Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника осужденногоФИО8 – адвоката Махаури З.Р. на приговор Кировского районного суда города Ростова-на-Дону от 6февраля 2019 года, которым

ФИО8, ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, уроженецг.Ростова-на-Дону,судимости не имевший,осужден:

- по п. «б»ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ), к 6 годам лишения свободы,

- по ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ), к 5 годам лишения свободы;

в соответствии с частью 3 статьи 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, окончательное наказание назначено в виде лишения свободы на срок 7 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Сагайдака Д.Г., выступления осужденного ФИО8 и в его интересах адвоката Махаури З.Р., поддержавших доводы апелляционной жалобы, а также выступление прокурора Свистовича Д.Г., полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, -

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда ФИО8 признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, а также в приготовлениик незаконному сбыту наркотических средств, совершенных в крупном размере. Преступления совершены в городе Ростове-на-Дону при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Защитником осужденногоФИО8 – адвокатомМахаури З.Н.подана апелляционная жалоба, в которой он указывает о том, что приговор суда является незаконным и необоснованным, подлежит отмене, с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство.Судом были допущены нарушения норм уголовного закона, уголовное дело рассмотрено не объективно с обвинительным уклоном, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом не дана оценка доказательствам обвинения, которые получены с нарушением закона и являются недопустимыми доказательствами, судом необоснованно отклонены ходатайства защиты, нарушены требования статьи 15 УПК РФ.При оценке доказательств, подтверждающих факт передачи ФИО8 ФИО4, суд первой инстанции не учел, что сама по себе передачанаркотических средств не может являться основанием для квалификации действийобвиняемого как сбыт. Из материалов дела установлено, что ФИО8, имел умысел на приобретение для ФИО4 всего количества наркотического средства в крупном размере, был задержан через 1 час после задержания ФИО4 с частью наркотического средства, согласно протоколам задержания, то есть фактически в одно и то же время, в одном месте, при одних и тех же обстоятельствах у него были изъяты остальные, «приготовленные к сбыту» пакеты с наркотическим средством. Все эти действия ФИО8 охватывались единым умыслом и подлежат квалификации как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ст.33 ч.5. ст. 30 ч. 3. ст. 228 ч.1 УК РФ, как пособничество в покушении на незаконное приобретениенаркотических средств в крупном размере. Данный вывод подтверждается показаниями свидетелей - оперативных сотрудников ФИО6 и ФИО2, из которых следует, что о деятельности ФИО8 стало известно лишь после того, как был задержан ФИО4. Более того, в рапорте об обнаружении признаков преступления указано, ФИО4 был задержан в результате пресечения административных правонарушений в сфере оборота наркотиков, а не в результате документирования незаконной деятельности ФИО8 В материалах дела отсутствует рапорт о необходимости проведения оперативного эксперимента в отношении ФИО8. В постановлении № 431 о проведении оперативного эксперимента, нет указаний на предусмотренные законом признаки конкретного состава преступления, предусмотренного особенной частью УК РФ (ст. 228-1 ч. 2 УК РФ).Таким образом, в нарушение п.9 Постановления Пленума ВС от 29.11.2016г. № 55 "О судебном приговоре", какая-либо предварительная оперативная информация в материалах дела о незаконной деятельности ФИО8 по систематическому быту наркотических, предшествующая задержанию ФИО4, и дающая основания согласно ст.7 закона об ОРД, отсутствовала.Инициатива вприобретении наркотика исходила от самого ФИО4, а не от ФИО8. Из показаний свидетеля ФИО1 следует, что ФИО8 приобрел 10 свертков с марихуаной в долг у их общего знакомого ФИО7. Все это означает, что на момент обращения к нему ФИО4, своего наркотика у ФИО8 не было, ФИО1 он был знаком исключительно как потребитель, что каких-либо посреднических услуг в сбыте наркотика не оказывал, а приобрел марихуану исключительно в интересах ФИО4. Таким образом, исследованные в судебном заседании доказательства,свидетельствуют о том, что в момент, когда к ФИО8 обратился ФИО4, он не имел наркотическое средство, которое мог бы продать (передать) ФИО4 Приобретая наркотическое средство в долг, он действовал исключительно в интересах ФИО4. Из материалов дела усматривается, что ФИО8, приобретая марихуану по просьбе ФИО4, и на его деньги, оказывал лишь помощь последнему в приобретении наркотических средств.Кроме этого преступление, которое совершил ФИО8, имело место 19 мая 2009 г. На момент совершения ФИО8 преступления, суды руководствовались п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", который разделял, действия посредника в сбыте и посредника в приобретении, в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник. На момент совершения преступления ФИО8, данное положение Пленума было актуально и суды им руководствовались. Следует его применить и в отношении ФИО8.Кроме этого следователем и судом не учтены обстоятельства, свидетельствующие о незаконности получения доказательств. В материалах уголовного дела отсутствуют какие-либо сведения о том, что следователь и суд проверяли допустимость и достоверность доказательств обвинения, на которых основан обвинительный приговор. Вызывают сомнение некоторые доказательства, полученные следователем и исследованные судом, а именно: протокол допроса в качестве подозреваемого ФИО8 от 20.05.2009, поскольку показания, полученные от подозреваемого, помимо нахождения его в состоянии опьянения, также были получены и под давлением следователя ФИО3 и оперативных сотрудников. Согласно протоколу задержания ФИО8, он был доставлен в отдел в состоянии опьянения, что отражено в протоколе. Факт вытрезвления ФИО8 установлен не был. По результатам освидетельствования ФИО8, проведенного уже 20.05.2009, у ФИО8 в моче обнаружены канабиноиды. То есть у защиты имеются обоснованные сомнения в допустимости проведенного допроса, поскольку при производстве данного допроса Минин еще находился в состоянии наркотического опьянения, то есть при даче показаний не мог осознавать фактические обстоятельства дела и давать о них правдивые показания. Следователем не было отражено в каком состоянии находится ФИО8, какого его самочувствие на момент допроса. Также в нарушение ст. 46 УПК РФ ФИО8 не разъяснено что он подозревается в совершении двух преступлений, а лишь в одном - незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере, что является грубым нарушением права подозреваемого знать в чем он подозревается, а следовательно и права давать по данному подозрению показаниялибо отказаться от них.Показания ФИО8 о том, что его заставила подписать следователь показанияо покупке им наркотиков у ФИО1 для ФИО4, а также оперативные сотрудники, оказывая на него физическое и моральное давление, пообещав отпустить его на подписку, находят свое подтверждение в материалах дела. Следователь ФИО9, сразу после допроса ФИО8 в качестве подозреваемого, избрала в отношении него подписку о невыезде, мотивировав это тем, что он в содеянном раскаялся, несмотря на то, что ФИО8 подозревался в совершении особо тяжких преступлений, и наоборот вину в них не признавал. И.о. замначальника отдела УФСКН РФ по РО подает рапорт о просьбе избрать ФИО8 меру пресечения, не связанную с лишением свободы, поскольку он дал полные признательные показания и оказывает всяческое содействие органам следствия.Суд имел возможность и обязан был проверить допустимость данного протокола, как доказательства, прежде чем на него ссылаться. Суд такой проверки не осуществил и в нарушение п.9 ч.2 389.17 УПК РФ вовлек в уголовно-процессуальное доказывание недопустимые доказательства.В постановленном приговоре, суд ссылается на заключение эксперта №879 от 11.06.2009. Суд не учел, что это заключение эксперта является копией заключения по уголовному делу НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, а не по обжалуемому делу. Данные документы заверены дознавателем, не имеющим какое-либо отношение к уголовному делу в отношении ФИО8. Таким образом, какие-либо правовые основания нахождения данного заключения в настоящем уголовном деле отсутствуют. Каким образом данные документы, заверенные ненадлежащим лицом, появились в уголовном деле, не известно, в связи с чем защита обоснованно просила суд признать данное заключение недопустимым доказательством.В материалах уголовного дела имеется постановление о передаче материалов ОРДследователю, однако их количество и наименование материалов не соответствуют, наименованию и количеству материалов, которые были реально переданы следователю по сопроводительному письму, что вызываетсомнения в достоверности и допустимости всех материалов ОРД переданных следователю, на основании данного постановления. В постановлении о передаче материалов ОРД указано 15 пунктов документов и предметов. В сопроводительном письме указывается всего 7 пунктов документов и предметов. В постановлении о передаче материалов оперативно розыскной деятельности следователю указано, что передаются материалы ОРД в отношении ФИО8, однако, в перечислении документов, постановление о проведении какого-либо ОРМ отсутствует. Постановление № 431 о проведении оперативного эксперимента добыто с нарушением закона. В описательной части постановления указано: «гр-н ФИО8 осуществляет незаконный сбыт марихуаны в течении длительного времени». Однако, в нарушение п. 2 ч. 1 ст. 7 закона об ОРД в постановлении нет указаний на предусмотренные законом признаки конкретного состава преступления, предусмотренного особенной частью УК РФ (ст. 228-1 ч. 2 УК РФ). Более того в материалах дела отсутствует рапорт о необходимости проведения оперативного эксперимента в отношении ФИО8. Данные нарушения позволяют признать постановление №413 о проведении оперативного эксперимента недопустимым доказательством.В копии протокола задержания ФИО4 указан участвующим лицом оперуполномоченный ФИО5, однако его подпись в данном протоколе отсутствует. Указано, что изъятые у него два тетрадных свертка с растительной массой, упакованы и снабжены биркой с пояснительной надписью и подписями всех присутствующих. Однако, на пакете с биркой отсутствует подпись оперуполномоченного ФИО5, который участвовал в задержании ФИО4 и указан в данном протоколе, что подтверждается копией справки об исследовании. В протоколе оперативного эксперимента от 19.05.2009 указано, что проводится он на основании постановления № 431 от 19.05.2009. Однако при досмотре ФИО8, телефона при нем обнаружено не было. Также в протоколе отражен факт переговоров ФИО4 якобы с ФИО8, однако, впоследствии диск с фонограммой ни в присутствии ФИО4, ни в присутствии ФИО8 осмотрен и прослушан не был. Все это вызывает обоснованные сомнения в достоверности вышеуказанного протокола оперативного эксперимента и позволяют признать данное доказательство не допустимым.Также нарушения ст.166 УПК РФ содержатся в протоколе задержания ФИО8 Так в протоколе указан участвующим лицом оперуполномоченный ФИО6, однако его подпись в данном протоколе отсутствует. На пакете с биркой отсутствует подпись оперуполномоченного ФИО6,который тоже участвовал в задержании ФИО8 и изъятии у него свертков. Допрошенный в судебном заседании и на предварительном следствии ФИО6 свое участие в задержании ФИО8 не подтвердил. То есть, в нарушение ст. 166 УПК РФ не установлено присутствовал ли ФИО6 при задержании и изъятии у ФИО8 именно тех предметов, которые были указаны в протоколе, разъяснялись ли ему его права и обязанности, возможность делать замечания, подлежащие занесению в протокол, что дает обоснованные сомнения в достоверности данного протокола, а также ставит под сомнение и все предметы изъятые при его составлении.В материалах дела имеется протокол осмотра и прослушивания фонограммы в котором указано, что производится осмотр и прослушивание: «компакт диска с аудио и видеозаписью ОРМ «проверочная закупка» наркотических средств от 19 мая 2009 г.» Текст имеет неоговоренные исправления в указании даты проведения ОРМ - цифра 15 исправлена от руки на 19, что дает обоснованные сомнения в достоверности и допустимости указанного доказательства. При проведении осмотра не отмечено следователем наличие и целостность упаковки и печатей, индивидуальные признаки осматриваемой фонограммы - название и размер файла. В судебном заседании аудиозапись не прослушивалась и не исследовалась. Более того, по окончании осмотра и прослушивания фонограммы, следователь не указал, как и в какую упаковку был упакован осмотренный компакт диск, какими надписями был снабжен, скреплен ли подписями понятых и печатями, что дает обоснованные сомнения в достоверности и допустимости данного доказательства. Судом не проверялось, что данный аудиофайл содержит голоса ФИО8 и ФИО4, да и вообще данный ли это диск, и есть ли аудиозапись на данном диске, имеются обоснованные сомнения, которые не были устранены судом первой инстанции.В качестве доказательства вины ФИО8 суд также ссылается на протокол очной ставки между ФИО8 и ФИО2 и указывает, что согласно данному протоколу ФИО2 подтвердил свои показания. Однако, суд не указывает, что и подсудимый ФИО8 был не согласен с данным показаниями ФИО2, настаивал на ранее данных своих показаниях.Обо всех вышеуказанных нарушениях защита указывала суду первой инстанции, ходатайствуя, как устно так и письменно, о признании вышеуказанных доказательств недопустимыми на стадии судебного следствия, прений сторон. Однако, данные ходатайства, судом были отказаны без удаления в совещательную комнату. В нарушение требований УПК РФ, мотивированную оценку данных ходатайств суд дал лишь в постановленном приговоре.Суд в приговоре не указал, по каким основаниям, при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие. Следователем и судом необоснованно были отклонены ходатайства защиты о вызове в суд и допросе в качестве свидетелей вышеуказанных в жалобе лиц, в нарушение требований ст.15УПКРФ.

В поданных возражениях государственный обвинитель Романова А.С. просила приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу защитника осужденного без удовлетворения, указав на необоснованность изложенных в ней доводов.

Изучив апелляционную жалобу, проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Уголовное дело рассмотрено судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона (глав 33 - 39 УПК РФ). Описательно-мотивировочная часть приговора соответствует требованиям статьи 307 УПК РФ. Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со статьей 73 УПК РФ, судом установлены правильно.

Выводы суда о виновности ФИО8 в инкриминированных емупреступлениях, основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании и положенных в основу приговора, в том числе показаниях свидетелей:ФИО4, ФИО6, ФИО1, ФИО2

Показания свидетелей полностью согласуются с совокупностью других, исследованных судом доказательств, в том числе и с показаниями ФИО8, приведенными в описательно-мотивировочной части приговора.

Показания ФИО8, данные им в ходе предварительного следствия, оглашенные в судебном заседании, обосновано признаны судом допустимым доказательством, полученным органом предварительного следствия в соответствии с требованиями закона. Доводам апелляционной жалобы о том, что показания были даны ФИО8 под принуждением, а также в момент его нахождения в состоянии опьянения, в приговоре судом дана оценка, с признанием необоснованности таких доводов. Указанное решение суда судебная коллегия полагает правильным, в том числе и по тем причинам, что допрос подозреваемого ФИО8 проходил в присутствии его защитника; в ходе допроса, а также впоследствии, осужденным не заявлялось об оказании на него какого-либо давления, а присутствовавшим при этом защитником, а также следователем, не было установлено признаков нахождения ФИО8 в состоянии опьянения либо ином состоянии, которое свидетельствовало бы о том, что он не осознает обстоятельств данного следственного действия, поскольку сведений об этом в протоколе следственного действия не содержится.

Каких-либо сведений о заинтересованности свидетелей, которыми в отношении осужденного были даны показания, оснований для оговора ими ФИО8, равно как и существенных противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решения суда о виновности осужденного, на правильность применения уголовного закона и назначенное ему наказание, судебной коллегией не установлено.

Показания свидетелей соответствуют, исследованным судом протоколам следственных действий и иным доказательствам, в том числе заключениям экспертов, которыми установлен вид и размер наркотического средства, которое сбыл и намеревался сбыть ФИО8

Доводы апелляционной жалобы о том, что заключение эксперта №879 от 11.06.2009 не имеет отношения к уголовному делу в отношении ФИО8, не обоснованы, поскольку указанным заключением эксперта был установлен вид и размер наркотического средства, которое было изъято у ФИО4, которым данное наркотическое средство было приобретено у ФИО8, о чем свидетельствуют показанияФИО4, а также показания свидетеляФИО2, который непосредственно после задержания ФИО4 проводил оперативно-розыскные мероприятия и задержание ФИО8, а также изъятие у него наркотического средства.

Все доказательства, положенные в основу приговора в отношении ФИО8, обоснованно признаны судом относимыми, достоверными и допустимыми, полученными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Суд исследовал и оценил эти доказательства в соответствии с положениями статей 87 - 88 и 307 УПК РФ, с приведением мотивов, дал им надлежащую оценку, которую судебная коллегия считает правильной. Несогласие осужденного и его защитника с данной судом оценкой доказательствам, не является основанием к отмене судебного решения при апелляционном рассмотрении дела.

Указанные доказательства в своей совокупности подтверждают, изложенные в приговоре обстоятельства сбыта и покушения на сбыт ФИО8 наркотических средств.

Судом установлено, что ФИО8 действовал с прямым умыслом, направленным на распространение наркотического средства. Вопреки доводам апелляционной жалобы обстоятельств, свидетельствовавших о том, что умысел ФИО8 был направлен на содействие ФИО4 в приобретение наркотика в ходе судебного разбирательства установлено не было. В связи с этим доводы жалобы о необходимости изменения квалификации его действий, не обоснованы.

Таким образом фактические обстоятельства дела установлены правильно, выводы суда о виновности ФИО8 им соответствуют, подтверждены совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, оценка которых приведена в приговоре с подробным изложением содержания каждого из них и проверкой доводов, приведенных участниками процесса.

Доводам апелляционных жалоб о многочисленных нарушениях уголовного и уголовно-процессуального закона, допущенных, как в ходе предварительного следствия по уголовному делу, так и в период разбирательства дела в суде, в том числе и доводам о нарушениях требований закона, регламентирующих проведение оперативно-розыскных мероприятий, влекущих признание доказательств недопустимыми, в приговоре судом дана надлежащая оценка, с признанием необоснованности указанных доводов и судебная коллегия полагает верным, принятое судом решение.

Судом первой инстанции дана оценка доводам подсудимого и его защитника о фальсификации правоохранительными органами материалов уголовного дела, других нарушениях уголовно-процессуального закона, допущенных по уголовному делу в ходе производства предварительного следствия и сделаны обоснованные выводы об отсутствии существенных нарушений закона при производстве предварительного следствия, которые путем лишения или ограничения гарантированных уголовно-процессуальным законом прав участников уголовного судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Не было допущено таких нарушений закона и судом первой инстанции в ходе судебного разбирательства по уголовному делу.

Все ходатайства судом были рассмотрены, с вынесением мотивированных постановлений. Вопреки доводам апелляционной жалобы те обстоятельства, что судом в приговоре дана оценка, заявленным защитником ходатайствам, не свидетельствует о нарушении судом требований закона. Несогласие осужденного и его защитника с решениями суда об отклонении ходатайств, не свидетельствует о незаконности таковых решений.

С учетом установленных фактических обстоятельств, совершенных ФИО8 преступлений, суд правильно квалифицировал его действия. Оснований для изменений квалификации его действий, равно как и оснований полагать, что действия ФИО8 по двум эпизодам преступлений, предусмотренных статьей 228.1 УК РФ, носили длящийся характер, не имеется.

Судом приведены мотивы, подтверждающие наличие в действиях осужденного данных составов преступлений, с которыми судебная коллегия соглашается, при этом в приговоре изложено описание каждого преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

С учетом фактических обстоятельств преступлений и степени их общественной опасности, суд первой инстанции при назначении наказания обосновано не усмотрел оснований для применения к осужденному положений статьи 73, части 6 статьи 15 и статьи 64 УК РФ.

Судебная коллегия полагает обоснованным назначение ФИО8 наказания в виде лишения свободы.

При назначении ФИО8 наказания, судом были учтены: характер и степень общественной опасности, совершенных им преступлений, а также данные о его личности, обстоятельства, смягчающие наказание: положительная характеристика по месту его работы.

Размер, назначенного наказания, соответствует характеру и степени общественной опасности, совершенныхим преступлений и его личности.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания, назначенного ФИО8 Е,А., определен в соответствии с требованиями статьи 58 УК РФ.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлечь отмену или изменение приговора, по делу допущено не было.

Руководствуясь статьями 389.13, 389.20, 389.28,389.33 УПК РФ,Судебная коллегия, -

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кировского районного суда города Ростова-на-Дону от 6февраля 2019 года в отношении ФИО8, оставить без изменения, а апелляционную жалобу его защитника – адвоката Махаури З.Р. – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: