполненные работы и стоимость этих работ по ходатайству защиты приобщены судом в судебном заседании от <дата> к материалам уголовного дела. Обвинение не представило суду доказательства, опровергающие указанные документы и обстоятельства. Несмотря на это суд незаконно осудил ФИО2 в хищении, которого он не совершал.

Суд незаконно осудил ФИО2 по обвинению в хищении бюджетных средств, поскольку финансирование объекта, как следует из материалов дела, осуществлялось не только за счет средств бюджета РД, но и за счет средств ОАО «Газпром», то есть за счет внебюджетных средств. Разграничение средств по источникам финансирования объекта не производилось. Суд не учел, что утверждение следствия о том, что якобы похищены бюджетные средства, обвинением не доказано. Согласно ст. 26 ФЗ «О некоммерческих организациях» «взносы учредителей и иные поступления денежных средств в некоммерческие фонды становятся собственностью фондов». Приговор суда в части осуждения за хищение бюджетных средств не доказан. В действительности вред причинен не бюджету, а некоммерческой организации, в лице Фонда. В таком случае в соответствии со ст. 23 УПК РФ уголовное дело могло быть возбуждено по заявлению руководителя некоммерческой организации или с его согласия. Однако эти требования закона были проигнорированы судом с вынесением незаконного приговора в отношении ФИО2 за хищение бюджетных средств.

Также указывает на незаконность приговора, так как работы, финансирование которых не предусмотрено проектно-сметной документацией, по наладке и монтажу в общей сумме составляет 16118919 руб. Эти работы не были предусмотрены договором субподряда от <дата>№ между ООО «Атриум» и ООО «Проминженеринг». Соответственно, сумма предъявленного хищения при объективном исследовании судом указанных обстоятельств подлежала снижению на сумму 16118919 руб. и должна была быть исключена из обвинения, однако суд безмотивно оставил без изменения сумму предъявленного хищения (32731532,6 руб.) при том, что вся указанная сумма хищения также предъявлена без достаточных доказательств и является объективным вменением.

Суд не учел обстоятельство, что ООО «Атриум» возвратило Фонду денежные средства в сумме 34 млн. руб. по платежному поручению № от <дата> как излишне поступившие на финансирование по договору субподряда. Это обстоятельство подтверждено также заключением эксперта «122/9 от <дата> (т.9 л. д. 26). В приговоре не дана этому обстоятельству надлежащая правовая оценка. Очевидно, что если бы у ФИО2 был умысел на хищение, то возврат заказчику поступивших средств не соответствовал бы этому намерению.

Вывод суда за якобы завышение цен работы при заключении договора субподряда от 26.04.2017г. с ООО «Проминженеринг», является незаконным, поскольку ФИО2 не был заказчиком проектно-сметной документации и не мог влиять на формирование сметных цен, не представлял в проектно-сметную организацию какие-либо коммерческие предложения по ценам на строительные и наладочные работы и оборудование. ФИО2 не мог знать об утвержденных сметных ценах на работы и оборудование при заключении договора субподряда от <дата> и не мог завысить стоимость работ и оборудования, так как заключение государственной экспертизы проектно-сметной документации было утверждена <дата> после заключения названного договора.

Цены работ и оборудования, которые приведены в договоре подряда от <дата>, как следует из текста договора, являлись ориентировочными и могли изменяться в сторону увеличения или снижения, о чем свидетельствуют дополнительные соглашения к этому договору. Обвинение вопреки этому обстоятельству исходит из того, что цены, указанные в вышеназванных договорах, не подлежали изменению и вследствие того необоснованно осудили по обвинению в хищении.

Доказательств соучастия ФИО2 в организованной группе с другим осужденным ФИО1, неким неназванным в приговоре лицом № и другими лицами под номерами №, №, № в хищении средств материалами дела не доказано. Инициатива в строительстве объекта исходила от федеральных органов власти, контроль хода строительства осуществляло правительство республики. Как показали истребованные судом из правительства РД и представленные защитой документы по строительству исторического парка, ФИО2 был подрядчиком строительства и был назначен руководителем ООО «Атриум» <дата> собственным приказом на правах учредителя данной организации. Никакого отношения к назначению ФИО2 руководителем ООО «Атриум» какие-либо другие лица не имеют и это обстоятельство опровергает утверждения обвинения о том. что он был номинальным руководителем и якобы исполнял чьи-то указания. В материалах дела нет доказательств обратного, опровергающих данные обстоятельства. Свидетель Силин и другие свидетели, допрошенные в судебном заседании, не подтвердили наличие у них каких - либо данных о противоправной деятельности ФИО2 при строительстве исторического парка.

Просит отменить обвинительный приговор и вынести оправдательный приговор в отношении ФИО2.

В дополнениях к апелляционной жалобе адвокат ФИО9 указывает, что необоснованно признал установленным, что осужденный ФИО2 совершил преступление в составе организованной группы лиц под №, №, №, № при строительстве в рамках программы ветхого жилья, хотя доказательства совершения ФИО2 инкриминируемых действий в составе организованной группы при возведении жилья ООО «Гранит» в рамках программы ветхого жилья не приведены и не исследованы судом. Осужденный ФИО2 не принимал никакого участия в строительстве жилья по этой программе, обвинение в этом ему следствием не было предъявлено (см. постановление о привлечении в качестве обвиняемого от <дата> (т. 11 л. д. 204-221) и не мог похищать какие-либо денежные средства, доступ к которым он не имел.

Помимо этого, в приговоре вопреки п. 24 постановления Пленума ВС РФ № от <дата> «О судебном приговоре» не указано, что ФИО2 совершил преступления совместно с лицами под №, №, №, №, но несмотря на это незаконно осудил ФИО2 за совершение преступления организованной группой. Это также является существенным нарушением уголовного закона, исключение указанного признака из обвинения и отмену приговора.

Суд вопреки требованиям п. 24 постановления Пленума ВС РФ «О судебном приговоре» использовал в приговоре формулировки, свидетельствующие о виновности лиц под №, №, № и №, уголовное дело в отношении которых выделено в отдельное производство. При этом в обвинении и в приговоре вопреки п. 24 постановления Пленума ВС РФ № от <дата> не указано о том, что ФИО2 совершил инкриминируемое ему преступление совместно с лицами №, №, №, №, тогда как, если в отношении некоторых обвиняемых дело выделено в отдельное производство, то в приговоре указывается, что преступление совершено совместно с другими лицами без упоминания из фамилий. То есть ФИО2 незаконно осужден по обвинению в совершении инкриминируемого преступления совместно с вышеуказанными лицами без указания об этом в приговоре.

В нарушение требований ст. 305 УПК РФ и п. 4 постановления Пленума ВС РФ от <дата>№ «О судебном приговоре» в приговоре не дана правовая оценка всем доказательствам, оправдывающим подсудимого.

Так, в приговоре на листе 119 в обоснование виновности ФИО2 перечислены показания свидетелей и документальные доказательства, которые были приведены судом в обоснование виновности другого подсудимого - ФИО1 без дачи оценки тому, какие обстоятельства предъявленного ФИО2 обвинения установлены указанными доказательствами, хотя согласно п. 2 ч. 1 ст. 305 УПК РФ приговор должен содержать такие сведения.

Вопреки требованиям ст. 305 УПК РФ и п. 6 постановления ПВС РФ от <дата>№ «О судебном приговоре» судом не мотивировано, почему суд отверг доказательства, оправдывающие подсудимого и согласился с доказательствам обвинения, что повлияло на выводы суда о виновности ФИО2

Суд в приговоре признал установленным, что работники ООО «Архитектурное бюро Гитинова» при составлении проектно-сметной документации «не были осведомлены о преступной деятельности ФИО2 и других, а ведущий специалист ГАУ РД «Государственная экспертиза проектов «Свидетель №1, отвечающая за раздел 11 «Сметная документация», не осведомленная о преступных намерениях участников организованной группы вследствие ненадлежащего исполнения своих обязанностей и небрежного отношения к службе, выдала положительное заключение государственной экспертизы от <дата>№ о том, что сметная стоимость вышеуказанного объекта определена достоверно, которая в последующем была утверждена директором указанного учреждения Свидетель №13 также якобы не осведомленным о преступном умысле участников организованной группы.». Из этих выводов суда логически следует, что, специалисты бюро Гитинова, не будучи осведомлены о противоправных действиях ФИО2 и других обвиняемых, при составлении проектно-сметной документации действовали самостоятельно без ведома и понуждения со стороны подсудимых. Обоснованность указанных сметных расценок в последующем была подтверждена положительным заключением государственной экспертизы проектно - сметной документации, выводы которой обвинением не опровергнуты в установленном законом порядке. Тем самым, суд необоснованно осудил ФИО2 за действия других лиц (специалистов проектного бюро Гитинова и специалистов, давших положительное заключение экспертизы на проектно - сметную документацию), за которых ФИО2 не может отвечать. В противном случае, если специалисты проектного бюро Гитинова и специалисты, давшие положительное заключение государственной экспертизы проектно-сметной документации, были осведомлены о действиях осужденных, то они подлежали бы привлечению к уголовной ответственности, однако какое-либо обвинение никому из специалистов названных организаций не предъявлено, что является доказательством признания судом обоснованности сметных расценок, предусмотренных проектно-сметной документацией и правильности выводов положительного заключения государственной экспертизы проектно-сметной документации.

В приговоре суд исключил из предъявленного ФИО2 обвинения, изложенное в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого от <дата> (т. 11 л. д. 204-221) данные о том, что им в проектную организацию были представлены фиктивные коммерческие предложения, на основании которых стоимость по видам работ была завышена, что якобы позволило участникам организованной преступной группы похитить бюджетные средства на сумму 32731532,6 руб. Суд признал, что ФИО2 не представлял в проектную организацию фиктивных коммерческих предложений и соответственно не мог повлиять на завышение сметной стоимости работ и оборудования. Коммерческие предложения от <дата> и от <дата> исходили, не от организации которую возглавлял ФИО2, а от ООО «Проминженеринг», руководитель которого или каким-либо иным лицом не подписаны и, поэтому не могут изобличать кого-либо. В том числе ФИО2 в совершении хищения бюджетных средств на основании указанных коммерческих предложений.

В приговоре судом не дана надлежащая правовая оценка коммерческих предложений от <дата> и от <дата> (т. 2 л. д.207-212), которые опровергают обвинение в завышении сметных расценок. Судом в приговоре не учтено, что сами по себе коммерческие предложения, причем никем не подписанные, не могли быть основанием для завышения сметных расценок, так как они содержали более низкие расценки, чем те, которые были утверждены в соответствующем разделе проектно-сметной документации. Указанное обстоятельство подтверждается Актом Службы государственного финансового контроля РД от <дата>№-СА-2018 (том 3 л. д. 23 -58), однако суд не исследовал указанный акт, выводы которого опровергают обвинение ФИО2 в хищении средств путем завышения стоимости работ и оборудования по вышеуказанным объектам. Тем самым выводы суда, изложенные в приговоре относительно виновности ФИО2 не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, вытекающим из вышеуказанного Акта Службы государственного финансового контроля. Выводы указанного Акта в судебном заседании не исследованы и обвинением не опровергнуты, хотя они имели значение для выводов суда о невиновности осужденного. В связи с этим просит суд апелляционной инстанции дать правовую оценку относительно обоснованности осуждения ФИО2 по предъявленному обвинению с учетом выводов названного Акта службы госфинконтроля РД.

Приговор суда противоречит постановлению о привлечении ФИО2 в качестве обвиняемого от <дата> (т. 11 л. д. 204-221). Согласно постановления о привлечении в качестве обвиняемого от <дата>ФИО2 обвинен в том, что он якобы «по указанию ФИО14 заключил договор субподряда и добился завышения стоимости работ по представленным им в проектную организацию Гитинова коммерческим предложениям», а по приговору он осужден за хищение бюджетных средств путем завышения сметной стоимости по представленным не им, а ФИО1 и ФИО11 в проектную организацию коммерческим предложениям. Тем самым суд исключил из обвинения ФИО2 инкриминируемый ему способ совершения преступления, указанный в обвинении, о представлении им коммерческих предложений для завышения стоимости работ, но в таком случае суд должен был оправдать ФИО2 за отсутствием в его действиях состава преступления, так как способ совершения преступления является элементом инкриминируемого ФИО2 состава мошенничества. Согласно ч. 1 и ч. 2 ст. 34 УК РФ соисполнители отвечают за преступление, совершенное ими совместно. В описательной части приговора, также как в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого от <дата> и обвинительном заключении (т. 13 л. д. 1-157) отсутствует указание на то, что инкриминируемое ФИО2 преступление совершено им совместно с другими соучастниками, поэтому ФИО2 не может нести ответственность за действия других лиц, которые по версии обвинения (ФИО12 и ФИО1) представили фиктивные коммерческие предложения для завышения стоимости работ. Суд также не учел, что и эти лица не могут нести ответственность за коммерческие предложения от <дата> и от <дата>, которые согласно выводам Акта государственной финансовой службы РД (т. 3 л. д. 23-58) содержали расценки работ, которые были значительно ниже сметных расценок раздела 11 проектно-сметной документации, что доказывает отсутствие умысла ФИО2 и других лиц (ФИО1 и ФИО13) на хищение бюджетных средств. То есть сметные расценки были приняты проектной организацией независимо от осужденных ФИО2 и ФИО1 и их достоверность была подтверждена государственной экспертизой проектной документаций, выводы которой обвинением не опровергнуты и в приговоре такие данные не приведены.

В описательной части приговоре, вопреки требованиям ст. 73 УПК РФ не приведены доказательства ряда обстоятельств обвинения, по которому суд незаконно осудил ФИО2 Ничем не доказано, что ФИО2 был предрасположен к совершению преступлений, что имел цель выслужиться перед лицом № для карьерного роста и получения подрядов при заключении государственных контрактов, не приведены доказательства того, каким образом лицо № вовлек в преступную группу ФИО2, когда и при каких обстоятельствах (время, место, способ и иные обстоятельства) лицо № (ФИО14) дал указание ФИО2 заключить договор субподряда с ООО «Проминженеринг», то есть в приговоре приведены не подтвержденные никакими доказательствами голословные утверждения суда относительно совершения ФИО2 инкриминируемого ему преступления при вышеперечисленных обстоятельствах.

В приговоре необоснованно признано установленным, что организованность членов преступной группы выражалась в том, что они были преданы лицу №, так как некоторые из них были сотрудниками ЗАО «Атом», являлись выходцами из родного лицу №<адрес>, однако в приговоре не приведено какие из этих признаков относятся к осужденному ФИО2 и какими доказательствами это подтверждается.

В приговоре бездоказательно признано установленным, что сплоченность преступной группы якобы выражалась в преданности лидеру - лицу №, при том в приговоре не указано, в чем выразилась преданность осужденного ФИО2 лицу №, и на совершение какого преступления был направлен умысел ФИО2, ибо в приговоре приводятся данные о совершении участниками организованной группы хищений в рамках программы ликвидации ветхого жилья, а также при возведении исторического парка «Россия - моя история». При этом ФИО2 было предъявлено обвинение в хищении при строительстве исторического парка, а по приговору он осужден в соучастии в организованной группе с целью хищений при строительстве в рамках программы ветхого жилья, хотя обвинение в хищении по указанной программе ФИО2 не предъявлено не предъявлено. При этом в приговоре не указано, в чем выразилась сплоченность, организованность и преданность осужденного ФИО2 лицу № при хищениях в рамках программы ликвидации ветхого жилья, обвинение в котором ему не предъявлялось, но в приговоре он осужден как соучастник хищения при строительстве по этой программе.

В приговоре бездоказательно признано установленным, что лицо № якобы дало осужденному ФИО1 указание заключить договор подряда с руководителем ООО «Атриум» ФИО2 и ФИО2 заключить договор субподряда с ООО «Проминженеринг». Указанные обстоятельства опровергаются показаниями осужденных ФИО1 и ФИО2, показаниями других свидетелей, допрошенных в судебном заседании. Кроме того, в приговоре, не приведены данные о том, где, когда и при каких обстоятельствах (ст. 73 УПК РФ) лицо № дало названное указание ФИО2, не приведены подтверждающие эти обстоятельства доказательства, в связи с чем полагает, что в действиях осужденного ФИО2 и других лиц отсутствуют признаки организованной преступной группы и подлежал исключению из обвинения.

Приговором необоснованно признано установленным, что вина ФИО2 в совершении инкриминируемого преступления доказана показаниями представителя потерпевшего ФИО33 и свидетелей.

Вопреки требованиям п. 7 постановления Пленума ВС РФ от <дата>№ «О судебном приговоре» приговор в отношении ФИО2 не содержит отдельного анализа доказательств в отношении него. Суд просто сослался на те доказательства, которые приведены в приговоре в обоснование виновности ФИО9, но не привел анализ этих доказательств применительно к обвинению, предъявленному ФИО2 Ссылка суда на доказательства, приведенные в приговоре в обоснование виновности другого осужденного ФИО9, без их анализа применительно к предъявленному ФИО2 обвинению, является существенное нарушением уголовно-процессуального закона и основанием для отмены приговора.

Суд неправомерно сослался в приговоре в обоснование виновности ФИО2 на оглашенные показания ряда вышеуказанных свидетелей.

Суд, приводя в обоснование виновности ФИО2 показания свидетелей вопреки требованиям ст. 305 УПК РФ и п. 6 постановления ПВС РФ от <дата>№ «О судебном приговоре» безмотивно отверг показания указанных свидетелей обвинения, содержащие оправдывающие осужденного сведения, которые не подтверждают, а наоборот, опровергают предъявленное ФИО2 обвинение, при этом, не указав в приговоре, по каким основаниям суд отверг указанные доказательства.

В приговоре необоснованно сделан вывод, что вина осужденного ФИО2 подтверждается заключением эксперта № от <дата> (т. 9л. д. 11-48) и заключением специалиста №/-з-2019 от <дата> (т. 10 л. д. 138-140), приведенными в обоснование виновности другого подсудимого ФИО1 по обвинению, предусмотренному ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Анализ заключения эксперта № от <дата> (т. 9 л. д. 11-48), данный в приговоре применительно к обвинению, предъявленному другому осужденному ФИО1 не содержит никаких данных, которые подтверждают обвинение, предъявленное ФИО2 В заключении эксперта просто констатируется размер денежных средств, поступивших на расчетный счет ДНФ и размер денежных средств, перечисленных фондом на счет ООО «Атриум». При этом суд не привел анализ и оценку того, какие обстоятельства предъявленного обвинения подтверждает данное заключение экспертизы. В таблице № приложения к указанному заключению экспертизы на стр. 16 указано, что <дата> ООО «Атриум» возвратило ДНФ «Россия - моя история» авансовую сумму согласно дополнительного соглашения № от <дата>, о значении которого будет сказано ниже.

Заключение специалиста от <дата>№/-з-2019 (т. 10 л. д.138-140) указывает на то, что разница между общей стоимостью договора подряда и расчетом стоимости работ ГУП РД «Дагестангражданпроект» по проектной документации «Исторический парк «Россия - моя история» составляет 32731532.6 руб. Однако это заключение специалиста вынесено с нарушением требований закона, регулирующих привлечение специалиста в уголовное дело. Специалист вопреки требованиям ч. 5 ст. 164 УПК РФ был привлечен в уголовное дело без предупреждения об ответственности по ст. 307 и 308 УПК РФ. В связи с этим, указанное заключение специалиста в соответствии со ст. 75 УПК РФ является недопустимым доказательством как полученное с нарушением установленного УПК РФ порядка и поэтому не может использоваться в доказывании вины ФИО2

В приговоре суд не привел анализ и не дал оценку указанного заключения на предмет того, какое из обстоятельств предъявленного обвинения подтверждает данное заключение. При даче заключения специалист не учел, что ООО «Атриум» возвратило ДНФ из числа ранее полученных от фонда средств сумму в размере 34 млн. руб. по платежному поручению № от <дата>, что отражено в заключении бухгалтерской экспертизы № от <дата> (т. 9 л. д. 11-48) и в заключении специалиста № от 2018 г. (т. 10 л. д. 138-140). Поскольку эта сумма перекрывает расчеты специалиста, в которых она не учтена, указанное заключение не доказывает вины ФИО2 в хищении средств.

Суд в приговоре (л. 127 приговора) сослался на заключение комплексной экономико-бухгалтерской экспертизы №, 29/1-1 от <дата>, назначенной судом по ходатайству защиты, но не исследованной в судебном заседании (протокол исследования судом письменных доказательств - т.15 л. д.176-185, т. 16 л. д. 53-55), просто констатировав, что ДНФ «Россия - моя история» перечислено ООО «Атриум», из которых ОАО «Атриум» возвращены ДНФ «Россия - моя история» денежные средства в сумме 34 млн. руб.

При этом суд не дал оценки другим выводам данной экспертизы, о том, что эксперт не смог ответить на вопрос суда, покрывает ли разница между стоимостью работ и оборудования по договору подряда от <дата> и стоимостью указанных работ и оборудования по договору субподряда от <дата> средствами в размере 34 млн. руб., возвращенными ООО «Атриум» ДНФ «Россия - моя история» по платежному поручению № от <дата> Экспертизой не исключено, что возвращенные ООО «Атриум» средства в размере 34 млн. руб. покрывают сумму хищения, предъявленного ФИО2 В том случае, если они покрывают сумму хищения, в действиях ФИО2 отсутствует состав инкриминируемого преступления. В связи с этим указанные сомнения в виновности ФИО2, исходя из презумпции невиновности должны были толковаться судом в его пользу и не могли быть положены в основу обвинительного приговора (ст. 14 УПК РФ). Однако при наличии указанных сомнений в виновности ФИО2 суд его незаконно осудил.

Как следует из протокола судебного заседания от <дата> (т. 24 л. д. 133-136) при исследовании письменных доказательств не было исследовано указанное заключение экономико-бухгалтерской экспертизы (т. 16 л. д.53-55) и тем самым подсудимые и защитники были лишены права заявить свои замечания на это заключение экспертизы. Тем самым суд оставил без исследования и оценки выводы указанной экспертизы, которые ставят под сомнение, предъявленное ФИО2 обвинение. В связи с этим просит суд апелляционной инстанции дать ему соответствующую правовую оценку. Указанные нарушения закона являются основанием для отмены приговора.

На основании изложенного просит оправдать незаконно осужденного ФИО2 за отсутствием в его действиях состава преступления.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО15 указывает, что в приговоре приведены заведомо ложные не соответствующие действительности сведения о том, что его вина в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, якобы доказана полностью, собранные доказательства являются достаточными и подтверждаются добытыми по делу показаниями.

В обоснование указывает, что указанными выводами суда нельзя согласиться, поскольку в приговоре суда в обоснование доказанности его вины в совершении преступления заложены доказательства обвинения, приведенные органом следствия в обвинительном заключении по уголовному делу, которые стороной защиты в судебном заседании были полностью опровергнуты и ни одно из этих доказательств в суде не нашло своего подтверждения.

Более того, в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции было установлено, что некоторые из доказательств обвинения, положенные в обвинительное заключение, сфальсифицированы органом следствия в целях необоснованного предъявления обвинения в совершении преступления.

Суд первой инстанции, не проверив, не исследовав в полном объеме и, не опровергнув все доводы защиты, указывающие на незаконность возбуждения уголовного дела, на отсутствие состава преступления в его действиях, в основу обвинительного приговора положил доказательства, не подтверждающие обвинение и, полученные с существенными нарушениями требований УПК РФ.

В суде первой инстанции допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона Российской Федерации, влекущие отмену приговора. Обвинительное заключение по уголовному делу не соответствует требованиям УПК РФ, приведенные им в своем последнем слове объективные сведения о своей невиновности, подтвержденные документальными доказательствами, судом не были опровергнуты, и надлежащая объективная оценка этим доказательствам судом не дана.

Обращает внимание, что за ним была ответственность за инкорпорирование в проектно-сметную документацию объекта «Россия - моя история. Город Махачкала» (подготавливаемую «Архитектурным бюро Гитинова») художественного проектирования (контента) экспозиционных залов, а также сметы оборудования залов Исторического парка на сумму 116,8 млн руб., представленных Проектным бюро и Руководством Фонда Гуманитарных Проектов (<адрес>) и необходимостью заключения Фондом прямых договоров с 10 контрагентами, указанными федеральным оператором проекта - Фондом Гуманитарных проектов (<адрес>).

Так, указывает, что он (как руководитель Фонда) не являлся основным исполнителем директив (держателем документов) вышестоящего руководства, направленных на реализацию Проекта и это обстоятельство доказывают документы - карточки контроля за исполнением поручений, представленные в суд из Администрации Главы и Правительства РД, что он возглавлял некоммерческий фонд и не замещал государственную должность, и не являлся государственным служащим, и не распоряжался бюджетными средствами, и не несет ответственности за действия должностных лиц (главных распорядителей бюджетных средств), нарушивших порядок предоставления финансирования (передавших Фонду субсидии в отсутствие порядка их предоставления).

Об отсутствии проектно-сметной документации он (как руководитель Фонда) уведомил вышестоящее руководство <дата> о невозможности в полном объеме осуществлять взаимодействие с ПАО «Газпром» в части организации осуществления софинансирования проекта, а также заключить Агентское соглашение по финансированию работ, проводимых Фондом Гуманитарных Проектов (<адрес>). Он докладывал, что «после принятия решения об отказе строительства на земельном участке в парке им. Ленинского Комсомола и поиска земельного участка, ситуация практически зашла в тупик. Предложенный Фонду участок с незавершенным строением, расположенный по адресу: г. Махачкала, пр. им. Имама Шамиля, 31 «Г» не представлялось возможным закрепить за Фондом, так как решением Арбитражного суда на земельный участок с незавершенным строением был наложен арест, шло судебное разбирательство между Администрацией г. Махачкалы и ООО «Промжилстрой-94», что безусловно не давало возможности Фонду совершать юридические действия по заключению соглашения с проектной организацией по подготовке проектно-сметной документации, а также со строительной организацией по проведению строительно-монтажных работ.

Соответственно, Фонд не мог составить график финансирования указанных работ.

Он также уведомил руководство о невозможности исполнения письма из Фонда Гуманитарных проектов (ФИО16) за № от <дата> (Россия - моя история) «О представлении информации о ходе работ по подписанию договоров с ПАО «Газпром» по финансированию создания исторического парка «Россия - моя история» и необходимости представить в срок до <дата> (15:00) актуализированные «дорожные карты» строительства (реконструкции) объектов для размещения экспозиции выставки «Россия - Моя история» в субъектах РФ.

<дата> он направил министру ФИО17 письмо, в котором сообщил, что представление информации о ходе работ по подписанию договоров пожертвования с ПАО «Газпром» на финансирование создания исторического парка «Россия - моя история» в полном объеме не представляется возможным «в связи с отсутствием у Дагестанского некоммерческого фонда «Россия - моя история. Город Махачкала» правоустанавливающих документов, а также проектно-сметной документации на строящийся объект. А министр строительства, архитектуры и ЖКХ РД ФИО14, в свою очередь, <дата> проинформировал об этом руководство республики.

Защитой доказано, что объект «Исторический парк» до сих пор официально не введен в эксплуатацию. Это следует из «Справки об объекте капитального строительства, представленной в суд из Министерства строительства и ЖКХ РД, то есть от самого Истца. В ней отмечается, что «по состоянию на <дата> строительно-монтажные работы на объекте «Исторический парк «Россия - моя история. Город Махачкала», расположенном по адресу город Махачкала, проспект им. Имама Шамиля, 31 «Г», не завершены. Разрешение на его ввод в эксплуатацию не выдано».

Формы КС-2 и КС-3 не подписаны по сей день. Без этих актов невозможно посчитать, что реально сделано, и было ли вообще какое-либо хищение.

Кроме того, 307 млн руб. из средств Фонда, находившиеся в дебиторской задолженности у подрядчика ООО «Атриум», подлежат возврату согласно решению Арбитражного суда от <дата> (Дело № А15-2836/2020) по исковому заявлению Дагестанского некоммерческого фонда к ООО «Атриум» о взыскании 307 570 800 рублей основного долга, 59 861 067 руб. 78 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и расторжении договора подряда от <дата> (документ приобщен судом к материалам уголовного дела по ходатайству моей защиты). И в деньгах, которые Фонд уже отсудил, «сидят» и эти якобы «похищенные 32 731 532,6 рублей», и это не «бюджетные средства», а собственность Фонда.

Финансовые средства, перечисленные с расчетного счета ДНФ «(Заказчик) на расчетный счет ООО «Атриум» (Генподрядчик), не являются бюджетными. На счету ДНФ были сосредоточены все финансовые средства фонда, поступившие как из ПАО «Газпром», так и от соучредителей Фонда - Министерства строительства, архитектуры и ЖКХ РД, и Фонда Гуманитарных Проектов (<адрес>).

Согласно ст. 7, 26 Федерального закона от <дата> № 7-ФЗ (ред. от <дата>) «О некоммерческих организациях», имущество, в том числе денежные средства, независимо от источника поступления (в том числе взносы учредителей), переданное Фонду его учредителями, являются собственностью Фонда, то есть теряют прежний статус, не подлежат изъятию, либо проверке. (В данном случае проверке подлежала только деятельность передающей субсидии стороны в лице Минстроя РД).

В соответствии с частью 1 статьи 123.17 Гражданского кодекса Российской Федерации, «имущество, переданное фонду его учредителями (учредителем), является собственностью фонда. Учредители фонда не имеют имущественных прав в отношении созданного ими фонда и не отвечают по его обязательствам, а фонд не отвечает по обязательствам своих учредителей», это положение закона отражено и в Заключении Счетной палаты от <дата>№.

Согласно мнению органа, наделенного бюджетными полномочиями государственного финансового контроля Республики Дагестан о том, что «фонд не отвечает по обязательствам своих учредителей». По закону он (как руководитель Фонда) не несет ответственности за действия руководителя Минстрой РД (соучредителя ДНФ), перечислившего бюджетные средства (субсидии) Фонду.

Для ДНФ при их поступлении на расчетный счет это уже собственность Фонда (пожертвования), которые перемешались в общую сумму с пожертвованиями от ПАО «Газпром» и пожертвованиями от Фонда Гуманитарных Проектов (<адрес>).

Если даже обвинение настаивает на том, что это бюджетные средства, то все же очевидно, что невозможно определить, из каких средств - полученных ли от ПАО «Газпром» или из Министерства - были перечислены средства на расчетный счет ООО «Атриум» (Генподрядчика). Данный вывод также имеется и в заключении «Комплексной экономико-бухгалтерской судебной экспертизы», назначенной судом, который указал, что определить, произведено ли это финансирование из бюджетных средств или средств ПАО «Газпром» после поступление их на счет ДНФ не представляется возможным, что подтвердил на судебных заседаниях от <дата> и <дата> и свидетель обвинения Свидетель №2 - зам. начальника отдела контроля республиканского бюджета Службы государственного финансового контроля РД, руководитель группы, осуществлявшей встречную проверку в Фонде в период с 8 мая по 8 июня г., который также пояснил, что приказ руководителя службы о проведении встречной проверки Фонда не совсем корректный, но проверку Фонда провели в рамках проверки Министерства строительства и ЖКХ».

Считает, что он не совершал «хищения бюджетных средств (субсидий) в особо крупном размере и деньги, не являлись бюджетными.

Полагает, что Правительство РД явно превысило свои полномочия, нарушило закон, инициировав финансовую проверку в отношении некоммерческого фонда, распоряжавшегося своими средствами (имуществом), и осуществлявшего целевое финансирование строительства Исторического парка, согласно п. 3. Устава ДНФ. Право на проверку имел только Попечительский Совет Фонда, а далее уже и Учредители фонда, у которого никаких претензий к нему, как руководителю ДНФ, не было и нет.

Просит отменить обвинительный приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> и вынести оправдательный приговор по основанию п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, то есть в связи с отсутствием в деянии состав преступления.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный ФИО55 указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; при рассмотрении дела судом первой инстанции допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона; судом первой инстанции неправильно применен уголовный закон, что в своей совокупности привело суд к ошибочному выводу о виновности ФИО1

Как следует из установочной части приговора (листы 3,4,5,6,7,16, 17,19,20) судом дается оценка действиям неких лиц и организаций - ГКУ «Жилище», ООО «Гранит», устанавливаются факты хищений бюджетных денежных средств, допущенные при реализации государственной программы по «Переселению граждан из аварийного жилищного фонда на территории Республики Дагестан в 2013-2017 годах», в том числе в муниципальных образованиях городов Дагестанские Огни, Дербент, Махачкала, <адрес>, приводятся государственные расценки на квадратный метр строящегося жилья, делается ссылка на строительства жилья в районе Ипподром г. Махачкалы по <адрес>, излагаются выводы о завышении расценок на строительство вводимого в эксплуатацию жилья с приведением конкретных расчетов.

Вместе с тем, как следует из материалов уголовного дела и протокола судебного заседания, сведения по вопросам реализации государственных программ по «Переселению граждан из аварийного жилищного фонда на территории Республики Дагестан в 2013-2017 годах» в судебном заседании не озвучивались и не обсуждались, не являлись предметов исследования, какие-либо свидетели, прямо или косвенно знакомые с ходом реализации указанных программ или по вопросам реализации этих программ лицами или организациями ГКУ «Жилище», ООО «Гранит» - не допрашивались.

Подсудимым ФИО1 и ФИО2 органом предварительного следствия обвинение в какой - либо причастности к реализации государственной программы по «Переселению граждан из аварийного жилищного фонда па территории Республики Дагестан в 2013-2017 годах», в том числе в муниципальных образованиях городов Дагестанские Огни, Дербент, <адрес>, г. Махачкала и совершении преступлений при ее реализации - не предъявлялось.

Сличение содержания, постановленного в отношении ФИО1 и ФИО2 приговора в установочной части с обвинительным заключением, позволяет сделать вывод о том, что содержание приговора по существу и в значительной части скопировано из обвинительного заключения с сохранением стилистических оборотов и технических ошибок.

Указанное нарушение свидетельствует о формальности проведенного по уголовному делу судебного разбирательства, нарушает положения ч.3 ст. 240, ч.1 ст. 252 УПК РФ и является основанием к отмене постановленного судом первой инстанции приговора.

В установочной части приговора ( стр. 10) указывается, что лицо №, дело в отношении которого выделено в отдельное производство (ФИО14)., являясь министром строительства, архитектуры и жилищно- коммунального хозяйства Республики Дагестан, создав и возглавив организованную преступную группу при вышеизложенных обстоятельствах для совершения хищений бюджетных средств, понимая, что для воплощения задуманного им преступного плана по хищению бюджетных средств при реализации проекта «Россия - моя история», необходимо создание некоммерческой организации с учётом того, что финансирование проекта планировалось как из средств республиканского бюджета, так и средств, выделенных публичным акционерным обществом «Газпром» (далее - ПАО «Газпром») в виде пожертвований в размере 2 000 000 долларов США, инициировал вынесение Председателем Правительства Республики Дагестан ФИО19 постановления от <дата>№ «О создании некоммерческой организации Дагестанский некоммерческий фонд «Россия - моя история. Город Махачкала»» (далее - Фонд) и добился его принятия.

Как следует из материалов уголовного дела и протокола судебного заседания, приговоры (обвинительные или оправдательные) в отношении ФИО14 - министра строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Республики Дагестан или ФИО19- Председателя Правительства Республики Дагестан в судебном заседании не исследовались, ФИО14 и ФИО19 в ходе предварительного или судебного следствия не допрашивались, какие-либо сведения об указанных лицах в судебном заседании не исследовались, правовая и процессуальная оценка действиям Председателя Правительства Республики Дагестан ФИО19 при вынесении им постановления от <дата>№ «О создании некоммерческой организации Дагестанский некоммерческий фонд «Россия — моя история. Город Махачкала» не дана и в материалах дела отсутствует.

Как следует из установочной части приговора, вынесение вышеназванного постановления Правительства РД № от <дата> повлекло за собой, помимо прочего, увеличение субсидий из Бюджета РД Дагестанскому некоммерческому фонду «Россия - моя история. Город Махачкала» в 2017 году на создание (строительство) исторического парка «Россия - моя история» из бюджета Республики Дагестан до 463 076 306,94 рублей, в 2018 году на 400 317 000 рублей, а всего на сумму 865 602 356 рублей.

При этом, в установочной части приговора судом не указано - из каких бюджетных средств Республики Дагестан (постатейно, госпрограммы и т.д.) сформированы указанные суммы, кто, когда и при каких обстоятельствах принимал решения об изменении Закона о Бюджете Республики Дагестан (депутаты Народного собрания РД по представлению Главы РД и Председателя Правительства РД), каково происхождение указанных денежных средств, а также их статус со времени их поступления и размещения на счете фонда.

Должностные лица, формировавшие бюджет Республики Дагестан и принимавшие Закон о Бюджете РД в исследуемый судом период (2017,2018,2019 г.г.), затем неоднократно его изменявшие для увеличения субсидий Фонду - ни в ходе предварительного, ни в ходе судебного следствия не устанавливались и не допрашивались.

Вместе с тем на стр. 139 описательно-мотивировочной части приговора указано: «Из исследованных в судебном заседании письменных доказательств следует, что....» после чего приводится перечень документов, раскрывающих процесс формирования бюджета РД, госпрограммы « Развитие культуры в РД на 2015-2020 г.г.», которые в полном объеме опровергают версию стороны обвинения.

Указанные доказательства признаны судом достоверными и допустимыми, указаны в описательно-мотивировочной части приговора, однако какого - либо разъяснения тому обстоятельству, что выводы суда не только не основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, но и полностью противоречат им - в приговоре не приведено.

Фактически, как следует из приговора суда, весь блок исследованных в судебном заседании письменных доказательств, полученных, в том числе по инициативе суда - остался без какого-либо анализа и без объяснения причины полного игнорирования судом результатов судебного следствия.

Так, в описательной части приговора на стр. 142 изложено, что «судом, по ходатайству стороны защиты была назначена комплексная экономико - бухгалтерская экспертиза №, 29/1 от <дата>, из которой следует, что «Из бюджетных средств Республики Дагестан или средств ПАО «Газпром», после их поступления на счет ДНФ «Россия-моя история, г. Махачкала» произведено финансирование на закупки оборудования, монтажных и пусконаладочных работ», предусмотренных договором субподряда № от <дата>, заключенным между ООО «Атриум» и ООО «Проминженеринг», определить эксперту не представляется возможным».

Иными словами, согласно указанного заключения эксперта, все денежные средства - как из бюджета РД, так и от ПАО «Газпром», поступавшие на единый счет Фонда, «смешивались» между собой и после их размещения на счете Фонда, разделить их природу и обозначить какие из них имеют бюджетное происхождение, а какие являются пожертвованием - не представляется возможным.

Установление судом указанного обстоятельства является необходимым для выяснения, поскольку поводы и основания к возбуждению уголовного дела при хищении бюджетных денежных средств категорически не совпадают с поводами и основаниями к возбуждению уголовных дел при расследовании хищений имущества НКО, порядок обращения в правоохранительные органы в обоих случаях не является идентичным, более того - нарушается порядок правильного определения потерпевшей стороны, а точное установление всех перечисленных обстоятельств имеет существенное значение для правильного разрешения уголовного дела.

При этом, не подвергая сомнению выводы эксперта, изложенные в Заключении комплексной экономико-бухгалтерская экспертизы №, 29/1 от <дата> и ссылаясь на Заключение как на допустимое и достоверное доказательство (стр. 150 Приговора), суд игнорирует ее выводы без объяснения причин такого решения в тексте приговора, чем допускает существенные противоречия в постановленном судебном решении, определяя якобы похищенные средства как бюджетные и принадлежащие Министерству строительства и ЖКХ Республики Дагестан.

Судом в приговоре в качестве допустимых и достоверных доказательств на стр. 139, помимо прочих документов, исследованных в судебном заседании упомянуты решение Арбитражного суда Республики Дагестан по делу № А15- 1336/2018 от <дата> по иску ГКУ РД «Дирекции по строительству и реконструкции объектов спорта» к ООО Атриум» о взыскании 19 441 990,23 руб. и решение Арбитражного суда Республики Дагестан по делу № А15- 2836/2020 от <дата> по иску ДНФ «Россия-моя истории. Г. Махачкала» к ООО «Атриум» о взыскании 307 570 800 руб. основного долга, 59 861 067, 78 коп процентов за пользование чужими денежными средствами и расторжения договора подряда от <дата>.

Как следует из указанных судебных решений, сумма, якобы похищенная подсудимыми ФИО1 и ФИО2 расположена «внутри» суммы, фигурирующей в арбитражном судопроизводстве при разрешении спора между хозяйствующими субъектами и уже вынесено решение об ее взыскании.

Вышеприведенному обстоятельству судом в приговоре не дано никакой оценки, в то время как в резолютивной части приговора указано о полном удовлетворении иска заместителя прокурора <адрес> г. Махачкалы о взыскании с осужденных по делу ФИО1 и ФИО2 в пользу Министерства строительства и ЖКХ РД 32 731 532, 6 руб., следовательно, вышеупомянутые решения Арбитражного суда РД вошли в противоречие с постановленным приговором как по смыслу, так и по содержанию.

Таким образом, в очередной раз судом в приговоре оставлен без какого-либо разъяснения блок доказательств, подлежащих оценке.

Полагает, что с точки зрения п.1 ч,1 ст. 237 УПК РФ, суд не дал оценки нарушениям, допущенным следователем при предъявлении обвинения по данному делу, которые не могут быть устранены в ходе судебного разбирательства.

Как из обвинительного заключения, так и из приговора суда остается неясным - каким образом, при каких обстоятельствах, подсудимые ФИО1 и ФИО2 обналичили похищаемые 32 731 532, 6 руб., что с учетом безналичной формы взаимоотношений заказчика и подрядчика, исследованной судом переписки между ними, судебных разбирательств в арбитражных судах, счетов-фактур и, величины якобы похищенной суммы денежных средств - выглядит нереально, в связи с чем обвинительное заключение не соответствует требованиям ч.1 ст. 220 УПК РФ.

По мнению защиты, следствием при составлении обвинительного заключения по настоящему делу были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, а именно - денежные средства, якобы похищенные обвиняемыми, обозначались как бюджетные, в то время как любые денежные средства, передаваемые в НКО, каким является ДНФ «Россия-моя история. Город Махачкала», обретают статус пожертвований, после чего сам факт возбуждения уголовного дела в конкретном случае без проведения процедуры внутреннего аудиторской поверки, без заявления учредителя ИКО по ее результатам в любой правоохранительный орган - является незаконным и необоснованным.

Кроме того, согласно ч. 1 ст.259 УПК РФ, в ходе каждого судебного заседания ведется протокол и ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи (аудиопротоколирование).

Вместе с тем, как следует из приговора суда первой инстанции, в его основу скопированы материалы из обвинительного заключения, а именно - показания представителя потерпевшего ФИО33 (т. 6 л.д. 222-227; 228- 234). представителя потерпевшего ФИО54 показания свидетелей стороны обвинения, заявленные в ходе предварительного следствия, в то время, как в судебном заседании указанные лица мотивированно их опровергли.

При этом, показания свидетелей, допрошенных в судебном заседании по ходатайству стороны защиты, в тексте приговора в значительной степени искажены либо приведены фрагментарно, в отрыве от контекста заявленного свидетелями и прямо противоречат протоколу судебного заседания, что следует из протокола судебного заседания, но приговор при этом, в нарушение требований ст.307 УПК РФ и Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре» не содержит понятных объяснений и мотивов игнорирования судом доказательств, добытых в ходе судебного следствия.

Аналогичное нарушение положений ст. 307 УПК РФ допущено судом и в части оценки письменных доказательств по делу.

С точки зрения данных норм закона, содержащиеся в протоколе судебного заседания показания представителя потерпевшего ФИО33. представителя потерпевшего ФИО54 показания свидетелей не устанавливают обстоятельств, подлежащих доказыванию по настоящему уголовному делу, не содержат в себе какой-либо достоверной информации о том, что подсудимые ФИО1 и ФИО2, руководствуясь корыстным мотивом, направленным на хищение чужого имущества путем обмана, используя свое служебное положение, действуя в составе организованной группы, согласно разработанному плану и распределенным ролям, совершили хищение бюджетных средств (субсидий) в особо крупном размере при обстоятельствах, изложенных в обвинительном заключении. Анализ содержания приведенных выше показаний свидетелей с точки зрения их относимости свидетельствует о следующем:

Как следует из показаний представителей потерпевшего - ФИО33 и ФИО54, указанные лица не были очевидцами совершения подсудимыми ФИО1 и ФИО2 каких-либо противоправных действий, о содержании уголовного дела узнали при ознакомлении с ним после окончания предварительного следствия в процессе ознакомления с материалами уголовного дела.

Полагает, что утверждение органа предварительного следствия о том, что средства, направленные на строительство Музея являются бюджетными средствами - является несостоятельным и не нашло своего подтверждения в судебном заседании.

Органом предварительного следствия и стороной обвинения в судебном заседании не представлено достоверных, допустимых и достаточных доказательств того, что подсудимые ФИО1 и ФИО2 представили в ООО «Архитектурное бюро ФИО20» от имени, но без ведома ООО «ПромИнженеринг», изготовили подложные коммерческие предложения от <дата> и <дата>, на основании которых и умышленно добились увеличения фактической стоимости перечисленных видов работ на 32 731 532,6 рублей, как не представлены и сами коммерческие предложения ООО «Проминженеринг» от <дата> в любом их виде.

Следовательно, допущено несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, что так же является грубым нарушением закона.

На основании изложенного, просит отменить обвинительный приговор и вынести оправдательный приговор.

В апелляционном представлении гособвинитель ФИО3 М.Г. указывается, что приговор является мягким и несправедливым вследствие неправильного применения уголовно - процессуального закона и подлежит изменению.

В обоснование указывает, что преступления, связанные с хищением бюджетных средств в особо крупном размере представляют реальную угрозу интересам общества и государства, о повышенной государственной опасности совершенного ФИО1 и ФИО2 преступления свидетельствует сумма ущерба причиненного Министерству строительства и жилищно-коммунального хозяйства Республики Дагестан на сумму 32 731 532, 6 рублей

Преступление относится к категории тяжких, за которые законодателем установлена ответственность в виде лишения свободы сроком до 10 лет, при этом, ФИО1 и ФИО2 вину не признали, меры к возмещению ущерба на вышеуказанные суммы причиненного от преступления подсудимыми не приняты, ущерб не возмещен.

Вышеперечисленные обстоятельства оставлены судом без должного внимания и при назначении наказания суд не в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного ФИО1 и ФИО2 деяния и необоснованно сделал вывод при назначении наказания в виде 5 лет лишения свободы о применении ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком на 3 года.

При указанных обстоятельствах полагает, что назначенное наказание не обеспечит достижение целей наказания, предусмотренных ч. 2 ст. 43 УК РФ, а именно, восстановление социальной справедливости, исправление осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

При таких обстоятельствах полагает, что полностью исключается назначение наказания с применением ст.73 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу представитель потерпевшего просит апелляционную жалобу адвоката ФИО9 в интересах ФИО2 оставить без удовлетворения.

Изучив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, представления, возражений, а также в выступлениях сторон в заседании суда апелляционной инстанции, проверив материалы уголовного дела, Судебная коллегия полагает постановленный по уголовному делу приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст.297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, признается он таковым, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с положениями ст.ст.87, 88 УПК РФ, разъяснениями, данными в п.6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от <дата>№ «О судебном приговоре», в описательно-мотивировочной части приговора надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого; при этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом; каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

В соответствии с п.2 ст.307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Согласно ст. 73 УПК РФ доказыванию подлежат событие преступления, виновность лица в его совершении, форма вины, мотивы и иные обстоятельства.

В соответствии с ч. 3 ст.240 УПК РФ приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Указанные требования закона судом первой инстанции соблюдены не в полной мере.

В соответствии с п.1 и 2 ст. 389.15, ст.389.16 и ч.1 ст.389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения, а также несоответствие выводов суда в приговоре фактическим обстоятельствам, установленным в судебном заседании.

Такие основания для отмены обжалованного приговора по данному делу имеются.

Допрошенные в судебном заседании подсудимые ФИО1 и ФИО2 свою вину в предъявленном ему обвинении не признали, показав, что в организованную группу не входили.

В обоснование установления вины ФИО55 и Кузивева суд в приговоре сослался на: оглашенные показания представителя потерпевшего ФИО33, свидетелей Свидетель №14, Свидетель №17, оглашенные показания Свидетель №17, показания свидетелей Свидетель №9, ФИО21, оглашенные показания свидетеля ФИО21, показания свидетелей Свидетель №3, Свидетель №4, оглашенные показания свидетеля Свидетель №4, показания свидетеля Свидетель №11 и ее же, оглашенные показания, показания свидетеля Свидетель №12, показания свидетеля Свидетель №15 его же оглашенные показания, показания свидетеля Свидетель №16 и его же оглашенные показания, показания свидетеля ФИО24 и его же оглашенные показания свидетеля, показания свидетеля Свидетель №2, свидетеля Свидетель №8 и его же оглашенные показания, показания Свидетель №7 его же оглашенные показания, показания свидетелей Свидетель №5 и Свидетель №20, оглашенные показания свидетеля Свидетель №20, показания свидетеля Свидетель №10 и его же оглашенные показания, показания засекреченного свидетеля под псевдонимом «Заира», показания свидетелей Свидетель №13 и Свидетель №1, оглашенные показания свидетеля Свидетель №1, показания свидетелей ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29

В основу приговора в отношении осужденных также судом положены исследованные им письменные материалы дела: заключение эксперта № от <дата>; заключение эксперта № от <дата>); заключение эксперта № от <дата>, заключение специалиста от <дата>№/-з-2019, протокол обыска от <дата>); протокол осмотра документов от <дата>; договором №.17-05 от <дата> на выполнение проектно-изыскательных работ; техническое задание - приложением к договору №.17-05 от <дата> к объекту «Исторический парк «Россия – моя история»; протокол согласования договорной цены; приложение № к договору №.17-05 от <дата>; календарный план; приложение № к договору №.17-05 от <дата>; приложение к договору №.17-05 от <дата>, письма различного характера; образцы заполнения платежных поручений, счетами № от <дата>, № от <дата>; акт приема – передачи от <дата>; устав Дагестанского некоммерческого фонда «Россия – моя история. Город Махачкала»; свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ; сводную смету с расчетом стоимости строительства; приложение к договору от <дата>; карточка расчетов ДНФ; заявления, уведомление; выписка из ЕГРЮЛ от <дата>№А/2016 ДНФ; копия приказа № Министерства строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства РД от <дата> «О назначении ФИО1 на должность руководителя ДНФ»; копия протокола первого заседания учредительного собрания ДНФ от <дата>; реестр выполненных СМР за декабрь 2016 г., сентябрь-декабрь 2016 г., январь, март июнь и май 2017 г.; копия свидетельства о постановке на учет в налоговом органе ФИО1; товарные накладные № от <дата>; копия Счетов – фактур; универсальные передаточные документы № от <дата>; справка о стоимости выполненных работ и актами приемки выполненных работ; банковские реквизиты ДНФ; дополнительное соглашение № от <дата>№.1-2; заключение государственной экспертизы №; заключение государственной экспертизы №; протокол согласования договорной цены от <дата>; договор от <дата>№; приказ ДНФ № от 06.12.2017г. о внесении изменений в приказ о распределении полномочий по координации деятельности фонда и подразделений фонда от <дата>№; распоряжение Правительства РД от <дата>№-р о передаче в безвозмездное пользование сроком на 11 месяцев ДНФ объектов незавершенного строительства по адресу: РД, г. Махачкала, пр-т И. Шамиля, <адрес> «г»; приказ Министерства строительства, архитектуры и жилищно- коммунального хозяйства РД № от <дата> о назначении ФИО1 на должность руководителя ДНФ; протокол выемки от <дата>; протокол осмотра документов от <дата>; выписка из ЕГРЮЛ ДНФ по состоянию на <дата>; устав ДНФ; договор от <дата>№ заключенный между ОАО АКБ «Эльбин» и ДНФ; договор № от <дата> безвозмездной передачи из государственной собственности РД в собственность ДНФ недвижимого имущества; выписка из ЕГРН об основных характеристиках зарегистрированных правах на объект недвижимости; договор аренды нежилого помещения №Е/2017 от <дата>, заключенный между ООО ИУК «Коммунальная система» и ДНФ; акт выездной проверки юридического лица - ДНФ; приказ № от <дата> руководителя ДНФ; постановление Председателя Правительства РД от <дата>№ «О создании Дагестанского некоммерческого фонда «Россия – моя история. Город Махачкала»; протокол осмотра документов от <дата>, из которого следует, что осмотрены документы, связанные со строительством Исторического парка «Россия – моя история. Город Махачкала», а именно: соглашение о предоставлении субсидии ДНФ от <дата>№.1-1 между Минстроем РД, и руководителем ДНФ в сумме 150 000 тыс. рублей, сметами расходов на содержание аппарата ДНФ и проведение мероприятий по созданию Исторического парка; дополнительные соглашения № к Соглашению о предоставлении субсидии ДНФ; соглашение о предоставлении субсидии Дагестанскому некоммерческому фонду «Россия – моя история. Город Махачкала» от <дата>№.1-1, предоставляет Фонду субсидию на создание исторического парка «Россия – моя история» в сумме 400 317 000 рублей; договор субподряда № от <дата> заключенный между ООО «Атриум» (Генподрядчик) в лице генерального директора ФИО2 и ООО «ПромИнженеринг» (Субподрядчик) в лице генерального директора Свидетель №15; приложения к указанному договору №, №, №, №№, №, №; №; №; протокол осмотра документов от <дата> - выписки по расчетному счету № ДНФ; протокол осмотра документов от <дата> - учетно-регистрационные документы ООО «Атриум», а именно; устав ООО «Атриум» и другие документами относящимся к юридическом лицу ООО «Атриум»; протокол выемки от <дата> об изъятии документов – учетное дело ДНФ; приказ Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Республики Дагестан № от <дата> об увольнении руководителя ДНФ согласно ст. 278 ч. 2 ТК РФ и назначении другого лица; протокол осмотра документов от <дата>, из которого следует, что осмотрены документы (коммерческие предложения ООО «ПромИнженеринг»), а именно: копия коммерческого предложения ООО «ПромИнженеринг» от <дата>, <дата>, <дата>, <дата>, <дата>; протокол осмотра документов от <дата>, связанные с выдачей положительного заключения государственной экспертизы, а также документов послуживших основанием их выдачи по объекту: Исторический парк «Россия – моя история», а именно: положительные заключения государственной экспертизы № объекта капитального строительства «Исторический парк «Россия – моя история. Город Махачкала»»; заявления о проведении экспертиз; акт сдачи-приемки экспертных работ от <дата>; договор от <дата>№Д на выполнение работ; поручение Председателя Правительства Республики Дагестан ФИО30 от <дата> Службе государственного финансового контроля Республики Дагестан проверить обоснованность и целевое использование средств Дагестанским некоммерческого фонда «Россия – моя история Город Махачкала», обоснованность и целевое использование средств, выделенных из республиканского бюджета Республики Дагестан на реализацию социально-культурного проекта «Создание исторического парка «Россия – моя история»»; акт № г. встречной проверки Дагестанского некоммерческого фонда «Россия – моя история. Город Махачкала» от <дата> и другие документы, перечень и содержание которых приведены в приговоре.

Суд, исследовав указанные выше доказательства в части обвинения ФИО1, привел вывод о том, что их анализ позволяет суду прийти к выводу о том, что вина подсудимого в совершении преступления и его обстоятельства полностью установлены на основании совокупности доказательств, приведенных выше, показаниями представителя потерпевшего и свидетелей. Указанные доказательства, как в целом, так и в деталях согласуются между собой и другими материалами дела.

Рассмотрев доказательства в части обвинения ФИО2 в приговоре, суд также привел вывод, что вина его в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ подтверждается теми же доказательствами, положенными судом в основу для обвинения ФИО1, без раскрытия их содержания и при этом указал в приговоре, что анализ исследованных в судебном заседании доказательств, позволяет суду прийти к выводу о том, что вина подсудимого ФИО2 в совершении преступления и его обстоятельства полностью установлены на основании совокупности доказательств, приведенных выше, показаниями представителей потерпевших и свидетелей. Указанные доказательства, как в целом, так и в деталях согласуются между собой и другими материалами дела.

Исходя из того, что судом установлена разница по обстоятельствам объективной стороны действий осужденных, в частности ФИО55 руководил Фондом ДНФ (заказчик), а ФИО2 руководил ООО «Атриум» (подрядчик) и их действия не были идентичными при совершении преступления, по версии суда, суд вопреки требованиям ст.88 и 307 УПК РФ не привел в приговоре содержание доказательств в отношении ФИО2 и анализ с раскрытием тех обстоятельств преступления, доказанные приведенными для ФИО55 доказательствами в отношении ФИО2 с учетом отличия в объективной стороне действий указанных осужденных в совершении вмененного им преступления.

Заслуживают внимания и доводы апелляционной жалобы осужденного и адвоката о том, что показания свидетелей обвинения: Свидетель №14, Свидетель №17, Свидетель №9, ФИО21, Свидетель №3, Свидетель №4, свидетеля Свидетель №11, Свидетель №12, Свидетель №15Свидетель №16ФИО24, Свидетель №2, Свидетель №8, Свидетель №7, Свидетель №5 и Свидетель №20, Свидетель №10 «Заира», показания свидетелей Свидетель №13 и Свидетель №1 и свидетелей допрошенных по ходатайству защиты, в тексте приговора искажены и приведены неполно, поскольку взаимное сличение показаний приведенных в протоколе судебного заседания и в приговоре суда подтверждает значительное их расхождение.

Кроме того, приведенные выше свидетели, исходя из их показаний данных в суде и в ходе следствия, подтверждали не только обстоятельства, подтверждающие вмененное им преступление, но и обстоятельства, подтверждающие доводы осужденных об их невиновности, касающиеся объективных их действий, субъективной стороны и наступивших последствий от их действий, однако в этой части суд оставил без оценки в приговоре показания указанных свидетелей.

Исходя из того, что оглашение ранее данных показаний в суде производится при наличии противоречий в показаниях, вопреки требованиям ст. 307 УПК РФ суд в приговоре не привел, для чего оглашались эти показания и какие противоречия были установлены, и какие из исследованных в суде показаний суд положил в основу приговора и по каким основаниям.

В приговоре суд привел исследованные по ходатайству стороны защиты доказательства, в частности показания свидетелей Свидетель №25, Свидетель №24, Свидетель №23, ФИО31, Свидетель №21, однако эти показания своей оценки в приговоре не получили, несмотря на то, что показания указанных лиц, фактически подтверждали те обстоятельства, которые имели место при строительстве объекта Фонда и, на которые в свое оправдание ссылалась в суде защита и осужденные.

Суд привел в приговоре оценку показаний осужденных ФИО1 и ФИО2 о своей невиновности и нашел их несостоятельными, указав на то, они не соответствуют установленным судом фактическим обстоятельствам дела и исследованным судом доказательствам в их совокупности, однако указанная оценка показаний подсудимых не основан на требований ст.88 УПК РФ, поскольку оценка дана формальная, общими словами и об их несостоятельности, при этом доводы защиты и подсудимых выдвинутые в судебном заседании конкретными доказательствами не опровергнуты.

В ходе судебного разбирательства по ходатайству стороны защиты, судом была назначена комплексная экономико-бухгалтерская экспертиза №, 29/1-1 от <дата>, из которой следует, что в банковских документах Дагестанского негосударственного фонда «Россия - моя история г. Махачкала», отражено целевое перечисление подрядчику ООО «Атриум» денежных средств в рамках договора от <дата> на общую сумму 569536072,07 рублей, из которых ООО «Атриум» возвращены денежные средства на расчетный счет ДНФ «Россия-моя история. г. Махачкала» за № в АО АКБ «Эльбин» в сумме 34 000 000,00 рублей, при этом подсудимые и их защитники указывали на то, что в указанной возвращенной сумме сидит сумма вмененная осужденным как хищение, и возвращенной суммой покрывается сумма хищения, поэтому в действиях осужденных нет состава преступления.

Указанные доводы защиты и осужденных в приговоре надлежащей оценки не получили, и они исследованными доказательствами судом в приговоре не опровергнуты.

Ходатайство стороны защиты об истребовании документов, которые имеют значение по версии защиты для установления обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения уголовного дела, содержащие сведения по реализации проекта «Россия – моя история» в г. Махачкале, из Администрации Главы и Правительства Республики Дагестан, Администрации г.Махачкалы, Министерство строительства, архитектуры и ЖКХ Республики Дагестан, Министерства финансов Республики Дагестан, от Генерального директора МКК «Алтын-Финанс», Управляющего директора фонда гуманитарных проектов, судом было удовлетворено.

По указанному ходатайству защиты судом получены ответы и копии более 125 документов, перечень которых судом приведен в приговоре.

Между тем, согласно протоколу судебного заседания, вопреки требованию закона, судом в судебном заседании оглашены и исследованы не все представленные по ходатайству стороны защиты документы, на которые ссылается суд в приговоре, при этом представленные в суд письменные доказательства по ходатайству стороны защиты, на которые ссылается суд, не получили свою оценку и анализ, с учетом выдвинутых стороной защиты и подсудимыми доводов.

Суд привел в приговоре анализ некоторых исследованных в судебном заседании письменных доказательств относительно реализации проекта «Исторический парк «Россия – моя история в г. Махачкале», привел ссылку на Постановление Правительства Республики Дагестан от <дата> «О создании Дагестанского некоммерческого фонда «Россия – моя история Город Махачкала», привел, что финансирование строительства Исторического парка осуществлялось в рамках государственной программы «Развитие культуры в Республике Дагестан на 2015-2020 годы», и на основании постановления Правительства РД от <дата>№ «О внесении изменений в государственную программу Республики Дагестан «Развитие культуры в Республике Дагестан на 2015-2020 годы», которым дано поручение Министерству финансов РД от <дата> предусмотреть в бюджете на 2017 год 150 млн. рублей на строительство Исторического парка и указанные средства отражены в сумме 334 923,0 тыс. рублей, что по коду бюджетной классификации обозначает Государственной программе «Развитие культуры в Республике Дагестан на 2015–2020 годы» имеется ссылка на выписку из Закона РД «О республиканском бюджете Республики Дагестан на 2017 год и на плановый период 2018 и 2019 годов» от <дата>№ (в редакции Закона РД от <дата>№ «О внесении изменений в Закон Республики Дагестан «О республиканском бюджете Республики Дагестан на 2017 год и плановый период 2018 и 2019 годов (приложение № к Закону), следует, что решение об увеличении размера субсидий с 150 млн. до 334 млн. 923 тыс. руб. на строительство Исторического парка было принято <дата>, т.е. посреди финансового года и через полгода после фактического начала строительных работ имеется ссылка на договор между Фондом и ООО «Атриум» от <дата>, на дополнительное соглашение № от <дата> к указанному договору, на Акт по итогам проверки ДНФ Службой Госфинконтроля РД от <дата>, которым подтвержден факт возврата денежных средств в сумме 34 млн.руб. на расчетный счет Заказчика (ДНФ «Россия – моя история. Город Махачкала») с расчетного счета Генподрядчика (ООО «Атриум») имеется ссылка на письменные доказательства, которыми подтверждается факт предоставления Минстроем РД Фонду субсидии на создание исторического парка «Россия – моя история» в размере 400 317 000 рублей, а также поступление на счет Фонда денежных средств, выделенных ПАО «Газпром» в виде пожертвований, а всего вместе - 865 602 356 рублей, однако в приговоре отсутствуют данные об их относимости и допустимости в качестве доказательств и нет оценки того, подтверждают или опровергают они выводы следствия или доводы стороны защиты.

Согласно приговору, суд в основу обвинения осужденных положил заключение специалиста от <дата>№/-з-2019, о том, что разница между общей стоимостью Договора субподряда и расчетам стоимости работ ГУП РД «Дагестангражданкоммунпроект», по проектной документации «Исторический парк «Россия. Моя История» составляет – 32 731 532,6 рублей и полагает, что проведенным исследованием представленных документов установлено, что разница между стоимостью на поставку оборудования и материалов, а также выполнение монтажных и пусконаладочных работ по договору субподряда № от <дата> и проектно-сметной документации по объекту исторический парк «Россия - моя история. Город Махачкала» составляет – 32 731 532,6 рублей.

При этом суд оставил без внимания и оценки доводы подсудимого ФИО55, который в суде с представлением доказательств актов формы КС-2 и КС-3 заявил, что он акты на выполнение строительных работ ООО «Атриум» не подписывал, работы не принял, поэтому в его действиях нет состава преступления, вмененного ему.

В обоснование выводов о виновности осужденных также суд привел заключения почерковедческой судебной экспертизы, что подписи при заключении договоров проставлены самим ФИО1 и ФИО2, при этом суд делает вывод, что это сделано с целью планомерного осуществления общего преступного замысла организованной группы и создания условий для совершения хищения бюджетных средств.

Между тем, осужденные, отрицая совершение им вмененного преступления, не отрицали самого факта учинения в указанных документах подписей и не отрицают подлинность письменных документов, в которых они уличили подписи.

Суд привел в приговоре и ссылку на то, что по ходатайству защиты была назначена комплексная экономико-бухгалтерская экспертиза №, 29/1-1 от <дата>, которым установлено целевое перечисление Фондом подрядчику ООО «Атриум» денежных средств в рамках договора от <дата> на общую сумму 569536072,07 рублей, из которых ООО «Атриум» возвращены денежные средства на расчетный счет ДНФ «Россия-моя история г. Махачкала» в сумме 34000000,00 рублей, однако определить, какая сумма из указанных денежных средств перечислена на поставку оборудования, выполнение монтажных и пуско-наладочных работ распределено по объектам эксперту не предоставляется возможным, также не представляется возможным определить, из бюджетных средств РД или средств ПАО «Газпром» после их поступления на счет ДНФ «Россия-моя история» г. Махачкала» произведено финансирование на закупки оборудования, монтажных и пуско-наладочных работ, предусмотренных договором субподряда № от <дата>, заключенным между ООО «Атриум» и ООО «ПромИнженеринг», покрывает или нет разницу между стоимостью указанных работ и оборудования по договору подряда от <дата> и стоимости указанных работ и оборудования по договору субподряда от <дата>, заключенным между ООО «Атриум» и ООО «ПромИнженеринг» средства, возвращенные ООО «Атриум» ДНФ «Россия - моя история г. Махачкала» в размере 34 млн. руб., по платежному поручению № от <дата>, определить эксперту не представилось возможным.

Приведенное заключение с учетом выдвинутых доводов стороны защиты о том, что эта экспертиза не подтверждает их невиновность, а наоборот его подтверждает, надлежащую оценку в приговоре не получил и суд, положив в основу приговора это доказательство, при этом не указал, какие обстоятельства вмененного осужденным преступления, указанным заключением подтверждается.

Суд также в приговоре ссылается на показания представителя потерпевшего и свидетелей и указывает, что в них содержится достоверная информация о том, что подсудимые ФИО1 и ФИО2, руководствуясь корыстным мотивом, похитили чужое имущество путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, организованной группой, в особо крупном размере, при обстоятельствах, изложенных в приговоре и считает показания указанных лиц согласующимися между собой и подтверждающимися письменными материалами уголовного дела, в связи с чем кладет их в основу приговора.

Судебная коллегия считает, что приведенный выше вывод суда является неконкретным, формальным, поскольку в приговоре отсутствует оценка и анализ показаний свидетелей, многие из приведенных свидетелей, в том числе и показания свидетелей допрошенных судом по ходатайству защиты, подтвердили доводы осужденных о том, что объект Фонда не строился по инициативе лица № или деньги выделялись на строительство не по инициативе лица №, Исторический парк - «Россия - моя история г. Махачкала» строился по инициативе Федеральных органов и Руководства РД, деньги на строительство выделялись на основании закона РД о республиканском бюджете и решений Правительства РД, что помимо этого имели место выделение денег за счет Газпрома и все выделенные Фонду деньги, в том числе и на строительство, с момента их зачисления на счет Фонда, не являлись бюджетными, а являлись собственностью Фонда, о том, что Правительство РД и республиканские контрольные органы не имели права провести проверку расходов средств поступивших для Фонда, за исключением проверки самой процедуры выделения Правительством РД субсидий и порядка и оснований выделения средств.

Указанные выше данные в показаниях свидетелей, доводы защиты и показания подсудимых в приговоре оценку не получили и они судом при вынесении приговора с приведением конкретных доказательств не опровергнуты.

Доводам подсудимого ФИО1 и ФИО2, выдвинутым в судебном заседании о своей невиновности, суд в приговоре дал оценку одним предложением об их несостоятельности, считая, что они опровергаются изложенными им обстоятельствами, при этом в опровержение суд привел не доказательства, которые их опровергают, а те же обстоятельства, приведенные органом обвинения в описании обвинения, при этом, не опровергнув их каждый довод установленными и исследованными доказательствами.

Для опровержения выдвинутых доводов, суд указал в приговоре, что исследованные судом доказательства и установленные фактические обстоятельства приводят суд к выводу о несостоятельности указанных доводов подсудимых, их несоответствии установленным судом фактическим обстоятельствам совершения преступления, при этом, какими конкретными доказательствами и их анализом они опровергаются, судом в приговоре не приведены.

Давая оценку квалифицирующим признакам преступления, вмененного осужденным, суд указал в приговоре, что они нашли свое объективное подтверждение в ходе судебного заседания, однако вопреки требованиям закона, в подтверждение своего вывода суд не привел конкретные доказательства и данные установленные судом, в частности о совершении преступления в составе организованной преступной группы, о наличии признаков безвозмездности совершения хищения на вмененную им сумму, является ли по делу потерпевшим Минстрой РД, чем подтверждается наличие корыстного мотива хищения, не приведен в приговоре и способ совершения хищения, при этом доводы осужденного ФИО55 о том, что он не подписывал КС - 2 и КС - 3 на сумму, вмененную ему и эта сумма в последующем решением Арбитражного суда РД возвращена Фонду, судом первой инстанции оставлен без проверки и оценки, несмотря на то, что указанные доказательства были предметом исследования в судебном заседании.

Суд, давая оценку показаниям представителя потерпевшего, указал, что в полной мере доверяет им и кладет в основу обвинительного приговора, поскольку их показания детальны, последовательны, находят свое отражение в материалах дела и согласуются между собой, между тем суд не дал оценки доводам защиты, что согласно показаниям представителя потерпевшего ему об обстоятельствах дела известно от следствия, очевидцем совершения преступления он не являлся.

Постановляя обвинительный приговор в отношении осужденных, суд не проверил доводы осужденных и их защитников о том, что действия ФИО2 и ФИО55 являются действиями по заключению гражданско-правовых сделок, урегулированными ст. 710 ГК РФ об экономии подрядчика.

Соглашаясь с доводам апелляционной жалобы защиты, судебная коллегия считает, что приговор вынесен без надлежащей правовой оценки того обстоятельства, что Исторический парк «Россия - моя история г. Махачкала» (далее - Объект), что на момент рассмотрения дела судом Объект не принят в эксплуатацию государственной приемочной комиссией и работы, которые оговорены в договоре субподряда от <дата> на монтаж оборудования и другие до настоящего времени не приняты заказчиком.

Защита в суде выдвинула довод о том, что подрядчик - ООО «Атриум» предъявило заказчику - Фонду за монтаж оборудования по вышеуказанным объектам по формам КС-2 и КС-3 оплату в размере 77552761 руб., то есть на сумму ниже той, что предусмотрена как договором подряда, так и договором субподряда, в связи с чем полагает, что в действиях ФИО2 отсутствует умысел на хищение бюджетных средств, предъявленных обвинением, однако указанные доводы оставлены без проверки и оценки в приговоре.

Доводы защиты и подсудимых в суде о том, что финансирование объекта, как следует из материалов дела, осуществлялось не только за счет средств бюджета РД, но и за счет средств ОАО «Газпром», то есть за счет внебюджетных средств, этому судом разграничение по источникам финансирования, то есть бюджетных средств РД и средств, поступивших от ОАО «Газпром» не произведено и не определено, какая сумма похищена из средств выделенных из бюджета, а какая из выделенных ОАО Газпром, судебная коллегия считает обоснованным, поскольку в приговоре отсутствует оценка указанного обстоятельства.

Также судом без оценки и выводов в приговоре оставлен довод подсудимых и их защитников о том, что в силу ст. 26 ФЗ «О некоммерческих организациях» «взносы учредителей и иные поступления денежных средств в некоммерческие фонды становятся собственностью фондов».

Доводам стороны защиты о том, что в действительности вред причинен не бюджету, а некоммерческой организации, в лице Фонда и в таком случае в силу Устава указанного фонда, Федерального закона «О некоммерческих организациях» в соответствии со ст. 23 УПК РФ уголовное дело могло быть возбуждено по заявлению руководителя некоммерческой организации или с его согласия, судом в приговоре оценка также не дана они не опровергнуты какими-либо доказательствами.

Выводы суда первой инстанции, что Казибеков как Министр строительства в преступных целях и в составе организованной преступной группы организовал перечисление денег на счет фонда, судом сделан в противоречие установленных им же обстоятельств о том, что вопросы создания Фонда решались на уровне Администрации Президента РФ, Правительства России и Правительства РД, выделение денежных средств для создания Фонда и строительства исторического парка были заложены в Закон о республиканском бюджете и т.д.

Заслуживающими внимание судебная коллегия считает и доводы защиты и осужденного о том, что судом в обоснование совершения преступления в составе организованной группы не приведены доказательства и фактические обстоятельства совершения преступления в составе организованной преступной группы, суд формально привел их в приговоре, однако каких-либо доказательств, подтверждающих свои выводы в этой части, в приговоре не привел.

Не проверенными остались также доводы защиты о том, что работы, финансирование которых не предусмотрено проектно-сметной документацией, по накладке и монтажу в общей сумме составляет 16118919 рублей и не были предусмотрены договором субподряда от <дата>№ между ООО «Атриум» и ООО «Проминженеринг», поэтому сумма предъявленного хищения при объективном исследовании указанных обстоятельств подлежала судом снижению на сумму 16118919 руб. и должна была быть исключена из обвинения.

Довод защиты о том, что суд не дал надлежащей оценки их доводам о том, что не учел обстоятельство, что ООО «Атриум» возвратило Фонду денежные средства в сумме 34 млн. руб. и это обстоятельство подтверждено также заключением эксперта «122/9 от <дата> (т.9 л. д. 26), судебная коллегия также считает заслуживающим внимания, хотя проверка указанного довода имела значение для установления обязательного признака состава преступления (корысть, безвозмездное изъятие чужого имущества).

Доводу защиты о незаконности вывода суда в приговоре о завышении цен на работы при заключении договора субподряда от <дата> с ООО «Проминженеринг», поскольку ФИО2 не был заказчиком проектно-сметной документации и не мог влиять на формирование сметных цен, не представлял в проектно-сметную организацию какие-либо коммерческие предложения по ценам на строительные и наладочные работы и оборудование и о том, что ФИО2 не мог знать об утвержденных сметных ценах на работы и оборудование при заключении договора субподряда от <дата> и не мог завысить стоимость работ и оборудования, так как заключение государственной экспертизы проектно-сметной документации было утверждено <дата> после заключения названного договора, также в приговоре надлежащая оценка не дана и оставлен без опровержения.

При этом суд оставил без проверки и оценки показания свидетеля Курбаналиевой в суде, которая проводила госэкспертизу о том, что ни ФИО2, ни ФИО55 ей не представляли коммерческие предложения ООО «Проминженеринг» по ценам на строительные, накладочные работы и оборудование, а их ей представлял ее руководитель.

Доводы защиты в апелляционных жалобах о том, что суд необоснованно признал установленным, что осужденный ФИО2, ФИО55 совершили преступление в составе организованной группы лиц под №, №, №, № при строительстве в рамках программы ветхого жилья, по мнению судебной коллегии, также являются заслуживающими внимания, поскольку судом доказательства совершения осужденными инкриминируемых им действий в составе организованной группы при возведении жилья ООО «Гранит» в рамках программы ветхого жилья не приведены и в судебном заседании они не исследовались.

Доводы стороны защиты в апелляционных жалобах о том, что в нарушение требований ст. 305 УПК РФ и п. 4 постановления Пленума ВС РФ от <дата>№ «О судебном приговоре» суд в приговоре не дал правовую оценку доказательствам, оправдывающим подсудимых, представленным стороной защиты, а привел лишь доказательства обвинения, судебная коллегия считает обоснованными, поскольку в приговоре такая оценка доказательствам представленным стороной защиты, отсутствует.

Суд исключил из предъявленного ФИО2 обвинения, изложенное в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого от <дата> (т. 11 л. д. 204-221) данные о том, что им в проектную организацию были представлены фиктивные коммерческие предложения, на основании которых стоимость по видам работ была завышена, что якобы позволило участникам организованной преступной группы похитить бюджетные средства на сумму 32731532,6 рублей, при этом суд признал, что ФИО2 не представлял в проектную организацию фиктивных коммерческих предложений и соответственно не мог повлиять на завышение сметной стоимости работ и оборудования, коммерческие предложения от <дата> и от <дата> исходили не от организации которую возглавлял ФИО2, а от ООО «Проминженеринг», при этом в приговоре судом не дана надлежащая правовая оценка коммерческим предложениям от <дата> и от <дата> (т. 2 л. д.207-212), которые опровергают обвинение в завышении сметных расценок, которые не подписаны.

В судебном заседании не был исследован Акт Службы государственного финансового контроля РД от <дата>№-СА-2018 (том 3 л. д. 23 -58), фактически, на основании которого был разрешен вопрос о привлечении к уголовной ответственности осужденных, однако на этот Акт имеется ссылка в приговоре.

Согласно обвинению признанному судом в отношении ФИО2 доказанным, из обвинения вмененного ему органом следствия исключено, что он по указанию ФИО14 заключил договор субподряда и добился завышения стоимости работ по представленным им в проектную организацию Гитинова коммерческим предложениям». По приговору, ФИО2 осужден за хищение бюджетных средств путем завышения сметной стоимости по представленным не им, а ФИО1 и ФИО11 в проектную организацию коммерческим предложениям.

Таким образом, суд изменил обвинение и поставил под сомнение способ совершения преступления, указанный органом следствия, о представлении им коммерческих предложений для завышения стоимости работ, однако в обоснование этого в приговоре выводы не привел, почему он пришел к такому выводу.

В описательной части приговора, вопреки требованиям ст. 73 УПК РФ также не приведены доказательства, подтверждающие обстоятельства обвинения ФИО2 в том, что он был предрасположен к совершению преступления, что имел цель выслужиться перед лицом № для карьерного роста и получения подрядов при заключении государственных контрактов, что лицо № якобы дало осужденному ФИО1 указание заключить договор подряда с руководителем ООО «Атриум» ФИО2 и ФИО2 заключить договор субподряда с ООО «Проминженеринг» и анализ исследованных им доказательств.

Довод защиты о том, суд необоснованно в приговоре (л. 127 приговора) сослался на заключение комплексной экономико-бухгалтерской экспертизы №, 29/1-1 от <дата>, назначенной судом по ходатайству защиты, поскольку указанное заключение не было исследовано в судебном заседании, согласно протоколу судебного заседания и тем самым подсудимые и защитники были лишены права заявить свои замечания на это заключение экспертизы, является обоснованным, поскольку судом допущены нарушения требований ч. 3 ст. 240 УПК РФ.

Доводу осужденного ФИО55 о том, что он, как руководитель Фонда не являлся основным исполнителем директив вышестоящего руководства, направленных на реализацию Проекта, он не являлся государственным служащим, и не распоряжался бюджетными средствами, и не несет ответственности за действия должностных лиц (главных распорядителей бюджетных средств), нарушивших порядок предоставления финансирования (передавших Фонду субсидии в отсутствие порядка их предоставления), судом в приговоре оценка не дана.

Доводы осужденного ФИО55 о том, что финансовые средства, перечисленные с расчетного счета ДНФ «(Заказчик) на расчетный счет ООО «Атриум» (Генподрядчик), не являются бюджетными и показания свидетеля Азаева, который подтвердил довод осужденного в этой части, оценку также суда в приговоре не получили, поскольку согласно ст. 7, 26 Федерального закона от <дата> № 7-ФЗ (ред. от <дата>) «О некоммерческих организациях», ч.1 ст. 123.17 ГК РФ имущество, в том числе денежные средства, независимо от источника поступления (в том числе взносы учредителей), переданное Фонду его учредителями, являются собственностью Фонда, то есть теряют прежний статус, не подлежат изъятию, либо проверке.

Суд, приведя в приговоре на стр. 139 описательно-мотивировочной части приговора исследованные им письменные доказательства, раскрывающие процесс формирования бюджета РД, госпрограммы «Развитие культуры в РД на 2015-2020 г.г.», оценку в приговоре им не дал.

Кроме того, судом оставлены без оценки исследованные решение Арбитражного суда Республики Дагестан по делу № А15 - 1336/2018 от <дата> по иску ГКУ РД «Дирекции по строительству и реконструкции объектов спорта» к ООО Атриум» о взыскании 19 441 990,23 руб. и решение Арбитражного суда Республики Дагестан по делу № А15- 2836/2020 от <дата> по иску ДНФ «Россия-моя истории г. Махачкала» к ООО «Атриум» о взыскании 307 570 800 руб. основного долга, 59 861 067, 78 коп процентов за пользование чужими денежными средствами и расторжения договора подряда от <дата>.

В судебном заседании стороной защиты и в апелляционных жалобах осужденного ФИО55 ставится вопрос о незаконности возбуждения уголовного дела в отношении него, ссылаясь на Главу 23 УПК РФ, поскольку Правительство и другие органы государства не имели права проверять деятельность Фонда в силу положений закона и дело могло быть возбуждено только после обращения руководства, фонда и других уполномоченных органов Фонда, однако эти доводы осужденного в приговоре также не получили своей оценки и проверки.

Кроме того, в приговоре имеется ссылка как на доказательства для признания вины осужденных на протоколы осмотра документов, которые составлены в ходе предварительного следствия, в частности: протоколы осмотров документов <дата>, <дата>, <дата>, <дата>, <дата>, <дата> (том 4), которые проведены следователем в отсутствии понятых, при этом законность проведения и получения следствием судом, исходя из требований ст.170 УПК РФ в приговоре не дана, несмотря на то, что использованные в ходе осмотра технические средства в виде фотосъемки, не в полной мере подтверждают сведения о количестве осмотренных следователем документов.

Имеются явные расхождения между протоколом обыска от <дата>, которым изъяты документы из Фонда ДНФ и протоколом осмотра от <дата>, однако судом этому обстоятельству оценка не дана и оставлено без выяснения.

Кроме того, в судебном заседании стороной защиты был выдвинут довод о том, что в ходе обыска от <дата> был изъят системный блок компьютера, принадлежащего ДНФ, то есть руководителю ФИО1, это подтверждается и протоколом осмотра от <дата>, однако указанный системный блок не исследован и к делу не приобщен. При этом защита указывала, что следователь умышленно укрыл это доказательство от суда, поскольку в указанном системном блоке хранились документы Фонда и доказательства, подтверждающие невиновность ФИО55.

Указанные доводы защиты и осужденного суд оставил без проверки и оценки.

Совокупность приведенных выше обстоятельств свидетельствует о нарушении судом первой инстанции установленных уголовно-процессуальным законом правил оценки доказательств.

При этом, допущенные нарушения, не могут быть устранены судом второй инстанции, поскольку суд апелляционной инстанции не может подменять нижестоящую инстанцию, компетентную в вопросах исследования и оценки доказательств, юридической квалификации.

В связи с отмеченными нарушениями закона приговор подлежит отмене, а уголовное дело - передаче на новое судебное разбирательство, в ходе которого суду необходимо всесторонне, полно, объективно и с учетом требований закона об осуществлении правосудия на основе состязательности сторон исследовать обстоятельства дела, дать надлежащую оценку всем имеющимся доказательствам и доводам сторон, принять по делу законное и обоснованное решение.

Оснований к даче иной оценки доказательствам, послужившим основанием к постановлению обвинительного приговора, в данной стадии суд апелляционной инстанции с учетом требований статьи 389.22 УПК РФ не усматривает ввиду неустранимости допущенных судом первой инстанции нарушений.

Что касается других доводов апелляционной жалобы, то суд апелляционной инстанции при отмене приговора и направлении дела на новое судебное разбирательство не вправе их предрешать. Эти доводы подлежат проверке при новом рассмотрении дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> в отношении ФИО2 и ФИО1 отменить, частично удовлетворив апелляционную жалобу и дополнения к ней адвоката ФИО32, апелляционную жалобу осужденного ФИО55 и его защитника ФИО51 и дополнений к ней осужденного.

Уголовное дело в отношении ФИО2 и ФИО1 передать на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Апелляционное определение может быть обжаловано непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10 – 401.12 УПК РФ УПК РФ, через суд первой инстанции, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок, со дня получения копии настоящего определения.

При этом подсудимый и другие участники процесса вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: