Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Алешиной С.А., апелляционным жалобам защитников Федоровой В.В. и Литвинова Р.И. в интересах осужденных ФИО1 и ФИО2 на приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 29 декабря 2016 года, которым

ФИО1, ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА

осуждена по п. «а, б» ч. 3 ст. 171.2 УК РФ – к 5 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 1 000 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, срок наказания исчислен с 29 декабря 2016 года. Засчитан в срок наказания период содержания под домашним арестом с ДАТА по ДАТА

ФИО2, ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА

осужден по п. «а, б» ч. 3 ст. 171.2 УК РФ – к 5 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 1 000 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ивахника С.И., выслушав прокурора Федорову В.В. полагавшую отменить приговор по доводам апелляционного представления и возражавшую против удовлетворения апелляционных жалоб, позицию осужденных ФИО1, ФИО2 и защитников Литвинова Р.И., Федоровой В.В., Красниковой Т.Ю., поддержавших апелляционные жалобы и просивших отказать в удовлетворении апелляционного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

ФИО1 и ФИО2 признаны виновными и осуждены за незаконные организацию и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, без получения в установленном порядке разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, совершенные организованной группой, сопряженные с извлечением дохода в особо крупном размере. Преступление совершено в период времени с ДАТА по ДАТА , при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимая ФИО1 признала вину в том, что занималась незаконной игорной деятельностью, пояснив, что занималась этим самостоятельно, ОПГ и организованную группу не создавала. Подсудимый ФИО2, после оглашения обвинения, пояснил о том, что вину признает частично, давая показания фактически не признал себя виновным, выступая в последнем слове, заявил о том, что вину признает и раскаивается.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Алешина С.А. ставит вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение. Считает приговор незаконным и необоснованным, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенным нарушением уголовно-процессуального законодательства, неправильным применением норм уголовного закона, незаконным исключением из обвинения ФИО1 и ФИО2 ч.1 ст. 210 УК РФ.

Ссылаясь на положения п. 3 Постановления Верховного Суда Российской Федерации от 10.06.2010 № 12 «О судебной практике рассмотрения уголовных дел об организации преступного сообщества или участии в нем», указывает, что суд неверно оценил доказательства, представленные стороной обвинения, а поэтому выводы об отсутствии в действиях ФИО1 и ФИО2 состава преступления, предусмотренного ч.1 ст. 210 УК РФ являются необоснованными.

Автор представления обращает внимание, что организаторы преступного сообщества ФИО1 и ФИО2 и его участники, дела в отношении которых выделены в отдельное производство, заранее объединились для совершения тяжкого преступления, предусмотренного п. «а,б» ч. 3 ст. 171.2 УК РФ, которое суд бесспорно нашел доказанным. Указанное преступное сообщество состояло из нескольких преступных структурированных подразделений, в частности - группы менеджеров, дела в отношении которых выделены в отдельное производство, в обязанности которых входило проведение азартных игр, контроль работы по предоставлению игрокам услуг и игрового оборудования, контроль его исправности, прием наличных денежных средств, отчет перед организаторами преступного сообщества о полученных доходах и произведенных расходах закрепленных за ними и охранниками игровых залов; - группы, обеспечивающей безопасность игровых залов во главе с ФИО23 участвовавшем в преступном сообществе; - организаторов преступного сообщества ФИО1 и ФИО2, в обязанности которых входило финансирование преступной деятельности, найм нежилых помещений, где осуществлялась незаконная игорная деятельность, обеспечение игорным оборудованием, инкассирование денежных средств и их последующее распределение между участниками преступного сообщества. Указанную структурированную организованную группу характеризует устойчивость, выразившаяся в длительности существования преступного сообщества, которая продолжалась в период с ДАТА до ДАТА , в постоянстве состава членов организованной преступной группы, в согласованности и последовательности действий участников преступной группы при совершении преступления в целях реализации общих преступных намерений - получения незаконного дохода от преступной деятельности.

По мнению государственного обвинителя, вышеуказанным обстоятельствам суд дал неверную оценку, сделал неверный вывод о необходимости исключения из обвинения квалификации действий ФИО1 и ФИО2 по ч. 1 ст. 210 УК РФ.

В апелляционных жалобах в интересах осужденных защитники Литвинов Р.И. и Федорова В.В. просят приговор отменить и дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование жалобы защитник Литвинов Р.И. указывает, что приговор является незаконным, необоснованным, несправедливым, вынесенным с существенными нарушениями уголовного закона. Считает недоказанным, что П-вы извлекли из своей деятельности особо крупный доход. Указывает, что компьютерно-техническая экспертиза не показала наличие какого-либо дохода вообще. Эксперт ФИО12 подтвердил, что в экспертном заключении отсутствуют выводы об установлении дохода от игровой деятельности, а также пояснил, что экономическое образование не имеет, методика определения дохода ему неизвестна, механизм определения дохода ему недоступен, и как проводить такие экспертизы ему не известно.

В судебном заседании специалисты ФИО13 и ФИО20., которые присутствовали при обыске, тоже подтвердили, что доход от деятельности П-вых ими не устанавливался, такой вопрос сотрудники правоохранительных органов перед ними не ставили. Из всего изложенного следует, что п. «б» ч. 3 ст. 171.2 УК РФ вообще вменён обвинением незаконно.

Эксперт и специалисты полностью опровергли утверждение обвинения о существовании дохода сделав доказательства обвинения в этой части несостоятельными. Суд принял в качестве доказательств недопустимые сведения о доходе, фотографию с монитора в экспертном заключении, где были указаны цифры, непонятно какого происхождения и к чему относящиеся.

Считает, что выводы суда о совершении преступления организованной группой не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании и обращает внимание, что суд не принял во внимание, что из 26 администраторов следствие привлекло к уголовной ответственности только 5 человек, деятельность которых ничем не отличалась от работы остальных 21 администратора.

Суд посчитал, что все действия привлечённых к уголовной ответственности лиц отвечают признакам устойчивости и организованности преступной группы. Однако администраторы показали, что в игровых клубах работники менялись настолько часто, что они даже не запоминали фамилий или лиц других администраторов, все допрошенные по делу фигуранты сообщили, что практически не знали даже в лицо друг-друга, только одного-двух человек, тем более, не знали их фамилий или других личных данных, что как раз и подтверждает вывод о том, что в отсутствует важный признак ОПГ - устойчивость.

Суд не принял во внимание, что одним из отличительных признаков ОПГ является существование цели, которая объединяет всех участников ОПГ для совместного совершения множества преступлений в течение продолжительного периода времени. Однако, все администраторы работали исключительно за фиксированную заработную плату, которую получали индивидуально, и никто ничего из них не знал о целях и задачах П-вых, что подтверждает вывод о том, что никакой общей цели у них не было, так как, никто из них не обладал информацией об общем доходе игорного клуба и об объёме его деятельности. Обвинение не предоставило ни одного доказательства того, что расчёты с администраторами происходили как то иначе, в связи с чем, полагает, обвинение не правильно квалифицировало деяние П-вых по ч. 3 ст. 171.2 УК РФ.

Суд определяя в действиях П-вых квалифицирующий признак - совершения преступлений «организованной группой», не указал, в чем выразилась устойчивость группы, в которую входили указанные лица; не уточнил, какие конкретно действия, связанные с разработкой планов совместной преступной деятельности, распределением ролей, направленных на обеспечение функционирования организованной группы, они совершили. В приговоре отсутствует описание фактических обстоятельств и конкретных действий осужденных как участников именно организованной группы, в нем не уточнены функциональные обязанности каждого из них как члена организованной группы. Суд не верно определил юридически значимые обстоятельства дела и ошибочно квалифицировал деяние.

Как следует из материалов дела, группа лиц, в состав который и входили П-вы никогда не существовала в одном составе в течении более 1-2-х месяцев, что не позволяет определить ее действующую в течение продолжительного времени, и соответственно признать ее устойчивой. Считает обоснованным требование защиты об исключении из обвинения квалифицирующего признака совершения преступлений «организованной группой».

Автор жалобы обращает внимание на отсутствие в данном деле еще одного признака организованной преступной группы - распределение ролей.

Считает вывод суда о применении мер конспирации не основанным на фактических обстоятельствах дела, так как все допрошенные по данному делу лица, как свидетели, так и обвиняемые подтвердили, что в игорные клубы мог с улицы зайти кто угодно, двери не запирались, вход был свободным, одной и той же клиентской базы не существовало, были только лица, которые заходили по нескольку раз, но большинство посетителей были случайными людьми которые пришли с улицы без специального приглашения.

Защитник указывает на несправедливость назначенного наказания, которое определено без должного учета характера и степени общественной опасности совершённого преступления, личностей виновных, имеющих несовершеннолетнего ребёнка, ранее не судимых, характеризуются положительно, на учёте о нарколога и психиатра не состоят, к уголовной ответственности привлекаются впервые, обвинение просило только 4 года лишения свободы. В Приговоре отсутствуют указания, какие обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности подсудимых, а также иные обстоятельства, характеризующие их личность, установленные при разбирательстве уголовного дела в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ не позволили Суду применить ч. 6 ст. 15 УК РФ и не изменить категорию на менее тяжкую. Полагает, что Суд имел возможность назначить ФИО1 и ФИО2 наказание с применением ч. 1 ст. 64 УК РФ.

Суд не выполнил требований ст. 307 УПК РФ о необходимости мотивировать в приговоре выводы по вопросам, связанным с назначением уголовного наказания.

В нарушение ст. 297 УПК РФ приговор не основан на правильном применении закона - ст. 61 и ст. 62 УК РФ. Суд при назначении наказания, хотя и частично учёл смягчающие наказание предусмотренные ст. 61 УК РФ, но при окончательном назначении наказания учел не в полной мере. Суд не привёл мотивов, по которым при совокупности смягчающих обстоятельств и полном отсутствии отягчающих вину обстоятельств, ФИО3 не было назначено наказание ниже низшего предела.

Суд не исследовал все предусмотренные нормой материального права юридически, доказательственные факты, наличие (отсутствие) которых влияет на исход дела и вынес неправосудный приговор, чем существенно ущемил права ФИО1 и ФИО2 Как это усматривается из приговора Суд перечислив и по сути, указав исключительно положительные характеристики на П-вых, не указал по какой именно причине (отсутствие мотивов) им назначено столь суровое наказание.

В дополнении к апелляционной жалобе защитник Литвинов Р.И. указывает на незаконность исключения как излишне вмененной ч.1 ст. 210 УК РФ и полагает, что в данной части должен быть постановлен оправдательный приговор. Находит недостаточно полной мотивировку суда относительно ошибочности выводов обвинения о совершении П-выми преступления, предусмотренного ч.1 ст. 210 УК РФ и приводит в жалобе свой вариант мотивировки, который, по мнению защитника, следовало отразить в приговоре. Считает ошибочной ссылку суда на длящийся характер преступления и отмечает, что до ДАТА ст. 171.2 УК РФ действовала в иной редакции, согласно которой деяния П-вых не подпадали под действие уголовного закона, а являлись только административным правонарушением. Обращает внимание, что мировыми судьями деяния ФИО1 были квалифицированы как административные правонарушения, она понесла за них наказание и повторное привлечение ее к ответственности в рамках настоящего дела запрещается действующим законодательством. В связи с наличием в отношении ФИО1 значительного количества постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела по ст. 171.2 УК РФ ввиду отсутствия в ее действиях состава преступления, считает, что в отношении нее за период с ДАТА по ДАТА должен быть вынесен оправдательный приговор.

В обоснование жалобы защитник Федорова В.В. указывает, что ранее, до ДАТА , для установления состава преступления, предусмотренного ст. 171.2 УК РФ следствию также необходимо было установить извлечение дохода в крупном размере в сумме 1 млн. 500 тыс. руб. Материалы дела не содержат доказательств подтверждающих извлечение дохода в крупном размере в сумме 1 млн. 500 тыс. руб. за период с ДАТА до ДАТА , следовательно вменение ФИО1 и ФИО2 состава преступления за период с ДАТА до ДАТА является незаконным и необоснованным.

ФИО1 многократно в период с 2011 года по 2015 год привлекалась к административной ответственности по факту незаконной организации азартных игр, штрафы оплатила, а административные материалы свидетельствует о наличии в действиях ФИО1 состава административного правонарушения и отсутствия состава преступления по ст. 171.2 УК РФ, что уже противоречит доводам, изложенным в обвинительном заключении.

Суд не опроверг доводы стороны защиты, что действия ФИО1 за период с ДАТА по ДАТА уже были квалифицированы Судом как состав административного правонарушения.

Данные постановления Судов не отменены, имеют юридическую силу.

Доводы, изложенные в Постановлениях мировых судей г. Таганрога, о наличии в действиях ФИО1 состава административного правонарушения имеют преюдициальное значение для рассмотрения данного уголовного дела и не подлежат дополнительной проверки.

Однако суд данные обстоятельства оставил без внимания.

ФИО1 неоднократно проверяли сотрудники правоохранительных органов на наличие состава преступления, предусмотренного ст. 171.2 УК РФ, на основании чего в отношении ФИО1 вынесены Постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по ст. 171.2 УК РФ. Ввиду наличия в отношении ФИО1 многочисленных неотмененных постановлений следователей об отказе в возбуждении уголовного дела по ст. 171.2 УК РФ уголовное преследование в отношении ФИО1 за период с ДАТА по ДАТА должно быть прекращено.

Защитник обращает внимание, что ФИО1 находится в зарегистрированном браке с обвиняемым по данному уголовному делу ФИО2, поэтому они не могут быть членами ОПГ и им незаконно вменяется совершение преступления организованной группой по п. «а» ч. 3 ст. 171.2 УК РФ.

Доказательства, подтверждающие хотя бы один признак организованной группы, материалы дела не содержат. В состав ОПГ включены лица, которые юридически ни как не могут быть отнесены к участникам ОПГ, а именно: ФИО14. - администратор, ФИО24 – администратор, ФИО23 - охранник.

ФИО1 не может являться организатором игорной деятельности, ибо организаторами должны выступать владельцы использовавшихся сайтов в сети «Интернет». Однако суд указанным доводам стороны защиты должную оценку не дал.

Состав вменяемого преступления по ст. 171.2 УК РФ может доказать только наличие соответствующего игорного оборудования, которое подтверждается только экспертным заключением.

На момент возбуждения уголовного дела наличие игорного оборудования: рулетки, покерного стола, игральных карт и т.д. обнаружено не было. Согласно протоколам обыска, игорное оборудование изъято не было. Сам факт изъятия компьютерных блоков, не является доказательством организации и проведения азартных игр. Доводы обвинения о том, что в подтверждение состава преступления с 2012 года, проведена компьютерная экспертиза системных блоков, изъятых в апреле 2015 года, являются незаконными, ибо на период с 2012 года по 2015 г. компьютеры изымались и по ним уже приняты решения «об отказе в возбуждении уголовного дела» либо « о назначении административного наказания».

Автор жалобы указывает на необоснованность выводов суда об организации ФИО1 и ФИО2 проведения азартных игр по адресам: АДРЕС АДРЕС .

Защитник обращает внимание, что договора на подключение к сети «Интернет» ФИО1 и ФИО2 не заключались, не подписывались, по указанным адресам подключение к сети интернет отсутствует.

Просит учесть определение Таганрогского городского суда от ДАТА по гражданскому делу НОМЕР , согласно которому производство по делу по иску Прокурора АДРЕС к ФИО1 об обязании прекратить деятельность по организации и проведении азартных игр по адресу: АДРЕС прекращено, в связи с отказом Прокурора АДРЕС от иска (том №3 л.д. 14).

Сторона защиты просила суд исключить из обвинительного заключения состав обвинения вменяемый ФИО1 и ФИО2 по объекту расположенному по адресу: АДРЕС ибо как следует из решения Таганрогского городского суда от ДАТА по гражданскому делу НОМЕР года, суд обязал индивидуального предпринимателя ФИО1 освободить торговую точку- нежилое помещение по адресу: АДРЕС . ДАТА исполнительное производство по указанному решению Таганрогского городского суда окончено, в связи с исполнением решения суда. Однако в приговоре суда оценка указанному обстоятельству дана не была.

Защитник указывает на недопустимость доказательств: аудиозаписей телефонных разговоров ФИО1, ФИО2 и стенограмм этих аудиозаписей, поскольку в деле отсутствуют судебные решения разрешающие проведение оперативно-розыскных мероприятий, в рамках которых были получены эти аудиозаписи. Отсутствие копий данных судебных решений исключают возможность проверки судом законности представленных результатов оперативно-розыскных мероприятий.

Показания ФИО14 прямым образом противоречат понятию организованная группа» и не подпадают под состав п.«а,б» ч. 3 ст. 171.2 УК РФ.

Действия и показания обвиняемых не указывают на основные признаки ОПГ как: устойчивость группы», « заранее объединение группы для совершения преступления», «четкое определение ролей при совершении и сокрытии преступлений», «строгая дисциплина», распределение преступных доходов в зависимости от роли каждого из участников».

В возражении на апелляционное представление осужденная ФИО1 указывая на то, что в действиях ее и ФИО2 отсутствует состав преступления, предусмотренного ч.1 ст. 210 УК РФ, считает, что суд обоснованно исключил им из обвинения указанную статью.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы, изложенные в апелляционных представлении и жалобах, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 2 ст. 389.15 УПК РФ основанием отмены судебного решения в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

Согласно ч. 6 ст. 49 УПК РФ одно и то же лицо не может быть защитником двух обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого.

Как видно из протокола судебного заседания, в суде первой инстанции адвокаты Федорова В.В. и Литвинов Р.И. одновременно осуществляли защиту и подсудимой ФИО1 и подсудимого ФИО2 в ходе всего судебного разбирательства.

Вместе с тем, после оглашения государственным обвинителем предъявленного ФИО1 и ФИО2 обвинения в преступлениях, предусмотренных ч.1 ст. 210, пп. «а, б» ч. 3 ст. 171.2 УК РФ, подсудимый ФИО2 частично признал свою вину, а подсудимая ФИО1 сообщила о том, что вину не признает. (т.15 л.д. 38-39)

Однако давая показания по существу обвинения, подсудимая ФИО1 признала вину в том, что незаконно занималась игорной деятельностью, пояснив, что ОПГ и организованную группу не создавала.(т.15 л.д.82) Из показаний подсудимого ФИО2 следует, что свою вину в инкриминируемых преступлениях он не признает, но при этом в них содержатся сведения косвенно изобличающие супругу ФИО1 в организации незаконной игорной деятельности. (т.15 л.д. 84). Затем выступая в последнем слове, подсудимый ФИО2 заявил о признании вины и раскаянии (т.15 л.д.96).

При таком положении, судебная коллегия считает, что позиции ФИО1 и ФИО2 по предъявленному обвинению, а соответственно и их интересы, противоречили друг другу, что указывает на нарушение судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела требований ч. 6 ст. 49 УПК РФ, поскольку интересы каждого из названных подсудимых в ходе судебного разбирательства представляли одни и те же защитники- адвокаты Федорова В.В. и Литвинов Р.И. Данное нарушение уголовно-процессуального закона, является существенным, т.к. влечет нарушение права ФИО1 и ФИО2 на защиту.

Кроме того принимая решение об исключения из обвинения ФИО1 и ФИО2 ч.1 ст. 210 УК РФ как излишне вмененной, суд первой инстанции допустил существенные противоречия в своих выводах.

Так по смыслу закона, если подсудимый совершил одно преступление, которое ошибочно квалифицировано несколькими статьями уголовного закона, суд в описательно-мотивировочной части приговора должен указать на исключение излишне вмененной подсудимому статьи уголовного закона, приведя соответствующие мотивы.

Исходя из положений п.3 ч.2 ст. 302 УПК РФ, если в деянии подсудимого отсутствует состав преступления, то должен быть постановлен оправдательный приговор.

Как видно из приговора, мотивируя выводы о том, что все действия совершенные ФИО1 и ФИО2 в составе организованной группы охватываются пп. «а, б» ч.3 ст. 172.1 УК РФ и дополнительной квалификации по ч.1 ст. 210 УК РФ не требуют, суд первой инстанции вместе с тем указал на то, что с учетом приведенных в приговоре обстоятельств, судом не установлено в действиях подсудимых признаков преступления, предусмотренного ч.1 ст. 210 УК РФ. После этого судом был сделан вывод о том, что органом предварительного расследования действия ФИО1 и ФИО2 излишне квалифицированы по ч.1 ст. 210 УК РФ, в связи с чем названная статья подлежит исключению из их обвинения как излишне вмененная. Подобные выводы суда содержат существенные противоречия и повлияли на принятие законного решения, поскольку установление в ходе судебного разбирательства отсутствия в действиях лица признаков инкриминируемого ему преступления, в силу п.3 ч.2 ст. 302 УПК РФ влечет постановление оправдательного приговора.

Вышеуказанные существенные нарушения требований уголовно-процессуального закона, допущенные судом первой инстанции повлияли на законность вынесенного решения по делу, не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, так как это лишит сторону защиты реализовать свои права на предыдущих стадиях производства по делу, где разрешается вопрос о виновности либо невиновности ФИО1 и ФИО2 в совершении инкриминируемых преступлений.

Принимая во внимание изложенное судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор в отношении ФИО1 и ФИО2 подлежит отмене, а уголовное дело передаче на новое судебное рассмотрение, при котором суду необходимо устранить допущенные нарушения уголовно-процессуального закона и принять решение в соответствии с требованиями закона.

Отменяя приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 29 декабря 2016 года, судебная коллегия с учетом положений закона о недопустимости предрешения выводов, которые могут быть сделаны судом первой инстанции при повторном рассмотрении уголовного дела, не может высказать свою позицию по заявленным другим доводам в апелляционных жалобах и представлении, в связи с чем они подлежат проверке в суде первой инстанции при новом рассмотрении дела.

Принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, учитывая общественную опасность инкриминируемых ФИО1 и ФИО2 тяжкого и особо тяжкого преступлений, руководствуясь ст.ст. 97, 99, 108, 255 УПК РФ, коллегия находит необходимым избрать в отношении ФИО1 и ФИО2 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть по 12 июня 2017 года включительно.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 38913, 38919, 38920, 38928, 38933 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 29 декабря 2016 года в отношении ФИО1 и ФИО2 отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе суда.

Избрать в отношении ФИО1 и ФИО2 меру пресечения в виде заключения под стражу на 2 месяца, т.е. по 12 июня 2017 года включительно.

Председательствующий

Судьи