Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев апелляционное представление государственного обвинителя Босенко А.А. и апелляционную жалобу защитника Прийменко А.В. в интересах осужденного ФИО2 на приговор Азовского городского суда Ростовской области от 25 октября 2016 года, которым

ФИО2, ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА

осужден по ч.3 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения ФИО2 в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен с ДАТА , в срок наказания зачтено время нахождения под домашним арестом с ДАТА по ДАТА

Приговором определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ивахника С.И., выслушав прокурора Харитонову О.В. полагавшую отменить приговор по доводам апелляционного представления и возражавшую против удовлетворения апелляционной жалобы, позицию осужденного ФИО2 и защитника Прийменко А.В., поддержавших апелляционную жалобу и просивших отказать в удовлетворении апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

органами предварительного расследования ФИО2 обвинялся в преступлении, предусмотренном п.Б ч.5 ст. 290 УК РФ, т.е. в том, что работая в должности старшего следователя следственного отдела Межмуниципального отдела МВД России «Азовский» вымогал у ФИО11 взятку и ДАТА в АДРЕС получил от него взятку в значительном размере в сумме ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА рублей

В судебном заседании подсудимый ФИО2 свою вину в инкриминируемом преступлении не признал.

Рассмотрев дело по указанному обвинению, суд первой инстанции признал ФИО2 виновным в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, совершенном с использованием своего служебного положения, квалифицировав его действия по ч.3 ст. 159 УК РФ. Установленные судом обстоятельства совершения ФИО2 указанного преступления подробно изложены в описательно мотивировочной части приговора.

Государственным обвинителем Босенко А.А. подано апелляционное представление, в котором он, считая приговор незаконным, необоснованным и несправедливым в связи с неправильным применением уголовного закона, а так же несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, просит приговор отменить, постановить апелляционный приговор, квалифицировав деяние осужденного по п. «б» ч. 5 ст. 290 УК РФ, с назначением ему наказания в виде лишения свободы на срок 7 лет со штрафом в десятикратном размере суммы взятки, с отбыванием основного вида наказания в исправительной колонии строгого режима.

Указывает, что судом не принято во внимание, что передача денежных средств проходила под наблюдением оперативных сотрудников и сразу после передачи денег подсудимый был задержан, то есть он не имел реальной возможности распорядится денежными средствами, следовательно данное преступление не может быть квалифицировано как оконченное.

Утверждает, что вина ФИО2 в совершении им преступления, предусмотренного п. «б» ч. 5 ст. 290 УК РФ, полностью нашла свое подтверждение в ходе судебного следствия.

Ссылаясь на пп.18 и 24 постановления Пленума Верховного суда РФ от 09.07.2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях», обращает внимание на то, что следователь ФИО2 являлся должностным лицом, которое в соответствии со ст.ст. 144-145 УПК РФ было наделено полномочиями принять решение как об отказе в возбуждении уголовного дела, так и о возбуждении уголовного дела по факту дорожно-транспортного происшествия с участием ФИО11

Из показаний потерпевшего ФИО11, следует, что ФИО2 его запугивал, угрожал, говорил, что потерпевший имеет не снятую и непогашенную судимость, в связи с чем он (подсудимый) может взять его под стражу, при этом, с целью большего психологического эффекта, говорил о том, что потерпевший имел судимость, у него имеется маленький ребенок, небольшой бизнес и если он не будет сотрудничать, то может всего этого лишиться.

С первых встреч ФИО2 дал понять ФИО11, что все зависит от него. Помимо этого, ФИО11 знал, что ФИО2 продолжительное время работал в правоохранительных органах, состоял в должности старшего следователя, в звании майора, в связи с чем, потерпевший воспринимал угрозы ФИО2 как реальные. Оснований не доверять показаниям потерпевшего ФИО11 не имеется. Кроме того, показания потерпевшего согласуются с показаниями свидетелей ФИО12, ФИО13

Так же, суд в описательной части приговора указал, что у ФИО2 на иждивении находится два малолетних ребенка. Вместе с тем в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, признает наличие несовершеннолетних детей.

Вследствие незаконной и необоснованной переквалификации действий ФИО2 с п. «б» ч. 5 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 159 УК РФ ему назначено чрезмерно мягкое наказание, не соответствующее тяжести содеянного.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней в интересах ФИО2 адвокат Прийменко А.В. ставит вопрос об отмене приговора и оправдании своего подзащитного.

Полагает, что исследованными в судебном заседании материалами уголовного дела вина его подзащитного в совершении инкриминируемого деяния своего подтверждения не нашла. Выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, что повлекло неправильное применение судом норм материального права.

Соглашаясь с выводами суда об отсутствии в действиях ФИО2 признаков преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ, защитник анализируя исследованные по делу доказательства делает вывод, что ни в одном доказательстве, в том числе и в показаниях нет сведений, о том, что ФИО2 берет деньги для себя, для не возбуждения уголовного дела или вынесения постановления об отказе в возбуждении уголовного дела. Указанные обстоятельства прямо указывают на отсутствие в действиях ФИО2 корыстного умысла, что является неотъемлемым атрибутом субъективной стороны преступления, предусмотренного статьей 290 УК РФ, а также указывают на отсутствие в действиях ФИО2 признаков преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ.

Выводы суда о наличии в действиях ФИО2 признаков преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ, по мнению защитника не основаны на материалах дела.

Обращает внимание, что аргументируя свое решение, суд взял за основу лишь выборочные слова и выражения ФИО77 не давая оценку всем его словам и выражениям, не делая логического вывода из сути разговора в целом и цели, которую преследовал как ФИО32, так и ФИО2. Вывод о том, что ФИО2 не намеревался оплачивать экспертизу считает необоснованным. Постановление о назначении экспертизы имелось, в нем отсутствовало только место проведения экспертизы, и это объяснимо, так как ФИО76 настаивал на проведении экспертизы в минимальные сроки, а ФИО2 должен был выбрать среди множества негосударственных коммерческих учреждений, которое за переданные ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА рублей готово было провести экспертизу, поэтому и не было указано, кому поручить производство экспертизы. Произвести запись в постановлении о месте проведения экспертиз не является нарушением, а является прямой обязанностью следователя. Проведение экспертизы по факту ДТП являлось обязательным и ФИО2 не мог принять никакое решение без заключения эксперта, об этом обстоятельстве суду достоверно было известно, однако никакой оценки этому не дано. В решении суда указано, что ФИО2 не имел намерение назначать и проводить экспертизу, умысел направлен на хищение денежных средств. Этот вывод ни на чем не основан, более того, он логически не последователен, не правдоподобен.

Согласно показаниям, данным в судебном заседании, записанным стенограммам, проведенным экспертизам, ФИО78 передает деньги за проведение экспертизы и вечером подсудимый ФИО2 должен сообщить потерпевшему в какое учреждение назначена экспертиза, когда будет заключение и привезти квитанцию об оплате, подтверждающую затраченную сумму, в дальнейшем в целях возмещение расходов на ее проведение. Эти обстоятельства приняты судом, никем не оспорены и не подвергнуты сомнению.

Таким образом ФИО2 должен был отчитаться о том, что экспертизу назначил и оплатил и второе, следователь должен был получить заключение эксперта для принятия процессуального решения либо о возбуждении уголовного дела либо об отказе в его возбуждении. Поэтому нет никаких логических и обоснованных предположений, что деньги ФИО2 хотел похитить. Приговор суда не может быть основан на предположениях.

Обращает внимание суда, что следователь ФИО2 имел право назначать проведение судебной экспертизы в негосударственном учреждении и делал это ранее на что прямо указывает ряд доказательств, принятых судом.

В зафиксированном на аудиозапись разговоре между ФИО2 и ФИО33, достоверность которого проверена судом, подтверждена показаниями ФИО2 и ФИО34 данное доказательство признано по делу вещественным доказательством, имеется предложение ФИО75 о возможности провести оплату в большей, чем ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА рублей сумме, он готов оплатить эксперту стоимостью и ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА рублей, и ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА рублей. Однако ФИО2 отвечает, что это лишнее, стоимость экспертизы примерно составляет ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА рублей, свыше этой суммы ничего не надо. То есть осуждённый, зная примерную цену проведения экспертизы, не имея корыстную заинтересованность, добровольно отказывается от излишней суммы.

Спустя некоторое время ФИО74 сообщает осуждённому, что у него проблемы с деньгами, на это следователь, учитывая просьбу друга семьи ФИО72, говорит: ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА

Эти два разговора в совокупности с другими, зафиксированными на аудиозапись, прямо указывают, что у ФИО2 нет никакой корыстной заинтересованности в получении денег для себя от ФИО73 и при получении денег отсутствовал какой-либо умысел на хищение чужого имущества.

Анализируя все обстоятельства, можно сделать лишь один вывод со стороны ФИО2 не было никакого обмана, так как экспертизу проводить надо было, экспертиза в рамках материала проверки КУСП проводится в негосударственном учреждении платно, ФИО71 сам выбрал провести экспертизу в негосударственном учреждении и хотел оплатить ее проведение.

Достоверно установлено, что никакого материального или имущественного, морального ущерба потерпевшему не причинено. Давая квалификацию по ст. 159 ч.3 УК РФ, суд необоснованно указал о хищении ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА рублей, так как фактически были переданы только две тысячи рублей. Остальные 48 являются муляжом, которые не могут быть вменены, так как они не имеют никакой стоимости.

Защитник указывает на необоснованность квалификации действий ФИО2 как оконченного преступления.

Считает, что при вынесении приговора суд не принял во внимание и не дал оценку показаниям свидетелей ФИО70 которые подтвердили показания подсудимого о личной неприязни потерпевшего к осужденному ФИО2 и о его реальной цели обращения в правоохранительные органы.

Считает, что в ходе предварительного расследования были нарушены положения ст.ст. 447,448 УПК РФ при привлечении ФИО2 в качестве обвиняемого. Уголовное дело возбуждено исключительно в отношении ФИО2, в отношении иных лиц не возбуждалось, постановление о возбуждении содержит лицо, совершившее преступление, то есть руководитель следственного органа не имел процессуального права выносить постановление о привлечении в качестве обвиняемого. Таким образом, начиная с 26 октября 2015 года ФИО2 незаконно подвергался уголовному преследованию по обвинению в совершении особо тяжкого преступления, ему незаконно продлевался срок содержания под домашним арестом, в настоящее время все следственные действия, проведённые с участниками уголовного процесса, незаконны, обвинительное заключение основано на незаконно предъявленном обвинении, что не может быть положено в основу обвинительного приговора. Постановление о привлечении в качестве обвиняемого от 26 октября 2015 года, за подписью руководителя следственного органа Следственного комитета Российской Федерации по Ростовской области, не законно, так как ФИО3 не имел права выносить данное постановление, не являясь руководителем следственной группы и не приняв уголовное дело к своему производству, как это закреплено в ст. 39 УПК РФ, что влечет нарушения права на защиту ФИО2 при незаконном обвинении и направлении дела в суд.

В приговоре суда неверно указано то обстоятельство, что ФИО2 ввел ФИО67 в заблуждение по поводу того, что по материалу проверки о ДТП необходимо проведение автотехнической экспертизы именно в коммерческом негосударственном экспертном учреждении, а не в государственном, и за денежное вознаграждение в сумме 70 000 рублей ФИО2 попытается решить вопрос с экспертом в пользу ФИО81, что не входило в полномочия ФИО2

Разговора о денежном вознаграждении за положительное решение экспертов не было, а разговор ФИО2 с ФИО66 велся о сумме около ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА рублей, которые предназначались исключительно для официальной оплаты в негосударственное экспертное учреждение, а не для решения вопроса о положительном заключении эксперта. Данная сумма денег и была передана ФИО2 ФИО68 для оплаты за проведение экспертизы, а не сумма в ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА рублей, которая ими и не обсуждалась.

В приговоре имеется вывод суда о том, что ФИО2 якобы не совершал никаких действий для назначения экспертизы в негосударственном учреждении и не собирался совершать, так как имел возможность назначить бесплатно автотехническую экспертизу в государственном учреждении. Данный вывод суда считает надуманным, поскольку он не соответствует материалам дела и не имеет под собой никакой доказательственной базы.

15.04.2015 г. за сутки до задержания ФИО2 сотрудниками УСБ, ФИО2 было изготовлено постановление о назначении трасолого-автотехнической экспертизы в негосударственное экспертное учреждение, в котором не указывалось его наименование, так как после передачи ФИО2 от ФИО62 денег для оплаты экспертизы, ФИО2, по ранее достигнутой с ФИО63 договоренности, должен был проехать по нескольким негосударственным экспертным учреждениям, найти то, где стоимость экспертиз будет наименьшей и произвести оплату, вписав в постановление наименование данной организации. О данном факте ФИО2 также просил ФИО64, что также зафиксировано в стенограмме разговоров. Указанное постановление о назначении трасолого-автотехнической экспертизы было приобщено и находится в материалах уголовного дела, что подтверждает намерения ФИО2 о назначении экспертизы в негосударственном экспертном учреждении, о чем и была договоренность с ФИО65

Проведение экспертизы в негосударственном экспертном учреждении было только лишь инициативой ФИО80 а не ФИО2, что также подтверждается стенограммой разговоров и заключением лингвистического исследования.

В ходе судебных прений ФИО2 неоднократно указывал, что трасолого-автотехническую экспертизу планировалось назначить и проводить именно в предусмотренном УПК РФ негосударственном экспертном учреждении и исключительно по инициативе Головинского, которую он собирался оплатить, отказавшись от предложения ФИО2 о проведении экспертизы бесплатно в государственной организации.

Стенограммами разговоров зафиксирован факт того, что ФИО61 впервые, только лишь один раз ДАТА задал ФИО2 вопрос о том, чем он должен ФИО2 материально отблагодарить, на что ФИО2 сразу же ответил отказом.

При разговоре с ФИО59 ФИО2 никогда не говорил ему о том, что при получении от него денег за оплату экспертизы, собирается отказать в возбуждении дела в отношении ФИО60, а также никогда не говорил о том, что примет данное решение, а тем более ФИО2 никогда не требовал за это деньги. Эти обстоятельства зафиксированы стенограммой разговоров, согласно которых деньги предназначались исключительно для оплаты экспертиз, а не за принятие ФИО2 решения об отказе в возбуждении дела.

В приговоре суда содержатся надуманные, ничем не подтверждающиеся выводы о том, что ФИО2 якобы вводил ФИО56 в заблуждение, желая завладеть его деньгами, поскольку у ФИО2 имелась возможность назначить бесплатную автотехническую экспертизу в государственном учреждении и поэтому возвращать деньги ФИО55 ФИО2 не намеревался, а также не намеревался передавать их в экспертное учреждение. Данный вывод суда не находит своего подтверждения в материалах уголовного дела и является нелогичным и абсурдным, поскольку в данном случае ФИО2 не смог бы объяснить ФИО57 и отчитаться перед ним о том, куда ФИО2 были потрачены переданные им деньги, которые передавались целенаправленно для оплаты экспертизы в негосударственном экспертном учреждении.

Вывод суда о том, что у ФИО2 был умысел направленный на хищение денежных средств ФИО58 который возник еще до получения денежных средств, о чем также свидетельствуют неоднократные личные встречи с ФИО52 вне служебных рамок, также является надуманным, не логичным и ничем неподтвержденным, поскольку опровергается материалами дела, показаниями ФИО2, показаниями потерпевшего ФИО53 показаниями свидетелей обвинения и защиты, проведенными очными ставками, заключениями фоноскопической экспертизы и лингвистического исследования, стенограммой разговоров ФИО2 с ФИО54 и детализацией телефонных соединений, согласно которых инициатором всех встреч, кроме первой в рабочем кабинете ФИО2 всегда был ФИО49, который инициировал встречи с ФИО2 вне служебных рамок.

Судом не принято во внимание заключение лингвистического исследования, согласно которого передаваемые денежные средства предназначались исключительно для оплаты за назначаемые ФИО2 экспертизы, в действиях ФИО2 корыстного умысла не содержится, никакого вознаграждения ФИО2 от ФИО44 не получал и не требовал, никаких угроз ФИО2 в отношении ФИО48 не высказывалось, разговора о том, что решение на экспертизе будет в пользу ФИО45 не было, а наоборот ФИО2 даже высказывал предположение о том, что заключение эксперта может быть и не в пользу ФИО50 согласно заключения лингвистического исследования не было разговора о принятии ФИО2 решения об отказе в возбуждении уголовного дела и не привлечении ФИО51 к уголовной ответственности при условии передачи последним денег, а велся разговор о том, что решение будет принято по материалу ДТП на основании выводов эксперта, о котором ФИО2 не знал и не мог знать. Также согласно выводам лингвистического исследования, ФИО2 предлагал ФИО47 помощь в виде того, что предлагал тому оплатить производство экспертизы деньгами ФИО2, но ФИО46 отклонил предложение ФИО2, пояснив что оплатит сам.

Данный вывод подтверждает отсутствие какой-либо корыстной заинтересованности со стороны ФИО2 Также согласно выводов лингвистического исследования, инициатором проведения платной экспертизы, о которой шла речь во всем общении с ФИО37 был ФИО39 хотя ему и предлагалось ФИО2 право выбора экспертной организации - платной или бесплатной. По настоящее время по материалу ДТП с участием ФИО38 не принято окончательное решение, в виду неоднозначности выводов эксперта, исходя из которых по версии ФИО40 виноват водитель ФИО41, а по версии ФИО42 виноват в ДТП водитель ФИО43. Данный факт также свидетельствует о том, что ФИО2 не мог без проведения экспертизы установить виновника ДТП и их проведение было обязательным, а поэтому ФИО2 не мог высказывать намерение о принятии какого-либо решения по материалу ДТП до момента установления обстоятельств ДТП специалистом-экспертом.

Далее в жалобе защитником приводятся доводы о необоснованности апелляционного представления государственного обвинителя А.А. Босенко. Указывается на то, что ФИО2 понимает, что своими действиями он превысил свои полномочия должностного лица, согласившись на производство данной оплаты. При подтверждении судом наличия в действиях ФИО2 признаков преступления, защитник просит квалифицировать его действия по ст. 286 УК РФ, по которой в настоящее время ФИО2 признает вину полностью.

В возражении поданном на апелляционное представление государственного обвинителя защитник ФИО7 анализируя исследованные доказательства, указывает на необоснованность представления и просит отказать в его удовлетворении.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы, изложенные в апелляционных представлении и жалобе, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО2 в совершении преступления, за которое он осужден, являются правильными, обоснованными и подтверждаются доказательствами, проверенными в ходе судебного разбирательства.

Вопреки доводам апелляционных представления и жалобы, судебная коллегия полагает, что вина ФИО2 в мошенничестве с использованием своего служебного положения полностью доказана, приведенными в приговоре доказательствами.

Так в своих показаниях потерпевший ФИО11 пояснил о том, что ФИО2 являясь следователем и проводя проверку по факту ДТП участником которого он являлся, под предлогом необходимости оплаты за производство экспертизы в негосударственном учреждении, получил от него денежные средства 50 тыс. рублей, которые он передал ФИО2 под контролем сотрудников УСБ. Из этих денежных средств 2 купюры были настоящими, остальные 48 копиями денежных купюр.

В рамках осмотра места происшествия, проведенного ДАТА зафиксирован факт изъятия у ФИО2 денежных средств, в том числе 2 х купюр номиналом по 1000 рублей и 48 копий денежных купюр номиналом по 1000 рублей, использовавшихся в ходе ОРМ и полученных им от ФИО11

В своих показаниях подсудимый ФИО2 не отрицал факт получения от ФИО11 вышеназванных денежных средств.

Сотрудники ОРЧ СБ ГУ МВД РФ по АДРЕС ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, привлеченные в качестве понятых ФИО21 и ФИО28 показали об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении следователя ФИО2 и задержании последнего с поличным при получении денежных средств от ФИО11

Заключением эксперта НОМЕР от ДАТА установлено, что наслоения люминесцентного вещества обнаруженного в смывах с рук ФИО1 и на изъятых у него денежных купюрах и муляжах денежных купюр одинаковы по своему химическому составу.

В рамках осмотра места происшествия от ДАТА - служебного кабинета следователя ФИО2 изъят материал проверки КУСП НОМЕР от ДАТА по факту ДТП с участием водителей ФИО22 и ФИО11, в котором отсутствует постановление следователя о назначении авто-технической либо трасологической экспертизы.

Также вина ФИО2 подтверждается показаниями свидетелей ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО12, ФИО13, заключением эксперта НОМЕР ОСЭ от ДАТА , изъятыми в ходе предварительного расследования документами, представленными результатами оперативно-розыскной деятельности, вещественными доказательствами, протоколами осмотров документов и вещественных доказательств, а также иными доказательствами, содержание которых раскрыто в приговоре суда.

Судебная коллегия полагает, что совокупность этих и других доказательств, непосредственно исследованных судом первой инстанции, подтверждают правильность вывода суда о виновности ФИО2 в мошенничестве и опровергают его позицию и доводы жалобы защитника о недоказанности вины ФИО2 в преступлении, за которое он осужден.

Всем изложенным в приговоре доказательствам дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности исследованные доказательства признаны достаточными для разрешения уголовного дела и вывода о виновности ФИО2 в преступлении, описанном в приговоре. Правильность оценки доказательств сомнений не вызывает. Несогласие государственного обвинителя, осуждённого и его защитника с данной судом оценкой доказательствам не является основанием к отмене судебного решения, поскольку суд привёл доказательства, на которых основаны его выводы о виновности ФИО2 в хищении денежных средств ФИО11 путем мошенничества.

Так показания подсудимого ФИО2, отрицавшего вину в совершении преступления, суд признал не соответствующими действительности, способом защиты подсудимого, верно указав на то, что они опровергаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств. При этом, судом обоснованно признаны достоверными и положены в основу приговора показания потерпевшего ФИО11, поскольку они согласуются с иными собранными по делу доказательствами и не противоречат установленным обстоятельствам. Оснований полагать, что ФИО11, давая показания, изобличающие ФИО2 в мошенничестве, оговорил последнего, из представленных материалов дела не усматривается.

Судебная коллегия также не находит оснований сомневаться в достоверности показаний свидетелей ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО27, ФИО20, ФИО21, ФИО28, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО12, ФИО13, т.к. их показания последовательны, согласуются как между собой так и с другими доказательствами. Тот факт, что свидетелями стороны обвинения были, в том числе и сотрудники полиции ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, не свидетельствует о недопустимости их показаний как доказательств по делу, так как уголовно-процессуальный закон не запрещает им выступать в этом качестве.

Время, место, способ и иные обстоятельства совершения преступления ФИО2, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены правильно.

Выводы суда о совершении ФИО2 преступного деяния с использованием своего служебного положения обусловлены и его полномочиями, которыми он был наделен как старший следователь следственного отдела Межмуниципального отдела МВД России «Азовский» и установленными фактами того, что он использовал свое служебное положение при совершении преступления, за которое осужден.

Суд обоснованно признал результаты оперативно розыскных мероприятий, положенные в основу приговора, допустимыми доказательствами, поскольку нарушений закона при проведении ОРМ допущено не было, все материалы ОРД были предоставлены органу следствия на основании постановления от ДАТА , вынесенного в порядке ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» №144-ФЗ. (т.1 л.д.63)

Вопреки доводам апелляционного представления, давая оценку всем собранным по делу доказательствам в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о том, что полученные ФИО2 от ФИО11 денежные средства не могут расцениваться в качестве взятки, поскольку их передача ФИО2 не обуславливалась совершением им в пользу потерпевшего конкретных незаконных действий (бездействий) входящих в его служебные полномочия, а именно за принятие решения об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ФИО11, как это инкриминировалось ФИО2 в предъявленном ему обвинении по п.Б ч.5 ст. 290 УК РФ. Выводы суда поэтому поводу убедительно мотивированы в приговоре, являются правильными, т.к. основываются на исследованных судом доказательствах, в том числе основных доказательствах стороны обвинения - показаниях потерпевшего ФИО11 и аудиозаписях разговоров последнего с ФИО2 Вместе с этим в подтверждение своих выводов о том, что ФИО2 похитил денежные средства, полученные от ФИО11 путем мошенничества, судом верно указано на то, что ФИО2 не предпринимал мер по установлению коммерческого экспертного учреждения для проведения экспертизы, по определению стоимости экспертных услуг, не сообщал об этом ФИО79, не ознакомил его с постановлением о назначении экспертизы, с поставленными перед экспертом вопросами, само постановление о назначении экспертизы в материалах проверки отсутствовало, 16.04.2015 после встречи с ФИО36 собираясь следовать в г. Ростов-на-Дону якобы для выбора экспертного учреждения и оплаты за экспертизу ФИО2 не взял с собой материал проверки по данному ДТП. Представленную стороной защиты копию постановления о назначении экспертизы от 15.04.2015 суд обосновано признал проектом, а не оконченным процессуальным документом, т.к. в нем отсутствовали сведения об экспертном учреждении которому поручается экспертиза. С учетом вышеизложенного коллегия находит не состоятельными доводы стороны защиты о возможности переквалификации действий ФИО2 на ст. 286 УК РФ.

Суд пришел к правильному выводу о том, что умысел осужденного был направлен на хищение денежных средств потерпевшего путем мошенничества в размере 50 000 рублей, а предоставление в ходе оперативно-розыскных мероприятий потерпевшему муляжа денежных средств на сумму 48 000 рублей, не свидетельствует об отсутствии умысла осужденного на хищение денежных средств потерпевшего в указанном размере, в связи с чем доводы жалобы поэтому поводу подлежат отклонению.

Из материалов дела следует, что предварительное расследование и судебное разбирательство по делу в отношении ФИО2 проведено в соответствии с требованиями УПК РФ, соблюдены права участников процесса. Все ходатайства, заявленные сторонами в ходе судебного разбирательства, были разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и по ним приняты обоснованные и мотивированные решения. Нарушений права на защиту ФИО2, принципа состязательности сторон, необоснованных отказов в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для исхода дела, не допущено. В ходе предварительного расследования вынесение руководителем Следственного комитета Российской Федерации по Ростовской области ФИО3 постановления о привлечении ФИО2 в качестве обвиняемого отвечает требованиям ч.1 ст. 448 УПК РФ, поскольку последний относился к категории лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам. В связи с этим, коллегия не может признать обоснованными доводы стороны защиты о нарушении права на защиту ФИО2 в ходе предварительного расследования, незаконности постановления о привлечении его в качестве обвиняемого и обвинительного заключения и незаконности иных следственных и процессуальных действий, после предъявления ему обвинения.

Верно установив фактические обстоятельства по делу, суд вместе с тем необоснованно квалифицировал действия ФИО2 как оконченное преступление, предусмотренное ч.3 ст. 159 УК РФ. Учитывая, что после получения денежных средств от ФИО11ДАТА , ФИО2 сразу же был задержан сотрудниками полиции и не имел возможности распорядиться похищенными денежными средствами, судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия ФИО2 с ч.3 ст. 159 УК РФ на ч.3 ст. 30, ч.3 ст. 159 УК РФ, по признакам покушения на мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Назначение ФИО2 наказания в виде лишения свободы судом мотивировано с достаточной полнотой.

При определении вида и размера наказания ФИО2 судом обоснованно учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности ФИО2, обстоятельство смягчающее наказание - наличие у него 2х несовершеннолетних детей. При назначении наказания ФИО2, суд верно не усмотрел оснований для применения положений ч.6 ст. 15, ст. 73 УК РФ. Однако, назначенное осужденному наказание подлежит смягчению в связи с квалификацией его действий как неоконченного преступления.

С учётом изложенного судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора как по доводам апелляционного представления прокурора так и доводам апелляционной жалобы стороны защиты.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом при рассмотрении уголовного дела не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 38913, 38919, 38920, 38928, 38933 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Азовского городского суда Ростовской области от 25 октября 2016 года в отношении ФИО2 изменить: переквалифицировать действия ФИО2 с ч. 3 ст. 159 УК РФ на ч.3 ст. 30, ч.3 ст. 159 УК РФ по которой назначить наказание в виде 2 лет 9 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционное представление государственного обвинителя Босенко А.А., апелляционную жалобу защитника Прийменко А.В., без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи