Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора <адрес> Хомутовой Ю.В., апелляционную жалобу и дополнение к ней осужденного Рассейкина В.В. на приговор <адрес> от 12 апреля 2021 года, которым

Рассейкин Виктор Витальевич, родившийся <Дата> в <адрес>, ранее судимый:

- 9 августа 2019 года <адрес> по ч.1 ст.158 УК РФ, п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ, п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ, п.п.«б,в» ч.2 ст.158 УК РФ, п.п.«б,в» ч.2 ст.158 УК РФ, п.п.«б,в» ч.2 ст.158 УК РФ, п.п.«б,в» ч.2 ст.158 УК РФ, п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ, п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ, п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ, ч.3 ст.30 п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ, на основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний к 4 годам 3 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

29 апреля 2020 года освободился на основании апелляционного постановления <адрес> от 29 апреля 2020 года условно-досрочно на не отбытый срок 1 год 9 месяцев 16 дней.

Осужден по ч.3 ст.30 п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы, в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к 10 годам 3 месяцам лишения свободы.

С отменой в соответствии с п.«в» ч.7 ст.79 УК РФ условно-досрочного освобождения Рассейкина В.В. по приговору от 9 августа 2019 года и на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию части неотбытого окончательно к 11 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок к отбытию наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено в срок наказания время задержания и содержания Рассейкина В.В. под стражей с 4 ноября 2020 года до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с ч.3.1 и ч.3.2 ст.72 УК РФ из расчета один день под стражей за один день в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения осужденному Рассейкину В.В. в виде содержания под стражей до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Вещественными доказательствами по делу по вступлению приговора в законную силу постановлено распорядиться следующим образом: телефон «Samsung Galaxy J3 6» с двумя сим-картами МТС и картой памяти, телефон «Honor», находящиеся в камере хранения вещественных доказательств УМВД России по <адрес> (квитанция №) - уничтожить; наркотического средства - производные N-метилэфедрона, находящиеся на хранении в УМВД России по <адрес> (квитанции №, №, №, №, №, №) и образцы буккального эпителия Рассейкина В.В. - уничтожить; выписку ВТБ хранить при уголовном деле.

Приговором разрешен вопрос относительно процессуальных издержек по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Горюновой Н.Г., выслушав осужденного Рассейкина В.В., адвоката Наследову К.Ф., поддержавших доводы об отмене приговора, мнение прокурора Осипова Р.С., поддержавшего доводы апелляционного представление об отмене приговора с постановлением нового обвинительного приговора, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Рассейкин В.В. осужден за покушение, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенные группой лиц по предварительному сговору и с использованием информационно-телекоммуникационной сети Интернет, но не доведенные до конца по независящим от виновного лица обстоятельствам; а также за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Преступления совершены в октябре и ноябре 2020 года в <адрес> при подробно изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании Рассейкин В.В. отказался от дачи показаний, воспользовавшись ст.51 Конституции РФ. В судебном заседании были оглашены показания Рассейкина В.В. на стадии предварительного следствия, которые он подтвердил.

В апелляционном представлении заместитель прокурора <адрес> Хомутова Ю.В. считает приговор подлежащим отмене в связи с несоответствием изложенных в приговоре выводов суда установленным фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона, с вынесением нового приговора с целью улучшения положения осужденного.

Указывает, что в ходе предварительного следствия и рассмотрения уголовного дела судом по существу достоверно установлен факт совершения Рассейкиным В.В. преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, в составе группы лиц по предварительному сговору. Подробно излагая обстоятельства и способ вступления Рассейкина В.В. в предварительный сговор с неустановленным лицом под никнеймом «<данные изъяты>» на незаконный сбыт наркотических средств, указывает, что неустановленный соучастник - представитель интернет-магазина по продаже наркотических средств «<данные изъяты>» под никнеймом «<данные изъяты>» разработал общую схему преступной деятельности, связанную с незаконным сбытом, основой которой являлся бесконтактный сбыт наркотических средств путем организации тайников-закладок в обусловленных с потребителями местах, соблюдение безопасности и конспирации преступной деятельности, использование электронных платежных систем для финансовых операций, а также распределил роли, взяв на себя роль «куратора», а Рассейкину В.В. отвел роль «закладчика». Согласно отведенным ролям, неустановленный соучастник под никнеймом «<данные изъяты>» взял на себя функции руководства и контроля за деятельностью Рассейкина В.В. по незаконному сбыту наркотических средств, реализации наркотического средства потребителям посредством сети «Интернет» при помощи интернет-магазина по продаже наркотических средств «<данные изъяты>», получения основного дохода от незаконного сбыта наркотических средств, выплаты Рассейкину В.В. вознаграждения за незаконную деятельность. Согласно отведенной роли «закладчика» Рассейкин В.В. должен был забирать оптовые партии наркотических средств, проводить розничные тайники-закладки с наркотическим средством на территории <адрес>, осуществлять фотографирование с указанием координат мест проведенных тайников-закладок, отмечать на фото места тайников-закладок, формировать отчет проведенных тайников-закладок и направлять неустановленному соучастнику, использовавшему никнейм «<данные изъяты>». Указывает, что таким образом впоследствии Рассейкиным В.В., действующим согласованно с неустановленным соучастником в составе группы лиц по предварительному сговору, при указанных в приговоре обстоятельствах были осуществлены преступные действия, предусмотренные ч.3 ст.30 п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ. При этом полагает, что вместе с тем, роль соучастника Рассейкина В.В. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, - неустановленного лица под никнеймом «<данные изъяты>» не нашла своего отражения в приговоре суда, поскольку в приговоре при описании преступного деяния каких-либо сведений об этом не содержится.

По мнению автора представления, указанные обстоятельства являются основанием необходимости исследования судом апелляционной инстанции доказательств, подтверждающих факт совершения преступления Рассейкиным В.В. в составе группы лиц по предварительному сговору с отведенной каждому соучастнику ролью, и вынесения нового обвинительного приговора.

Кроме того, как считает прокурор, суд, признавая в действиях Рассейкина В.В. в соответствии с п.«б» ч.2 ст.18 УК РФ и ч.1 ст.18 УК РФ опасный рецидив преступлений и рецидив преступлений, не указал при совершении какого именно преступления в действиях Рассейкина В.В. усмотрен опасный рецидив преступлений и рецидив преступлений. Полагает, что в действиях Рассейкина В.В. при совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, усматривается опасный рецидив преступлений, предусмотренный п.«б» ч.2 ст.18 УК РФ, а по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.228 УК РФ, - рецидив преступлений, предусмотренный ч.1 ст.18 УК РФ.

Кроме того, считает, что суд, ссылаясь при назначении Рассейкину В.В. наказания в соответствии с ч.3 ст.66 УК РФ, не указал, что руководствуется требованиями данной нормы только при определении размера наказания за преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ. Также находит ошибочным применение судом положений ч.3 ст.69 УК РФ при определении наказания по совокупности преступлений, что привело к назначению Рассейкину В.В. чрезмерно сурового наказания. Обосновывая мнение, указывает, что поскольку Рассейкиным В.В. совершено преступление небольшой тяжести и покушение на совершение особо тяжкого преступления, полагает правильным применение правил ч.2 ст.69 УК РФ.

Кроме того, обращая внимание на произведенный судом в резолютивной части приговора зачет в срок наказания время задержания и содержания Рассейкина В.В. под стражей, указывает, что Рассейкин В.В. фактически был задержан 3 ноября 2020 года, что также следует и из предъявленного ему обвинения, с ним с указанного времени правоохранительными органами осуществлялось проведение следственных действий, он был лишен свободы передвижения При таких обстоятельствах полагает, что срок, подлежащий зачету в срок назначенного наказания, следует исчислять с 3 ноября 2020 года, а не с 4 ноября 2020 года.

Также приводит доводы о наличии в приговоре ссылки суда одновременно на противоречащие друг другу положения ч.3.1 и ч.3.2 ст.72 УК РФ, применяемые при решении вопроса о зачете времени содержания под стражей в срок наказания. Полагает, что при решении данного вопроса суду первой инстанции необходимо было руководствоваться положениями только ч.3.2 ст.72 УК РФ, содержащей положения об отсутствии привилегированного зачета сроков содержания под стражей в отношении лиц, совершивших преступления, предусмотренные ст.228.1 УК РФ.

По мнению автора представления, указанные обстоятельства подлежат учету при постановлении в отношении Рассейкина В.В. нового приговора и с назначением менее строгого наказания, чем ему назначено обжалуемым приговором.

Просит приговор отменить, вынести новый обвинительный приговор, в соответствии с которым признать Рассейкина В.В. виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ и ч.1 ст.228 УК РФ, в описательно-мотивировочной части приговора указать на роль неустановленного соучастника при совершении Рассейкиным В.В. преступления. Назначить Рассейкину В.В. наказание по ч.3 ст.30 п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ч.3 ст.66 УК РФ в виде 10 лет лишения свободы, по ч.1 ст.228 УК РФ 1 год лишения свободы, на основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить 10 лет 2 месяца лишения свободы, отменить в соответствии с п.«в» ч.7 ст.79 УК РФ условно-досрочное освобождение по приговору <адрес> от 9 августа 2019 года и на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по указанному приговору окончательно назначить Рассейкину В.В. 10 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Зачесть в срок наказания время задержания и содержания Рассейкина В.В. под стражей с <Дата> до дня вступления в законную силу приговора в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционной жалобе осужденный Рассейкин В.В. считает приговор суровым. Полагает, что суд не принял во внимание, что у него молодая семья, наличие на иждивении двоих, а не одного ребенка, не в полной мере учел способствование расследованию преступления, выразившееся в добровольной выдаче пароля от необходимой информации. Также просит пересмотреть решение в части вещественных доказательств - сотовых телефонов, вернуть их его жене, поскольку они для него представляют материальную ценность. Просит также учесть влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи, снизить срок наказания.

В дополнении к апелляционной жалобе осужденный Рассейкин В.В. приводит доводы о ненадлежащем проведении расследования, оказании на него давления оперативниками с целью, чтобы он взял всю вину на себя, при этом выгораживал Свидетель №5, не соглашается с выделением дела в отношении которого в отдельное производство. Просит обратить внимание на количество вещественных доказательствах по делу, на которых имеются отпечатки его пальцев, также указывает, что не была установлена принадлежность телефона «Самсунг». Обращает внимание на наличие разногласий в показаниях по указанному телефону, на котором была вся переписка с неустановленным лицом. При этом не оспаривает свое деяние, совершенное в ходе употребления наркотических средств. Просит отменить приговор, дело направить на дополнительное расследование.

Исследовав представленные материалы уголовного дела, выслушав мнение участников судебного заседания, обсудив доводы апелляционных представления, жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Расследование уголовного дела было проведено в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства. Его рассмотрение судом имело место в соответствии с положениями глав 36 - 39 УПК РФ, определяющих общие условия судебного разбирательства, с обеспечением принципа состязательности и равноправия сторон, с обоснованием сделанных выводов собранными по делу доказательствами, проверенными в сопоставлении друг с другом и в совокупности, оцененными на предмет их относимости и законности, признанными достаточными для постановления обвинительного приговора.

Судом созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Все доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты исследованы.

Суд привел в приговоре мотивы, по которым он принял приведенные в приговоре доказательства в качестве допустимых.

Все принятые судом решения по оценке доказательств основаны на законе и материалах дела. Неустраненных существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, сомнений в виновности осужденного, требующих истолкования их в пользу последнего, судебной коллегией по делу не установлено.

Вывод суда о доказанности вины осужденного соответствует материалам дела.

Виновность осужденного Рассейкина В.В., не отрицавшего сам факт совершения преступления и в суде апелляционной инстанции установлена совокупностью доказательств, собранных по делу, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре. Этим доказательствам судом дана надлежащая оценка.

Оснований не доверять признательным показаниям Рассейкина В.В., данным им как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании у суда не имелось, поскольку они были последовательны, логичны, согласовались между собой и с другими доказательствами по делу, подробно приведенными в приговоре. В суде первой инстанции Рассейкин не выдвигал доводы о применении к нему недозволенных методов следствия, а указание на это в апелляционной жалобе, судебная коллегия расценивает как данные им с целью избежать ответственности за содеянное. Показания Рассейкин в качестве подозреваемого и обвиняемого, в ходе проверки показаний на месте давал в присутствии профессионального защитника, что исключало оказание на него какого-либо давления. В апелляционной жалобе в чем именно заключалось оказание на него давления, а также в суде апелляционной инстанции не привел.

В обоснование вины суд правильно сослался на показания свидетелей Свидетель №4, Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №3, Свидетель №5, Свидетель №7, Свидетель №6, показания которых подробно приведены в приговоре. Оснований не доверять показаниям данных лиц, в том числе Свидетель №5, являющегося родственником осужденного, у суда обоснованно не имелось, не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Кроме того, вина подтверждается письменными материалами уголовного дела: заключениями экспертов, протоколами осмотра места происшествия, протокола личного досмотра и другими, исследованными судом и приведенными в приговоре.

Доводы Рассейкина о том, что не на всех закладках были обнаружены его биологические следы не ставят под сомнения выводы суда о его виновности.

Не согласие в суде апелляционной инстанции с выделением уголовного дела в отношении Свидетель №5 не влияет на выводы суда о виновности осужденного, в ходе ознакомления с материалами уголовного дела Рассейкин таких возражений не высказывал.

В силу ст.ст. 73, 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, с учетом предъявленного обвинения и пределов судебного разбирательства, установленных в ст. 252 УПК РФ.

Вопреки доводам апелляционного представления, содержащего основания для отмены приговора, указанные требования закона судом в полной мере соблюдены.

Описание деяния, признанного судом доказанным, содержит все необходимые сведения о месте, времени, способе его совершения, форме вины, целях и об иных данных, позволяющих судить о событии преступлений, причастности к ним осужденного и его виновности, а также об обстоятельствах, достаточных для правильной правовой оценки содеянного, включая квалифицирующий признак совершения преступления по ч.3 ст.30 п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ «группой лиц по предварительному сговору» с неустановленным лицом, в отношении которого выделено уголовное дело, роль которого указана при описании преступного деяния, с соблюдением требований, предусмотренных ст. 252 УПК РФ.

Все признаки составов обоих преступлений нашли свое подтверждение по материалам уголовного дела и достаточно мотивированы в приговоре.

Доводы апелляционного представления о неверном установлении судом вида рецидива по отношению к каждому из инкриминируемых осужденному преступлений, а также не указание к какому преступлению суд применил положения ч.3 ст. 66 УК РФ удовлетворению не подлежат.

Опасный рецидив в действиях Рассейкина установлен применительно к особо тяжкому преступлению, а по второму преступлению небольшой тяжести установлен рецидив преступлений. При этом в качестве обстоятельства, отягчающего наказания, признан в соответствии со ст. 63 УК РФ рецидив преступлений.

Положения ч.3 ст. 66 УК РФ суд применил за покушение на преступление о чем прямо указано в приговоре, в связи с чем оснований указывать, что данная норма применена к преступлению, предусмотренному ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ нет необходимости.

При решении вопроса о наказании Рассейкину В.В. суд учитывал характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, приведенные в приговоре данные о личности осужденного, наличие обстоятельства, отягчающего наказание, и обстоятельств, смягчающих наказание в виде активного способствование расследованию преступления, признание вины и раскаяние в содеянном, состояние его здоровья, молодой возраст, наличие малолетнего ребенка. При этом не указание в приговоре количество малолетних детей (одного ребенка сожительницы и одного совместного ребенка), о рождении которого было известно суду первой инстанции не влечет отмену или изменение приговора, в том числе в части назначенного наказания, поскольку сведения об условиях жизни его семьи было учтено судом при назначении наказания.

Вместе с тем, судебная коллегия, соглашаясь с автором представления, считает что суд нарушил принцип назначения наказания по правилам ст. 69 УК РФ, тем самым ухудшил положение осужденного.

Согласно ч.2 ст. 69 УК РФ, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.

Вышеизложенное свидетельствует о внесении изменений в приговор и снижение наказания, назначенного как по правилам ч.2 ст. 69, так и ст. 70 УК РФ.

Кроме того, по смыслу действующего законодательства, сроки содержания под стражей исчисляются сутками и месяцами. Для правильного установления срока содержания под стражей необходимо учитывать положения ч.10 ст.109 УПК РФ. Если подозреваемый был задержан, а затем заключен под стражу, срок в соответствии с ч.3 ст.128 УПК РФ исчисляется с момента фактического задержания. Как усматривается из представленных материалов, Рассейкин В.В. был фактически задержан 3 ноября 2020 г., следовательно, срок его содержания под стражей исчисляется с 3 ноября 2020 г., а не с 4 ноября 2020г.

Также заслуживают внимание доводы апелляционного представления в части излишнего указания в резолютивной части приговора при исчислении зачета содержания под стражей по правилам ст. 72 УК РФ на ее часть 3.1, поскольку, как верно указал автор представления необходимо было руководствоваться положениями только ч.3.2 ст.72 УК РФ, содержащей положения об отсутствии привилегированного зачета сроков содержания под стражей в отношении лиц, совершивших преступления, предусмотренные ст.228.1 УК РФ.

Других оснований для пересмотра приговора в отношении Рассейкина В.В., в том числе в части неприменения положений ч.6 ст. 15, ч.3 ст. 68, ст. 62,64 и 73 УК РФ не имеется.

Суд правильно счел необходимым назначить Рассейкину В.В. наказание в условиях реального отбывания в местах лишения свободы, мотивировав выводы суда в этой части, конкретными обстоятельствами дела, опасностью содеянного, верно определив ему вид исправительного учреждения.

В то же время приговор в части уничтожения сотовых телефонов «Samsung Galaxy J3 6» с двумя сим-картами МТС и картой памяти, телефон «Honor», судебная коллегия полагает подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из приговора, разрешая вопрос о судьбе вещественных доказательств, суд в соответствии со ст. 81 УПК РФ не признал сотовые телефоны «Samsung Galaxy J3 6» с двумя сим-картами МТС и картой памяти, телефон «Honor», изъятые у Рассейкина В.В., средствами совершения преступления, однако принял решение о их уничтожении, при этом свой вывод о признании указанных сотовых телефонов средствами совершения преступления никак не обосновал.

Кроме того, по смыслу закона, под средствами совершения преступления понимаются предметы, непосредственно использованные в процессе совершения преступления в целях достижения преступного результата, когда их использование имело непосредственное отношение к исполнению действий, образующих объективную сторону состава преступления.

Принимая решение об отмене приговора в части разрешения судом вопроса о вещественных доказательствах, судебная коллегия находит необходимым передать этот вопрос на новое судебное рассмотрение в порядке ст. 397 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор <адрес> от 12 апреля 2021 года в отношении Рассейкина Виктора Витальевича в части уничтожения сотовых телефонов «Samsung Galaxy J3 6» с двумя сим-картами МТС и картой памяти, телефон «Honor», отменить, уголовное дело в указанной части передать на новое судебное разбирательство в порядке ст. 397 УПК РФ.

Этот же приговор изменить.

На основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст. 228.1, ч.1 ст. 228 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний назначить 10 лет 2 месяца лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору <адрес> от 09.08.2019 г. и окончательно назначить 10 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Зачесть в срок наказания время задержания Рассейкина В.В. под стражей с 3 ноября 2020 г., а не с 4 ноября 2020 г., как ошибочно указано судом.

Исключить из резолютивной части приговора ссылку на применение ч.3.1 ст. 72 УК РФ, как излишне указанную судом.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление, апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции (г.Кемерово) в порядке, предусмотренном гл.47.1 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии данного определения путем подачи кассационной жалобы через суд, постановивший приговор.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Н.Г.Горюнова

Судьи: Л.Е.Арефьева

Е.М. Климова