Гражданский кодекс часть 1

при секретаре Дажыкай М.Д. рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Ооржак К.С. на приговор Улуг-Хемского районного суда Республики Тыва от 30 июня 2015 года, которым

ФИО1, **

осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. На основании ч.1 ст.82 УК РФ исполнение наказания отсрочено до достижения ** ребенком – Д., **, четырнадцатилетнего возраста, **.

Заслушав доклад судьи Оюн Ч.Т., выступления прокурора Монгал Л.А., поддержавшего доводы апелляционного представления и полагавшего приговор подлежащим изменению, защитника Дажы-Сегбе О.Х., просившего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Согласно приговору, преступление им совершено при следующих обстоятельствах.

В ноябре 2014 года Даваакай, находясь ** и обнаружив в земле черный полимерный пакет с 243 фрагментами наркотического средства – гашиш общей массой 691,5 грамма, что относится к крупному размеру, стал хранить его в целях незаконного сбыта, и в дальнейшем из корыстных побуждений предпринял действия по отысканию покупателя на данные наркотические средства.

8 декабря 2014 года в 20 часов 25 минут, находясь на **, Даваакай из корыстных побуждений из того количества незаконно хранившихся наркотических средств гашиша сбыл за ** рублей лицу под псевдонимом «Р.» 1 фрагмент наркотического средства гашиш, массой 2,3 грамма, и в это же время предложил данному лицу приобрести у него оставшиеся 242 фрагмента наркотического средства гашиш, договорившись с ним, что эти средства он обменяет на автомашину.

15 декабря 2014 года около 18 часов Даваакай попросил А., в отношении которого уголовное преследование прекращено в связи с актом амнистии, оформить приобретенное им транспортное средство по договору купли-продажи транспортного средства на имя А., на что тот согласился.

15 декабря 2014 года около 20 часов 25 минут Даваакай, находясь в салоне автомашины ** с регистрационным номером **, припаркованной возле **, на которой приехали лицо, имитирующее роль покупателя наркотических средств под псевдонимом «Р.», и лицо, участвующее в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия под псевдонимом «О.», которым Даваакай незаконно сбыл 242 фрагмента наркотического средства гашиш общей массой 691,5 грамма, что относится к крупному размеру, путем обмена на автомашину ** с регистрационным номером **, рыночная стоимость которой составляет ** рублей, составив договор купли-продажи на имя А.. Затем он передал в обмен на автомашину 182 фрагмента наркотического средства гашиш, обещав остальные 60 передать после того, как окончательно завершат сделку. Однако, Даваакай и А. по пути были задержаны сотрудниками оперативного отдела **, где у Даваакая были обнаружены и изъяты 60 фрагментов наркотического средства гашиш.

В судебном заседании Даваакай, признав вину в предъявленном обвинении по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228,1 УК РФ полностью, от дачи показаний отказался.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Ооржак К.С., не оспаривая квалификацию и доказанность вины осужденного, просит исключить из приговора необоснованное применение ч.1 ст.82 УК РФ в связи с наличием у малолетнего Д. обоих родителей. Мать ребенка Ш. не лишена родительских прав. Вывод суда о том, что Ш., оставив своих малолетних детей, ушла из дома, основан на показаниях свидетелей Л. и Б., которые являются заинтересованными лицами. Суду не представлено доказательств того, что ФИО1 является единственным родителем детей.

В возражении на апелляционное представление прокурора защитник Дажы-Сегбе О.Х. полагает представление прокурора не подлежащим рассмотрению, так как, вопреки требованиям уголовно-процессуального закона, представление прокурора было принесено 30 июля 2015 года в Учреждение ИК-1 УФСИН РФ **, а не в Улуг-Хемский районный суд Республики Тыва.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления прокурора, возражение защитника, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденного Даваакая в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере судом первой инстанции установлена и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, надлежащим образом оцененных и приведенных в приговоре.

Так, в судебном заседании А., уголовное преследование в отношении которого прекращено вследствие акта амнистии, показал о том, что в декабре 2014 года Даваакай предложил ему осмотреть автомашину, которую собирался обменять на наркотические средства и оформить ее на себя, на что он согласился. На подъехавшей автомашине ** находились парни по имени Р. и О.. После того, как осмотрели предложенную этими парнями автомашину, Даваакай, съездив на **, передал им наркотические средства, затем составили договор купли-продажи на его имя. По пути их задержали и доставили в полицию.

Свидетель под псевдонимом «Р.» в судебном заседании показал, что в оперативный отдел УФСКН РФ ** поступила информация о том, что мужчина тувинской национальности, представляющийся именем А.А., занимается незаконным оборотом наркотиков, и что в настоящее время ищет покупателя наркотических средств. Для проверки поступившей информации было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотических средств. 08 декабря 2014 года он выехал **, где напротив дома **, мужчина тувинской национальности по имени А.А. продал ему за ** рублей один фрагмент наркотического средства - гашиш, затем предложил купить более крупную партию наркотического средства гашиш. В ходе разговора договорились об обмене имеющейся у него крупной партии наркотического средства на легковую автомашину. 15 декабря 2014 года он вместе с лицом, участвующим в ходе проведения ОРМ под псевдонимом «О.», выехали в с. **. С Даваакаем был парень по имени А.. Они договорились обменять 250 фрагментов наркотических средств на автомашину. Даваакай сказал, что за наркотиками надо съездить. Они приехали на **. Даваакай вернулся через несколько минут с полимерным пакетом и передал ему, он открыл пакет, внутри были 182 фрагмента в прозрачных полимерных пакетах. Даваакай сказал, что остальных передаст после составления документа. После составления договора купли-продажи они с Даваакаем договорились, что отъедят в с. **, где Даваакай им передаст оставшиеся наркотические средства. По дороге они произвели задержание данных лиц и доставили их в отделение полиции.

Из показаний свидетеля Г. в судебном заседании следует, что в оперативный отдел УФСКН РФ ** поступила информация о том, что Даваакай ищет покупателя наркотического средства. Для проверки поступившейся информации 15 декабря 2014 года, было принято решение о проведении оперативно-розыскных мероприятий. Подобрали лицо, которое по своим деловым качествам соответствует роли лица, имитирующего роль покупателя наркотического средства, и попросили поучаствовать в качестве лица, имитирующего роль покупателя наркотических средств под псевдонимом «Р.». В Управлении наркоконтроля в присутствии двух граждан был проведен его досмотр. Также произвели досмотр лица, участвующего в ходе проведения ОРМ под псевдонимом «О.». В рамках ОРМ досмотрели автомашину ** с регистрационным номером ** серо-зеленого цвета. Произвели пометку 2 бланков договоров купли-продажи. Р. и О. выехали в с. **, где на участке местности между ** встретились с Даваакаем. С ним был А.. Даваакай и А. осмотрели автомашину и договорились обменять автомашину на 250 фрагментов наркотического средства, т.е. за ** рублей. Даваакай съездил за наркотическими средствами на чабанскую стоянку, вернулся и передал Р. полимерный пакет с 182 фрагментами наркотического средства гашиш, затем сказал, что остальных передаст после составления договора. В автомашине составили договор купли-продажи, где указали символическую сумму ** рублей и документы на автомашину. После составления договора купли-продажи Р. с Даваакаем договорились, что оставшиеся у него наркотические средства Даваакай передаст возле с. ** при передаче руля автомашины. По дороге они произвели задержание данных лиц.

Из показаний свидетеля Ч. в судебном заседании следует, что 15 декабря 2014 года он принимал участие в ОРМ в качестве понятого. В ходе их досмотра Р. и О. запрещенных предметов и веществ не обнаружено. Также досмотрели автомашину **, в ходе досмотра запрещенных предметов и веществ не обнаружено. Ключи от автомашины ** были переданы Р.. Далее произвели пометку 2-х бланков договора купли-продажи транспортного средства путем обработки специальным веществом, который при свечении ультрафиолетовой лампой светился ярко-зеленым цветом и передали документы на автомашину Р.. Р. и О. на автомашине выехали в **. Они все с сотрудниками наркоконтроля выехали в ** на другой автомашине. По приезду в ** в отделении полиции ** в их присутствии досмотрели Даваакая и А.. У Даваакая обнаружили и изъяли в правом наружном кармане куртки один полимерный пакет, внутри которого находилось множество фрагментов вещества, похожего на наркотики. Далее при свечении УФЛ-осветителем ладони рук Даваакая светились ярко-зеленым цветом. Даваакай пояснил, что они принадлежат ему и он хотел их обменять на автомашину. В ходе досмотра А. обнаружили и изъяли договор купли-продажи транспортного средства. При свечении УФЛ-осветителем ладони рук А. светились ярко-зеленым цветом. Обнаруженные и изъятые у А. и Даваакая предметы были упакованы.

Из показаний свидетеля под псевдонимом «О.» в ходе предварительного следствия следует, что 15 декабря 2014 года он участвовал в оперативно-розыскном мероприятии «оперативный эксперимент», проводимого сотрудниками наркоконтроля. В присутствии двух незаинтересованных граждан произвели его досмотр, при нем запрещенных предметов, веществ и денежных средств не обнаружено. Также произвели досмотр Р., лица, имитирующего роль покупателя наркотического средства в ходе досмотра, запрещенных предметов, веществ и денежных средств не обнаружено. Произведен досмотр автомашины **, в ходе которого запрещенных предметов и веществ не обнаружено. Данная автомашина помечена путем переписывания идентификационного номера и номера двигателя. Также сотрудники произвели вручение 2 бланков договора купли-продажи автомашины, которые также помечены специальным химическим метящим веществом. Указанные автомашину и 2 бланка договора купли-продажи вручили Р.. Затем они с Р. выехали в **. На автодороге между ** они встретились с мужчинами 25-30 лет по имени А.А. и А.. В ходе разговора с последними они договорились произвести обмен указанной автомашины на имеющиеся у А.А. наркотические средства в количестве примерно 250 фрагментов из расчета один фрагмент за ** рублей. За наркотическими средствами они приехали на **. А.А. сходил на **, вернулся с черным полимерным пакетом и передал пакет Р.. Внутри пакета лежали наркотические средства, упакованные в прозрачные полимерные пакеты и обернутые во фрагмент прозрачного полимерного материала. При счете там оказалось 182 фрагмента. А.А. сказал, что остальные отдаст после оформления договора перед отъездом, и они находятся при нем. Р. передал А.А. 2 бланка договора, на что А.А. сказал, что решил оформить автомашину на имя брата. Под диктовку А.Р. записал данные А., после чего последний расписался в документах, где указана символическая стоимость автомашины ** рублей. После составления договора они поехали в с. **, где А.А. им передаст оставшиеся у него наркотические средства. По дороге было произведено задержание данных лиц.

Из показаний свидетеля М. в ходе предварительного следствия следует, что в оперативный отдел УФСКН РФ ** поступила информация о том, что мужчина, представляющийся именем А.А., проживающий в с. ** совместно с неустановленными лицами занимается незаконным оборотом наркотиков и в настоящее время ищет покупателя. Для проверки информации руководством принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». 8 декабря 2014 года подобрали лицо под псевдонимом «Р.», имитирующего роль покупателя наркотического средства. В присутствии 2 незаинтересованных лиц произвели его досмотр, в ходе которого запрещенных предметов не обнаружено. Произвели досмотр автомашины ** белого цвета без государственных номеров, в ходе которого запрещенных предметов не обнаружено. Произвели пометку денежных средств в сумме ** рублей купюрами по ** рублей и вручение их Р. для использования в ходе оперативно-розыскного мероприятия. 8 декабря выехали в с. ** и в 20 часов 25 минут напротив дома по ** мужчина по имени А.А. сбыл за ** рублей 1 фрагмент наркотического средства гашиш и предложил купить более крупную партию наркотического средства. В ходе разговора достигнуто соглашение об обмене крупной партии наркотического средства на легковую автомашину. Задержание вышеуказанного лица не производилось в связи с возникшей необходимостью проведения дальнейшего комплекса оперативно-розыскных мероприятий по изъятию из незаконного оборота более крупной партии наркотических средств, а также для получения дополнительной оперативно-значимой информации. По приезду в Управление наркоконтроля, Р. в присутствии тех же незаинтересованных лиц добровольно выдал 1 (один) фрагмент вещества прямоугольной формы темно-коричневого цвета обернутый во фрагмент прозрачного полиэтилена и пояснил, что этот фрагмент вещества ему сбыл мужчина по имени А.А. 8 декабря 2014 года около 20 часов 25 минут за ** рублей. 15 декабря 2014 года года руководством Управления принято решение о проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении мужчины по имени А.А. и неустановленных лиц. В присутствии двух незаинтересованных лиц проведен досмотр Р., в ходе которого запрещенных веществ и предметов не обнаружено. Также произведен досмотр лица, участвующего в ходе проведения ОРМ под псевдонимом «О.», в ходе которого запрещенных предметов и веществ не обнаружено. Для использования в ходе проведения ОРМ досмотрели автомашину ** с регистрационным номером ** серо-зеленого цвета, в ходе которого запрещенных предметов и веществ не обнаружено. Произвели пометку данной автомашины, 2 бланков договора купли-продажи и вручили Р. с документами на данную автомашину. Р. совместно с О. выехали в с. **, где на участке местности между **, встретились с А.А., с ним был мужчина по имени А., и договорились обменять автомашину на 250 фрагментов, т.е. за ** рублей. За наркотическими средствами они съездили на ** и, сидя в автомашине 15 декабря 2014 года около 19 часов 40 минут передал Р. черный полимерный пакет с 182 фрагментами наркотического средства гашиш, остальные А.А. сказал, что передаст после оформления документов на автомашину, и они при нем. Два экземпляра договора купли-продажу на автомашину оформили на мужчину по имени А. с указанием символической стоимости автомашины ** рублей. Р. с А.А. договорились, что передачу оставшихся наркотических средств произведут возле с. ** при передаче руля автомашины. По дороге они произвели задержание данных лиц. При совершении сделки по обмену наркотических средств А. участия не принимал. При производстве досмотра данных лиц в отделе полиции в правом наружном кармане куртки Даваакая обнаружен один полимерный пакет, внутри которого 2 свертка из прозрачного полимерного материала с множеством фрагментов вещества прямоугольной формы темного цвета и 11 фрагментов вещества прямоугольной формы темного цвета с дополнительной упаковкой из фрагментов прозрачного полимерного материала; в левом наружном кармане куртки обнаружен 1 сверток из прозрачного полимерного материала с фрагментами вещества прямоугольной формы темного цвета. При свечении УФЛ-осветителем ладони рук Даваакая светились ярко-зеленым цветом, также с ладоней получены сухие смывы при помощи бинта и изготовлен контрольный тампон. На вопрос Даваакай ответил, что обнаруженные вещества принадлежат ему, и он хотел их обменять на автомашину.

У гражданина по имени А. обнаружили и изъяли договор купли-продажи транспортного средства от 15 декабря 2014 года между Р. и А.; паспорт транспортного средства, свидетельство о регистрации транспортного средства. Далее при свечении УФЛ-осветителем ладони рук А. светились ярко-зеленым цветом, с ладоней получены сухие смывы при помощи бинта и изготовлен контрольный тампон. На вопрос, откуда у него документы на автомашину, А. пояснил, что его брат ФИО1 обменял гашиш на автомашину ** с «Р.», а договор купли-продажи с его согласия оформил на его имя.

Лицо, имитирующее роль покупателя наркотического средства под псевдонимом «Р.» добровольно выдал приобретенные в ходе оперативно-розыскного мероприятия предметы и вещества, а именно 182 фрагмента вещества прямоугольной формы темного цвета, а также договор купли-продажи транспортного средства **, добровольно выдал автомашину ** с регистрационным номером **, пояснив, что данную автомашину он передал Даваакаю и А. в обмен на наркотические средства, оформив договор купли-продажи автомашины.

Из показаний свидетеля С. в судебном заседании следует, что 8 декабря 2014 года он принимал участие в ОРМ в качестве понятого. Произвели досмотр мужчины по имени Р., в ходе которого запрещенных предметов и веществ не обнаружено. Затем произвели досмотр автомашину ** белого цвета без государственных номеров, в ходе которого запрещенных предметов и веществ не обнаружено. Далее произвели пометку и вручение денежных средств Р. В этот же вечер Р. выдал один фрагмент вещества прямоугольной формы темно-коричневого цвета и пояснил, что этот фрагмент ему сбыл парень по имени А.А.

Свидетель Х. в судебном заседании дал аналогичные показания.

Из показаний свидетеля Е. в ходе предварительного следствия следует, что 08 декабря 2014 года со своим другом С. участвовал при проведении оперативно-розыскных мероприятий в качестве незаинтересованных лиц. При них произвели досмотр мужчины тувинской национальности, представившегося именем «Р.». В ходе досмотра при нем запрещенных предметов и веществ не обнаружено. Затем в присутствии лица, имитирующего роль покупателя под псевдонимом «Р.», произвели досмотр автомашины ** белого цвета без государственных номеров, запрещенных веществ и предметов не обнаружено. Далее была произведена пометка и вручение денежных средств в сумме ** рублей купюрами по ** рублей, используемых в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, лицу под псевдонимом Р. В этот же день вечером видел, как лицо, имитирующее роль покупателя наркотических средств под псевдонимом «Р.», выдало 1 фрагмент вещества прямоугольной формы темно-коричневого цвета, обернутый во фрагмент прозрачного полиэтилена, и пояснил, что этот фрагмент вещества ему сбыл мужчина по имени А.А. за ** рублей на участке местности напротив дома по **

Из показаний свидетеля К. в судебном заседании следует, что в ноябре 2014 года он вдвоем с Даваакаем на ** делали кошару. Даваакай копал яму и выкопал черный полимерный пакет, внутри которого оказались наркотические средства. Он сразу понял, что данный полимерный пакет принадлежал его родному брату О.К., который умер в октябре 2014 года. Он сказал Даваакаю, чтобы он уничтожил этот пакет с содержимым.

Кроме того, виновность осужденного подтверждается письменными доказательствами:

- протоколом досмотра ФИО1 от 15 декабря 2014 года, согласно которому в правом наружном кармане куртки обнаружено и изъято 2 свертка из прозрачного полимерного материала с множеством фрагментов вещества прямоугольной формы темного цвета и 11 фрагментов вещества прямоугольной формы темного цвета, в левом наружном кармане куртки обнаружен 1 сверток из прозрачного полимерного материала с фрагментами вещества прямоугольной формы темного цвета. При свечении УФЛ-осветителем ладони рук Даваакая светились зеленым цветом, с которых получены сухие смывы при помощи бинта и изготовлен контрольный тампон. По факту обнаруженного Даваакай пояснил, что обнаруженное и изъятое принадлежит ему и хранил с целью сбыта.

протоколом досмотра А.. от 15 декабря 2014 года, согласно которому в присутствии понятых у А. в левом внутреннем кармане куртки обнаружен договор купли-продажи ТС от 15 декабря 2014 года между Р. и А., паспорт транспортного средства ** на автомашину ** серо-зеленого цвета, свидетельство о регистрации транспортного средства ** на вышеуказанную автомашину. При свечении УФЛ-осветителем ладони рук А. светились зеленым цветом, с которых получены сухие смывы;

материалами оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 9 декабря 2014 года:

-постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 08 декабря 2014 года, согласно которому постановлено провести оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» в отношении неустановленного мужчины тувинской национальности, представляющегося именем А.А., и неустановленных лиц;

протоколом досмотра лица, имитирующего роль покупателя наркотических средств под псевдонимом «Р.», от 8 декабря 2014 года, согласно которому в присутствии понятых произведен досмотр гражданина, имитирующего роль покупателя наркотических средств под псевдонимом «Р.». В ходе досмотра наркотических средств, денежных средств, а также запрещенных в гражданском обороте средств, веществ и предметов не обнаружено;

протоколом досмотра транспортного средства от 8 декабря 2014 года, согласно которому присутствии понятых на территории УФСКН РФ ** произведен досмотр автомашины ** белого цвета без государственных номеров с участием лица, имитирующего роль покупателя наркотических средств под псевдонимом «Р.». В ходе досмотра автомашины ** белого цвета без государственных номеров запрещенных гражданском обороте средств, веществ и предметов в салоне автомашины не обнаружено;

протоколом пометки и вручения денежных средств от 8 декабря 2014 года, согласно которому в присутствии понятых произвели пометку денежных средств, предназначенных для использования в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка». Денежные средства помечены путем переписывания номеров и ксерокопирования и переданы лицу, имитирующему роль покупателя наркотического средства под псевдонимом «Р.»;

протоколом добровольной выдачи предметов и веществ, приобретенных в результате оперативно-розыскного мероприятия от 8 декабря 2014 года, согласно которому 8 декабря 2014 года в период времени с 23 часов 30 минут до 23 часов 55 минут в присутствии понятых лицо, имитирующее роль покупателя наркотических средств под псевдонимом «Р.», добровольно выдало один фрагмент вещества прямоугольной формы темно-коричневого цвета, обернутый во фрагмент прозрачного полимерного материала, и пояснило, что данное вещество приобретено 8 декабря 2014 года около 20 часов 25 минут у мужчины по имени А.А. на участке местности, расположенном напротив дома **, за ** рублей;

справкой об исследовании №2/540 от 9 декабря 2014 года, согласно которому представленные на исследование вещества являются наркотическим средством гашиш общей массой 2,4 грамма;

актом проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 9 декабря 2014 года, где указаны события 8 декабря 2014 года;

постановлением ** от 9 декабря 2014 года согласно которому, начальник Управления ФСКН России ** рассекретил результаты оперативно-розыскной деятельности, для представления их дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, постановил рассекретить постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия;

- постановлением о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в суд от 9 декабря 2014 года, согласно которому собранные по факту пресечения преступных действий материалы направлены в СО УФСКН РФ ** для принятия решения в порядке ст. 144,145 УПК РФ.

Материалами оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» от 16 декабря 2014 года:

- постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» от 15 декабря 2014 года №2/5651с от 15 декабря 2014 года, согласно которому в отношении неустановленного мужчины тувинской национальности представляющегося именем А.А. и неустановленных лиц постановлено провести оперативно-розыскное мероприятие «оперативный эксперимент»;

- протоколом досмотра лица, имитирующего роль покупателя наркотических средств под псевдонимом «Р.» от 15 декабря 2014 года, согласно которому в присутствии понятых произведен досмотр гражданина, имитирующего роль покупателя наркотических средств под псевдонимом «Р.». В ходе досмотра денежных средств, а также запрещенных в гражданском обороте средств, веществ и предметов не обнаружено;

протоколом досмотра лица, участвующего при проведении оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» под псевдонимом «О.» от 15 декабря 2014 года, согласно которому 15 декабря 2014 года в присутствии понятых произведен досмотр лица, участвующего при проведении ОРМ «оперативный эксперимент» под псевдонимом «О.». В ходе досмотра, денежных средств, а также запрещенных в гражданском обороте средств, веществ предметов не обнаружено;

протоколом досмотра транспортного средства от 15 декабря 2014 года, согласно которому на территории УФСКН РФ ** в присутствии понятых произведен досмотр автомашины ** серо-зеленого цвета с государственным номером ** с участием лица, имитирующего роль покупателя наркотических средств под псевдонимом «Р.». В ходе досмотра данной автомашины запрещенных в гражданском обороте средств, веществ и предметов в салоне автомашины не обнаружено;

протоколом пометки и вручения автомашины и документов от 15 декабря 2014 года, согласно которому в присутствии понятых произведены пометка и вручение автомашины ** серо-зеленого цвета, предназначенной для использования в ходе проведения ОРМ «оперативный эксперимент», паспорта транспортного средства **, свидетельства |о регистрации транспортного средства ** и двух бланков договора купли-продажи автомашины лицу, имитирующему роль покупателя наркотического средства под псевдонимом «Р.». Данная автомашина помечена путем переписывания идентификационного номера ** и номера двигателя ** Два бланка договора купли-продажи помечены с использованием специального химического светящего вещества, которые при свечении УФЛ-осветителем светятся ярко-зеленым цветом;

протоколом добровольной выдачи предметов и веществ, приобретенных в ходе оперативно-розыскного мероприятия от 16 декабря 2014 года, согласно которому 16 декабря 2014 года в присутствии понятых лицо, имитирующее роль покупателя наркотических средств под псевдонимом «Р.» добровольно выдало договор купли-продажи автомашины между Р. и А., 1 полимерный пакет черного цвета, внутри которого находятся 180 фрагментов вещества прямоугольной формы темного цвета, 2 фрагмента вещества темного цвета и 5 фрагментов вещества темного цвета. Р. пояснил, что вышеуказанные фрагменты ему передал ФИО1 в обмен на автомашину ** серо-зеленого цвета при непосредственном участии А., составив при этом договор купли-продажи транспортного средства;

протоколом добровольной выдачи предметов и веществ, приобретенных в ходе оперативно-розыскного мероприятия от 16 декабря 2014 года, согласно которому в присутствии понятых лицо, имитирующее роль покупателя наркотических средств под псевдонимом «Р.» добровольно выдало автомашину ** серо-зеленого цвета с государственным номером **, пояснив, что данная автомашина передана Даваакаю и А. в ходе проведения ОРМ «оперативный эксперимент» в обмен на наркотическое средство гашиш, оформив договор купли-продажи транспортного средства. После оформления договора купли-продажи ТС Даваакай и А. задержаны;

справкой об исследовании № 2/553 от 16 декабря 2014 года, согласно которому представленные на исследование вещества являются наркотическим средством гашиш с общей массой 534,7 грамма;

протоколом проведения оперативно-розыскного мероприятия «сбор образцов для сравнительного исследования» в отношении Даваакая, согласно которому у Даваакая получены образцы срезов ногтевых пластин с пальцев обеих рук и образцы смывов с ладоней обеих рук, отпечатки пальцев обеих рук;

справкой-меморандумом по результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» от 16 декабря 2014 года, согласно которому в нем указаны события от 16 декабря 2014 года;

постановлением **, от 16 декабря 2014 года, согласно которому результаты оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» рассекречены и предоставлены органу предварительного следствия и суду;

постановлением о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности, согласно которому начальник Управления ФСКН России ** предоставил материалы оперативно-розыскной деятельности в СО УФСКН РФ ** для принятия решения в порядке ст. 144,145 УПК РФ;

- протоколом осмотра предметов от 30 декабря 2014 года, согласно которому осмотрены: вещество растительного происхождения зеленовато-коричневого цвета в виде одного спрессованного фрагмента прямоугольной формы; материалы оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 8 декабря 2014 года;

- протоколом осмотра предметов от 30 декабря 2014 года, согласно которому осмотрены наркотические средства в виде 242 спрессованных фрагментов прямоугольной формы, материалы оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» от 15 декабря 2014 года;

- заключением эксперта № 1/12 от 3 января 2015 года, согласно которому представленное на экспертизу вещество, приобретенное в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка», является наркотическим средством – гашиш. Масса гашиша на момент проведения экспертизы составила – 2,3 г (Согласно справке об исследовании № 2/540 от 9 декабря 2014 года масса гашиша до первоначального исследования составила – 2,4 грамма);

- заключением эксперта №1/11 от 2 января 2015 года, согласно которому предоставленные на экспертизу вещества, приобретенные в ходе проведения ОРМ «оперативный эксперимент», являются наркотическим средством – гашиш. Общая масса гашиша на момент проведения экспертизы составила – 534,4 грамма. Предоставленные на экспертизу вещества, обнаруженные и изъятые 15 декабря 2014 года в ходе досмотра Даваакая, являются наркотическим средством - гашиш. Общая масса гашиша на момент проведения экспертизы составила – 157,1 грамм (объект №2 – 46,6 граммов, объект №3 – 42,0 грамма, объект №4 – 21,0 граммов, объект № 5 – 33,5 граммов, объект №6 – 14 граммов). Общая масса веществ, приобретенных в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» и веществ, обнаруженных и изъятых в ходе досмотра Даваакая на момент проведения экспертизы составила – 691,5 граммов;

- заключением эксперта №1/31 от 16 января 2015 года, согласно которому на смывах в марлевых тампонах, полученных с левой руки и правой руки Даваакая, обнаружено вещество, люминесцирующее при облучении УФ-осветителем с длиной волны 365 нм, ярко-зеленым цветом. На смывах в марлевых тампонах, полученных с левой руки и правой руки А., обнаружено вещество, люминесцирующее при облучении УФ-осветителем с длиной волны 365 нм, ярко-зеленым цветом. На поверхности двух бланков договора купли-продажи автомашины, используемых при проведении ОРМ «оперативный эксперимент», обнаружено вещество, люминесцирующее при облучении УФ-осветителем с длиной волны 365 нм, ярко-зеленым цветом. Основа люминесцирующего вещества на смывах ладоней левой и правой руки, полученных у Даваакая и А., и вещества на поверхности двух бланков договора купли-продажи автомашины, используемых при проведении ОРМ «оперативный эксперимент», однородны по цвету люминесценции в ультрафиолетовых лучах при длине волны 365 нм и по своему компонентному и химическому составу с контрольным образцом метящего вещества, представленного для сравнительного исследования. На поверхности контрольных марлевых тампонов метящие вещества и средства не обнаружены;

- заключением почерковедческой экспертизы №1/32 от 17 января 2015 года, согласно которому подписи от имени А. в предоставленных на экспертизу договорах купли-продажи транспортного средства, выполнены самим А.;

- заключением товароведческой экспертизы от 15 декабря 2014 года № 9-831/14, согласно которому рыночная стоимость автомобиля ** составляет ** рублей.

Судебная коллегия считает, что все представленные доказательства были оценены судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу. Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены правильно.

Показания лиц под псевдонинами Р. и О., свидетелей М., С., Е., Ч., Х., также А.. и К.. подтверждаются и согласуются с показаниями самого осужденного Даваакая в ходе предварительного следствия в качестве обвиняемого:

-в ноябре 2014 года, около 15 часов дня, находясь на **, расположенной на расстоянии в ** северо-западном направлении от ** вместе с отчимом К. копал яму для постройки кошары и наткнулся на мягкий предмет. Увидел черный полимерный пакет, открыв его, он увидел много разных полимерных пакетов, завернутых в узел, внутри которых находились наркотические средства в виде прямоугольных фрагментов веществ. Найденное он показал отчиму, который ему сказал, что данные наркотические средства принадлежат его брату О.К., который постоянно употреблял наркотические средства. Он умер осенью 2014 года, попал в аварию. Затем отчим ему сказал, чтобы он избавился от них. Он ему ответил, что избавится, но решил их себе оставить, чтобы продать. Найденные им наркотические средства спрятал под покрышками, находящимися возле кошары **, всего было около 250 фрагментов наркотиков. Потом к нему обратился парень по имени Р. и спросил, продает ли он наркотические средства. В целях своей безопасности он ему сначала решил продать только один фрагмент наркотического средства. 08 декабря 2014 года около 20 часов вечера возле своего дома по ** Даваакай продал один фрагмент наркотического средства за ** рублей из вышеуказанных найденных им наркотиков. Даваакай сообщил Р., что у него в наличии имеются около 250 фрагментов наркотиков, и они с Р. договорились обменять их на его автомашину. 15 декабря 2014 года к ним подъехала автомашина **, внутри которой находился Р. с еще одним парнем тувинской национальности по имени О.. Даваакай предложил А. оформить автомашину на его имя, но что тот согласился. Даваакай и Р. договорились, что стоимость одного фрагмента примерно будет стоить ** рублей, и автомашина ему обойдется за ** рублей. После разговора Даваакай пошел в кошару, он положил себе в левый и правый карман по одному свертку наркотиков, вернулся к автомашине и передал Р. пакет. Там же они оформили документы на автомашину на имя А.. После чего они выехали из **, где их задержали сотрудники наркоконтроля.

Помимо этого, показания самого осужденного, данные им в ходе предварительного следствия и свидетелей согласуются письменными доказательствами, а именно с протоколами личного досмотра Даваакая и А., получения образцов для сравнительного исследования, добровольной выдачи предметов, осмотра предметов, заключениями судебно-химической экспертиз. При этом, противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда и которым суд не дал бы оценки, в деле не имеется.

Суд, исследовав и оценив все материалы дела, обоснованно пришел к выводу о том, что оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент» проведены в соответствии с УПК РФ, Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», признаков провокации со стороны сотрудников полиции судебная коллегия не усматривает, процессуальные документы составлены в установленном законом порядке и являются допустимыми.

Поскольку реализация наркотических средств Даваакаем осуществлялась в ходе оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент», в результате которых произошло изъятие наркотических средств из незаконного оборота, его преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере не был доведен до конца по независящим от его воли обстоятельствам и суд, правильно установив фактические обстоятельства, обоснованно пришел к выводу о доказанности виновности осужденного Даваакая в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и верно квалифицировал действия осужденного по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

При назначении Даваакаю наказания, судом в соответствии с требованиями закона в полной мере учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, конкретные обстоятельства дела, данные о личности осужденного, характеризующегося положительно, смягчающие обстоятельства, к которым обоснованно отнесены: его раскаяние в содеянном, полное признание вины, активное способствование расследованию преступления, **.

Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

С учетом перечисленных обстоятельств, а также имущественного положения осужденного, влияния назначенного наказания на его исправление, на условия жизни его семьи, а также достижение целей наказания, таких как восстановление социальной справедливости и предупреждение совершения новых преступлений, суд пришел к обоснованному выводу о необходимости назначить за совершенное преступление наказание в виде лишения свободы без назначения дополнительных наказаний.

Совокупность указанных обстоятельств дала суду основания для назначения наказания с применением ст. 64 УК РФ. При этом суд также учитывал, что в соответствии с ч. 3 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Вместе с тем, назначая наказание Даваакаю по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ суд неправильно применил уголовный закон в соответствии с п. 3 ст. 389.15 УПК РФ, в связи с чем приговор подлежит изменению.

Выводы суда о предоставлении Даваакаю отсрочки реального отбывания наказания в порядке, предусмотренном ч. 1 ст. 82 УК РФ не основаны на уголовном законе.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 УК РФ осужденному мужчине, имеющему ребенка в возрасте до четырнадцати лет и являющемуся единственным родителем, кроме осужденных к ограничению свободы, к лишению свободы за преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних, не достигших четырнадцатилетнего возраста, к лишению свободы на срок свыше пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности, суд может отсрочить реальное отбывание наказания до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста.

По смыслу закона, основанием предоставления лицу отсрочки отбывания наказания является убеждение суда в том, что осужденное лицо является единственным родителем малолетнего ребенка, при этом к такому убеждению суд приходит на основе достаточных доказательств, подтверждающих указанное обстоятельство, а также с учетом характера и степени тяжести совершенного преступления, данных о личности осужденного.

Мотивируя вывод о возможности предоставления Даваакаю отсрочки реального отбывания наказания, суд, основываясь на показаниях свидетелей защиты Л. и Б., в приговоре указал, что мать ** детей Ш., ушла из дома и до настоящего времени ее местонахождение неизвестно, посчитав Даваакая единственным родителем малолетних детей.

Между тем, оснований для признания Даваакая единственным родителем по делу не усматривается.

Из материалов дела видно, что Даваакай проживает в ** совместно с Ш. и ** детьми (т.1 л.д. 135), из характеристики председателя администрации ** видно, что Даваакай положительно характеризуется по месту жительства, проживает со своей семьей, жена не работает, он является единственным кормильцем семьи. (т.1, л.д. 139) Вместе с тем, каких-либо документов, подтверждающих то, что Даваакай является отцом-одиночкой по делу не имеется и суду апелляционной инстанции не представлено.

При таких обстоятельствах, учитывая, что в материалах уголовного дела отсутствуют сведения о том, что Даваакай является единственным родителем ** детей, а также с учетом тяжести содеянного и конкретных обстоятельств дела, судебная коллегия приходит к выводу об изменении приговора, считая необходимым усилить осужденному Даваакаю наказание по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ путем исключения применения ч. 1 ст. 82 УК РФ об отсрочке реального отбывания наказания до достижения ребенком Д., ** четырнадцатилетнего возраста.

Также подлежит исключению из резолютивной части указание об исчислении в срок отсрочки времени, прошедшего со дня провозглашения приговора.

Кроме этого, в описательно-мотивировочной части приговора судом ошибочно указана масса наркотического средства гашиш как 692,3 грамма и 2,4 грамма вместо 691,5 грамма, что подлежит уточнению.

Доводы защитника о нарушении норм уголовно-процессуального закона при принесении апелляционного представления прокурором, подавшем по его мнению в Учреждение ИК-1 УФСИН РФ ** 30 июля 2015 года, а не в Улуг-Хемский районный суд Республики Тыва, необоснованны, поскольку таких нарушений по делу не усматривается.

На основании изложенного, судебная коллегия, руководствуясь стст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Улуг-Хемского районного суда Республики Тыва от 30 июня 2015 года в отношении ФИО1 изменить:

-уточнить в описательно-мотивировочной части массу наркотического средства гашиш как 691,5 грамма, вместо 692,3 грамма и 2,4 грамма;

-усилить наказание, исключив применение ч. 1 ст. 82 УК РФ — об отсрочке реального отбывания наказания ФИО1 до достижения его ребенком Д., **, четырнадцатилетнего возраста, **;

-исключить из резолютивной части указание об исчислении в срок отсрочки времени, прошедшего со дня провозглашения приговора;

-признать ФИО1 осужденным по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

-меру пресечения ФИО1 по уголовному делу № 9-831/14 (1-51/2015) в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении при фактическом задержании изменить на содержание под стражей;

-срок отбывания наказания исчислять с момента фактического задержания, зачесть в него время содержания под стражей с 16 ноября 2014 года по 30 июня 2015 года.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление прокурора удовлетворить.

Председательствующий

Судьи