Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвокатов Закатова А.П., Брылева Н.В. на приговор Петрозаводского городского суда от 02 августа 2017 года, которым

Герасимов А.А., (...), гражданин РФ, с средним профессиональным образованием, разведённый, военнообязанный, имеющий на иждивении несовершеннолетнего ребёнка, работающий менеджером в ООО (...) зарегистрированный по адресу: (.....), проживающий по адресу: (.....)-а, (.....), несудимый,

осуждён по п."б" ч.3 ст.242 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года, с возложением обязанностей: периодически являться на регистрацию, не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осуждённого.

Приговором разрешён вопрос о судьбе вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Захарова Ф.П. о содержании приговора и существа апелляционных жалоб, возражений государственного обвинителя, выступления адвоката Закатова А.П. в поддержку жалоб, прокурора Михайловой Н.Б. о законности приговора, судебная коллегия

установила:

согласно приговору Герасимов А.А. признан виновным в незаконном распространении порнографических материалов, совершённом с использованием средств массовой информации, в том числе информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), на территории (.....).

В судебном заседании Герасимов А.А. вину признал частично.

В апелляционной жалобе адвокат Закатов А.П. выражает несогласие с квалификацией действий Герасимова А.А., так как тот не использовал средства массовой информации. Указывает, что термин "в том числе включающего информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интенет")" является продолжением состава словосочетаний в диспозиции п."б" ч.3 ст.242 УК РФ. Полагает, что законодатель имел ввиду ситуацию, когда СМИ публикуют свои материалы не только на бумажном носителе, но и с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"). Утверждает, что социальная сеть "ВКонтакте" не относится к категории СМИ, а закрытую страницу Герасимова А.А. могли просматривать лишь единицы пользователей. По мнению защитника, судом необоснованно не были признаны недопустимыми доказательствами протоколы следственных действий, которые проводились с участием "серийных" понятых Ж. и А., являвшихся на тот момент практикантами и заинтересованными лицами. Полагает, что в нарушение п.2 ч.2 ст.60 УК РФ после проведения первоначального следственного действия (осмотра предметов ОРМ 23 января 2017 года) другие следственные действия с этими же участниками недопустимы, поэтому следственные действия с участием Ж. и А. (осмотры предметов от 03,14 февраля 2017 года и 01 апреля 2017 года) являются недопустимыми доказательствами. Считает, что искусствоведческая экспертиза проведена с грубейшими нарушениями, эксперт С. С.П. сообщил в суде, что он не осматривал и не исследовал видео с диска. Выражает несогласие с решением суда об уничтожении планшетного компьютера "Samsung" и ноутбука "Emachines", так как сведения и файлы, которые там находятся, могут быть уничтожены без причинения вреда технике. Просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе адвокат Брылев Н.В. с приговором не согласен. Считает, что суд ошибочно применил при квалификации действий Герасимова А.А. квалифицирующий признак статьи 242 УК РФ "с использованием средств массовой информации". По мнению защитника, в случае с Герасимовым А.А. "использование информационно-телекоммуникационных сетей (включая "Интернет"), как самостоятельного квалифицирующего признака, могло иметь место только в случае, если бы распространение порнографической продукции осуществлялось на электронном ресурсе зарегистрированного СМИ или путём размещения с помощью электронного СМИ. Анализирует Закон РФ "О средствах массовой информации", постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2010 года №16 "О практике применения судами Закона РФ "О средствах массовой информации" и обращает внимание, что при распространении массовой информации через сайты в сети "Интернет" отсутствует продукция средства массовой информации, поэтому в соответствии с действующим законодательством сайты в сети Интернет не подлежат обязательной регистрации как средства массовой информации. Указывает, что глобальная информационно-телекоммуникационная сеть "Интернет" не зарегистрирована в качестве средства массовой информации, однако суд признал доказанным, что порнографический материал Герасимов А.А. распространил с использованием средств массовой информации - глобальной информационно-телекоммуникационной сети "Интернет". Пишет, что возбуждение уголовного дела возможно было только по ч.1 ст.242 УК РФ, данное преступление относится к категории небольшой тяжести, в связи с чем в силу ст.78 УК РФ к моменту возбуждения уголовного дела истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности, что является основанием для его прекращения. Ходатайствует об исследовании скрин-шота интернет страницы результата запроса с интернет-сайта Роскомнадзора о наличии записи глобальная информационно-телекоммуникационная сеть "Интернет" в Перечне наименований зарегистрированных СМИ. Просит приговор отменить, уголовное дело прекратить.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Кудлай Д.А. указывает, что квалификация действий Герасимова А.А. по п."б" ч.3 ст.242 УК РФ является правильной, оснований для признания заключения эксперта Сергеева С.П. недопустимым доказательством не имеется. Просит жалобы оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и в возражениях государственного обвинителя, а также приведённые участниками судебного разбирательства в судебном заседании суда апелляционной инстанции, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Судебное разбирательство по делу проведено в соответствии с требованиями уголовно- процессуального закона. Суд первой инстанции исследовал всю совокупность доказательств, представленных сторонами обвинения и защиты.

Виновность Герасимова А.А. в незаконном распространении порнографического материала установлена совокупностью доказательств, исследованных судом, приведённых в приговоре и полученных с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Герасимов А.А., отрицая наличие умысла на распространение материала порнографического содержания, вместе с тем подтвердил свои показания на предварительном следствии, согласно которым в социальной сети "ВКонтакте" на странице "Р. 13 января 2014 года он выложил ролик порнографического содержания, осознавая, что указанная запись доступна неограниченному кругу лиц, но не придал этому значения. Летом 2016 года видеозапись удалил.

По показаниям свидетеля Е., сотрудника полиции, в апреле 2016 года в социальной сети "ВКонтакте" на странице "Р.", администратором которой являлся Герасимов А.А., был обнаружен видеоролик порнографического содержания. Страница была открытой, видеозапись находилась в общем доступе, и любой пользователь мог смотреть это видео. Было установлено, что видеозапись размещена 13 января 2014 года с помощью ноутбука и удалена Герасимовым А.А. до возбуждения уголовного дела.

Согласно рапорту Е. на имя начальника БСТМ МВД по Республике Карелия от 10 апреля 2016 года при проведении ОРМ на ресурсах социальной сети "vk.kom" на странице Герасимова А.А. обнаружен видеоролик, содержащий признаки порнографической продукции, который был размещён 13 января 2014 года. Данная видеозапись была скопирована на оптический диск с названием"Видео 53719427".

Искусствоведческим исследованием от 21 ноября 2016 года, подтверждённым заключением искусствоведческой экспертизы от 24 марта 2017 года, установлено, что скопированная со страницы Герасимова А.А. в социальной сети "ВКонтакте" видеозапись содержит информацию порнографического содержания.

Как видно из протокола осмотра от 30 января 2017 года, из принадлежащей Герасимову А.А. автомашины были изъяты ноутбук "Emachines" и планшетный компьютер "Samsung". При осмотре планшетного компьютера "Samsung" на карте памяти обнаружены видеоизображения порнографического содержания, которые скопированы на диск, и в ходе его осмотра обнаружен файл "Русская страпон секс пара.mp4", содержащий сцены порнографического содержания.

Виновность Герасимова А.А. в распространении порнографических материалов подтверждается другими приведёнными в приговоре доказательствами. Положенные в основу приговора доказательства были получены и исследовались в судебном заседании в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, их допустимость сомнений не вызывает.

Доводы стороны защиты о необходимости признания недопустимыми доказательствами протоколов осмотра от 03 и 14 февраля 2017 года, 01 апреля 2017 года в связи с повторным участием в следственных действиях в качестве понятых Ж. и А. судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку в ч.2 ст.60 УК РФ указаны лица, которые не могут привлекаться в качестве понятых по уголовному делу, однако закон не содержит запрета на участие в нескольких следственных действиях одних и тех же понятых, если они отвечают требованиям ч.1 ст.60 УК РФ. Каких-либо убедительных доводов заинтересованности Ж. и А. в исходе дела защитником не приведено.

Заключение искусствоведческой экспертизы от 24 марта 2017 года соответствует требованиям ст.204 УПК РФ. Само содержание размещённого Герасимовым А.А. на интернет-странице "Р." видео-файла с информацией порнографического содержания "Русская страпон секс пара, mp4" по существу стороной защиты не оспаривается.

Вместе с тем судебная коллегия находит обоснованными доводы стороны защиты о неправильной квалификации действий Герасимова А.А. Согласно приговору действия осуждённого квалифицированы по п."б" ч.3 ст.242 УК РФ - незаконное распространение порнографических материалов, совершённое с использованием средств массовой информации, в том числе информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"). Суд счёл доказанным, что Герасимов А.А. распространил порнографический материал "с использованием средств массовой информации - глобальной информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", путём подключения к ней через свой персональный ноутбук" (т.2 л.д.244). Таким образом суд отнёс информационно-телекоммуникационную сеть "Интернет" к средствам массовой информации.

Данный вывод судебная коллегия находит необоснованным.

В соответствии со ст.2 Закона РФ "О средствах массовой информации" под средством массовой информации понимается периодическое печатное издание, сетевое издание, телеканал, радиоканал, телепрограмма, радиопрограмма, видеопрограмма, кинохроникальная программа или иная форма периодического распространения массовой информации под постоянным наименованием. По сетевым изданием понимается сайт в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", зарегистрированный в качестве средства массовой информации в соответствии с данным Законом. Сайт в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", не зарегистрированный в качестве средства массовой информации, средством массовой информации не является. Согласно материалам дела порнографический материал Герасимов А.А. разместил на своей странице на сайте "ВКонтакте". Из сообщения Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) следует, что средств массовой информации с формой распространения сетевое издание с доменным именем сайта в информационно-телекоммуникационной сети Интернет "ВКонтакте", "vk.com" не регистрировалось.

По смыслу закона квалифицирующий признак, предусмотренный п."б" ч.3 ст.242 УК РФ, - "с использованием средств массовой информации, в том числе информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), распространяется только на Интернет-ресурсы, которые зарегистрированы в качестве средства массовой информации в соответствии с Законом РФ "О средствах массовой информации". Формулировка квалифицирующего признака в ст.242 УК РФ не позволяет рассматривать в качестве самостоятельного квалифицирующего признака ч.3 ст.242 УК РФ - " с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").

В связи с этим предусмотренный п."б" ч.3 ст.242 УК РФ квалифицирующий подлежит исключению, а действия Герасимова А.А. подлежат квалификации по ч.1 ст.242 УК РФ как незаконное распространение порнографических материалов. Доводы защиты о том, что срок давности привлечения Герасимова А.А. к уголовной ответственности по ч.1 ст.242 УК РФ истёк, судебная коллегия считает необоснованными. Преступление, предусмотренное ч.1 ст.242 УК РФ, относится к преступлениям небольшой тяжести, и согласно подп."а" п.1 ст.78 УК РФ срок давности привлечения к уголовной ответственности за такое преступление составляет два года.

Как установлено судом первой инстанции, Герасимов А.А. незаконно разместил порнографический материал в сети "Интернет" 13 января 2014 года и удалил со своей страницы летом 2016 года. Это подтверждается не только показаниями осуждённого, но и показаниями свидетеля Е. и его рапортом от 10 апреля 2016 года на имя начальника БСТМ МВД по Республике Карелия. Совершённое Герасимовым А.А. преступление является длящимся и считается оконченным с момента удаления осуждённым порнографического материала со своей страницы в сети "Интернет".

Также подлежит отмене приговор в части разрешения вопроса о судьбе вещественных доказательств по делу.

В соответствии с ч.5 ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать обоснование принятых судом решений по вопросам, указанным в ст.299 УПК РФ, в том числе вопроса о судьбе вещественных доказательствах в соответствии с ч.3 ст.81 УПК РФ. Однако описательно-мотивировочная часть приговора не содержит указания по какому конкретно из предусмотренных ч.3 ст.81 УПК РФ оснований судом принято решение об уничтожении планшетного компьютера "Samsung" с картой памяти и сим-картой МТС, ноутбука "Emachines" в комплекте с зарядным устройством и сумкой черного цвета. В связи с этим принятое судом решение в части вещественных доказательств нельзя признать законным.

С учётом того, что решение в части вопроса о судьбе вещественных доказательств не влияет на законность и обоснованность приговора и может быть принято самостоятельно при исполнении приговора, судебная коллегия считает необходимым приговор в этой части отменить, а уголовное дело направить в суд первой инстанции для разрешения вопроса о вещественных доказательствах в порядке ст.ст.397, 399 УПК РФ.

В связи с переквалификацией действий Герасимова А.А. на менее тяжкое преступление подлежит смягчению назначенное ему наказание. При назначении наказания судебная коллегия принимает во внимание, что Герасимов А.А. совершил впервые преступление небольшой тяжести, отягчающие наказание обстоятельства отсутствуют, в связи с чем в силу положений ч.1 ст.56 УК РФ ему не может быть назначено наказание в виде лишения свободы. Также не могут быть назначены указанные в санкции ч.1 ст.242 УК РФ альтернативные виды наказания (штраф и принудительные работы), поскольку данные виды наказаний исполняются только реально, а при изменении в апелляционном порядке приговора, по которому применена ст.73 УК РФ и назначенное наказание постановлено считать условным, нельзя назначить реальное наказание. Данные обстоятельства, а также совокупность установленных судом первой инстанции смягчающих наказание обстоятельств судебная коллегия считает необходимым признать исключительными обстоятельствами и на основании ст.64 УК РФ назначить Герасимову А.А. наказание в виде исправительных работ, которые являются более мягким видом наказания, чем лишение свободы и принудительные работы, предусмотренные санкцией ч.1 ст. 242 УК РФ, и считать данное наказание условным.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не установлено.

Руководствуясь п.3 ст.389.15, п.2 ч.1 ст.389.18, п.9 ч.1 ст.389.20, п.1 ч.1 ст.389.26, ст.389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Петрозаводского городского суда от 02 августа 2017 года в отношении Герасимова А.А.изменить, частично удовлетворив апелляционные жалобы.

Исключить из приговора квалифицирующий признак, предусмотренный п."б" ч.3 ст.242 УК РФ, - "с использованием средств массовой информации, в том числе информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")", а действия Герасимова А.А. квалифицировать по ч.1 ст.242 УК РФ как незаконное распространение порнографических материалов.

Назначить Герасимову А.А. наказание по ч.1 ст.242 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ, в виде 1 года исправительных работ с удержанием из заработной платы 20% в доход государства. На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 1 год, с возложением обязанности не менять постоянного места жительства, работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением осуждённого.

Приговор в отношении Герасимова А.А. в части решения вопроса о судьбе вещественных доказательств отменить, направить уголовное дело в этой части на новое рассмотрение в порядке ст. 397 УПК РФ.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий С.Н Бочаров

Судьи Ф.П. Захаров

А.Ж.Погосян