Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Боровикова А.В. и его защитников адвокатов Кычина А.М., Крикуна Л.Л. и Сидорова И.Л. на приговор Ломоносовского районного суда города Архангельска от 29 апреля 2021 года, которым

Боровиков Андрей Владимирович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в поселке <адрес>, ранее судимый 27 сентября 2019 года по ст.212.1 УК РФ к 400 часам обязательных работ, наказание отбыто 28 октября 2020 года,

осужден по п. «б» ч.3 ст. 242 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

При постановлении приговора мера пресечения изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок наказания зачтено время содержания под стражей с 29 апреля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

С осужденного ФИО11 в доход федерального бюджета взысканы процессуальные издержки в сумме 64000 рублей.

Заслушав доклад судьи областного суда Андрякова А.Ю. по материалам дела, выступления осужденного Боровикова А.В., адвокатов Кычина А.М., Крикуна Л.Л. и Сидорова И.Л., которые поддержали доводы жалоб, мнение прокурора Нибараковой А.В. о законности приговора, судебная коллегия

установила:

Боровиков А.В. совершил незаконные распространение и публичную демонстрацию порнографических материалов с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» при следующих обстоятельствах.

ДД.ММ.ГГГГ, находясь в <адрес>, Боровиков А.В., подключившись к сети «Интернет», умышленно разместил на персональной странице сайта «Вконтакте», имеющей открытый доступ для неограниченного круга лиц, и в дальнейшем с нее публичной демонстрировал посетителям страницы порнографический материал – видеоизображение, содержащее натуралистические сцены полового акта, с наглядной демонстрацией гениталий, а также контакта гениталий. Порнографический материал находился в открытом доступе до 13 февраля 2020 года, когда Боровиков А.В. его удалил.

В судебном заседании Боровиков А.В. вину в предъявленном обвинении не признал и показал, что не знал, что музыкальный видеоклип группы «Рамштейн» является порнографическим материалом, распространять его не намеревался.

В апелляционной жалобе и дополнении осужденный Боровиков А.В. считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, Полагает, что заключения экспертов, на которые ссылается суд, получены с нарушением требований закона. В обоснование своей позиции суд привел Конвенцию о пресечении обращения порнографических изделий, которая противоречит другим международно-правовым актам. Отрицает умысел на распространение порнографии. Видеоролик размещен без цели рекламирования и им не комментировался. Сразу, после того как ему сообщили, что видео является порнографическим, он его удалил. Обращает внимание, что видеоролик находился в общем доступе длительное время, копировался другими лицам, но к ответственности привлекли только его. Уполномоченные органы власти не блокировали видеофайл, тем самым способствовали совершению преступления.

Просит приговор отменить, а его – оправдать.

При рассмотрении апелляционной жалобы Боровиков А.В. дополнил, что уголовное дело рассмотрено с нарушением правила о подсудности.

Адвокат Кычин А.М. в апелляционной жалобе и дополнениях указывает на нарушение срока проверки сообщения о преступлении, допущенную при этом волокиту, на неоднократное вынесение постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела в связи с отсутствием события преступления. Оспаривает законность судебной экспертизы в ходе проверки сообщения о преступлении. Экспертиза назначена неуполномоченным лицом и проведена работниками организации, производство которой им не поручалось. Отсутствуют документы о квалификации лиц, проводивших экспертизу, в ходе экспертизы исследованы объекты, не имеющие отношение к делу. Также допущены нарушения при проведении второй экспертизы после возбуждения уголовного дела, поскольку вопреки требованиям закона, предусматривающему по данной категории дел проведение предварительного следствия, уголовное дело возбуждено дознавателем и им же назначена судебная экспертиза. В заключении эксперта содержится анализ текста песни на иностранном языке, который эксперту не предоставлялся, текст не переведен на русский язык. Нарушена процедура судебного разбирательства. После окончания прений суд необоснованно возобновил судебное следствие, исследовав диски и заключение экспертизы, при этом конверты с дисками уже были вскрыты, ознакомление с ними происходило вне судебного заседания, в этой связи считает, что произведена подмена вещественных доказательств. Оспаривает выводы о том, что видеоизображение носит порнографический характер. Субъективное мнение допрошенных лиц для этого недостаточно. Обращает внимание на имеющиеся в показаниях противоречия, касающиеся умысла Боровикова А.В. на распространение порнографического материала. Отмечает, что понятие порнографии законом не определено. Каких-либо запрещенных действий Боровиков А.В. не совершал, был вправе свободно выражать свое мнение в социальной сети, законность его действий сомнений не вызывает. Считает, что умысел на распространение порнографии у подзащитного отсутствовал, поскольку целенаправленных действий для достижения этой цели он не совершал, видеофайл никому не предлагал и не передавал. Данный видеофайл ранее уже находился в свободном доступе в сети Интернет.

Судом был нарушен принцип гласности, так как не обеспечен доступ слушателей в судебное заседание. Нарушено право Боровикова А.В. на защиту, поскольку судом отказано в допуске в качестве второго защитника наряду с адвокатом иного лица. Необоснованно взысканы процессуальные издержки, связанные с проведением экспертиз, которые проводились в негосударственных учреждениях.

Просит приговор отменить, а Боровикова А.В. – оправдать.

Адвокат Сидоров И.Л. в дополнении к апелляционным жалобам указывает, что видеоролик находился в свободном доступе в сети Интернет, не был запрещен в установленном порядке. В приговоре не содержится данных о том, что социальная сеть «Вконтакте» является средством массовой коммуникации. Распространением и публичной демонстрацией действия Боровикова А.В. не являются, польку он видеофайл никому передавал и не предлагал. Приговор противоречит Федеральным законам, разъяснениям, которые даны Конституционным судом Российской Федерации понятиям «распространение» и «публичный показ». В протоколе осмотра видеозаписи и в ответе организации «Вконтакте» содержатся разные адреса видеофайла. В заключении эксперта указан текст песни на иностранном языке из неизвестного источника, что является нарушением уголовного судопроизводства, которое ведется на русском языке. Изображение оценено отдельно от текста. Из видеозаписи в ходе оперативно-розыскного мероприятия не следует, что Боровиков А.В. знал о том, что видеоролик является порнографическим. Ставит под сомнение его оценку экспертами. Кроме этого считает необоснованным решение суда об избрании Боровикову А.В. на апелляционный период меры пресечения заключение под стражу.

Считает, что к Боровикову А.В. должен быть применен принцип презумпции невиновности, просит приговор отменить, а Боровикова А.В. – оправдать, либо направить дело на новое рассмотрение.

Адвокат Крикун Л.Л. в дополнении к апелляционным жалобам считает, что исследованные судом доказательства являются недопустимыми, так как уголовное дело было возбуждено в отношении неустановленного лица неуполномоченным должностным лицом. В нарушение требований уголовно-процессуального закона дознаватель возбудил уголовное дело по собственной инициативе без поручения начальника органа дознания, что влечет признание незаконными всех последующих следственных действий. Данное нарушение не было устранено прокурором.

Приводя доводы, аналогичные изложенным выше, просит приговор отменить, Боровикова А.В. - оправдать, вынести в адрес прокурора и начальника органа дознания частные определения.

В письменных возражениях государственный обвинитель Смагин О.П. считает, что фактические обстоятельства судом установлены и оценены верно. В удовлетворении апелляционных жалоб просит отказать.

Проверив материалы уголовного дела и заслушав доводы каждой из сторон, судебная коллегия находит доказанным предъявленное осужденному обвинение.

Уголовное дело возбуждено по результатам рассмотрения заявления С.Д.Е., который сообщил, что на странице Боровикова А.В. социальной сети «Вконтакте» размещена видеозапись с порнографическим содержанием.

Фактическое наличие такой записи установлено в ходе осмотра 17 сентября 2019 года.

По делу проведено две комплексных сексолого-культурологических экспертизы, согласно выводам которых, аудиовизуальное произведение, обнаруженное на странице осужденного, относится к порнографической продукции ввиду наличия натуралистических изображений полового акта, изображений гениталий партнеров, контакта гениталий, фиксации изображений гениталий и физиологических подробностей различных видов сексуальных контактов с применением съемки крупным планом. Данное аудиовизуальное произведение не имеет признаков учебно-познавательного материала, не обладает научно-просветительской, художественной или исторической ценностью.

Экспертизы проведены специализированными учреждениями, осуществляющими экспертную деятельность. В заключениях приведены сведения об экспертах, их компетенция сомнений не вызывает. Требованиям уголовно-процессуального закона о допустимости доказательств заключения экспертов соответствуют и недостатков, которые могли бы являться поводом для проведения повторного или дополнительного исследования не содержат.

Боровиков А.В. не оспаривает, что пользователем страницы в сети «Вконтакте» является именно он, заходит на нее практически ежедневно, прав на нее никому не передавал, ограничений не устанавливал.

Указанные выше сведения подтверждаются данными ООО «Вконтакте», администратором социальной сети, ООО «АТК» и ПАО «Ростелеком», предоставляющих услуги по подключению к сети «Интернет».

Видеофайл был размещен 19 января 2014 года с использованием IP-адреса, предоставленного Боровикову А.В. по адресу: <адрес>, удален – 13 февраля 2020 года с использованием IP-адреса, предоставленного «Фонду защиты прав граждан» по адресу: <адрес>, офис 307.

Свидетель Л.В.С. сообщил, что с конца 2013 года сдавал Боровикову А.В. <адрес>.

Помимо автора заявления о преступлении с содержанием видеофайла ознакомились пользователи социальной сети Ф.Е,П, и О.М.Г., которые к числу знакомых Боровикова А.В. не относятся и зашли на его страницу в связи с осуществляемой осужденным общественной деятельностью.

Свидетель Д.А.М. показал, что в 2019 году присоединился к общественному движению, которое в городе Архангельске возглавлял Боровиков А.В., и какое-то время участвовал в нем. Подтверждает, что на странице осужденного в социальной сети было размещено видео порнографического содержания. Согласился на предложение сотрудника полиции участвовать в оперативно-розыскном мероприятии с целью выяснения причастности Боровикова А.В. к распространению порнографии.

ДД.ММ.ГГГГД.А.М. в штабе общественного движения (<адрес>, <адрес>) встретился с Боровиковым А.В., при этом присутствовали Боровикова Д.Г. и А.Р.Ш. На вопрос о видеозаписи и последствиях ее размещения на странице в сети, Боровиков А.В. ответил вопросом, имеет ли свидетель ввиду, что видеозапись подпадает под порнографию. После этого осужденный зашел на свою страницу в сети и продемонстрировал присутствующим содержание видеофайла. А.Р.Ш. предложил удалить видео, так как оно является порнографией.

Показания Д.А.М. соответствуют видеозаписи встречи с Боровиковым А.В., полученной в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия. При этом Боровикова Д.Г. воспринимает содержание видеозаписи как пропаганду порнографии.

Результаты оперативно-розыскной деятельности приобщены к материалам уголовного дела в соответствии с установленной законом процедурой.

Таким образом, по делу достоверно установлено, что порнографический материал через свою страницу социальной сети распространил и демонстрировал именно осужденный.

В видеоизображение включены сцены, которые бесспорно носят порнографический характер. Содержание текста, сопровождающего натуралистические сцены, значение не имеет, тем более что он звучит на иностранном языке и не влияет на восприятие и оценку изображения.

О том, что Боровикову А.В. было достоверно известно о порнографическом характере видеофайла, свидетельствуют в том числе и обстоятельства, при которых осужденный его удалил. Боровиков А.В. сразу понял, по какой причине Д.А.М. обратил его внимание на данный видеофайл. Высказывания присутствовавших при этом Б.Д.Г. и А.Р.Ш. указывают на отсутствие у них сомнений по поводу порнографического характера видеозаписи. Аналогичным образом видеозапись воспринималась и другими допрошенными по делу свидетелями. Их оценка полностью соответствует заключениям экспертиз. Суд первой инстанции видеозапись исследовал и согласился с мнением экспертов. Судебная коллегия убедилась, что в заключениях экспертов видеозапись описана правильно и иным образом оценена быть не может.

При таких обстоятельствах необходимость в проведении каких-то дополнительных исследований и выяснении позиции новых специалистов отсутствует.

Страница «Вконтакте» Боровикова А.В., содержит информацию, которую размещал сам осужденный, эта информация открыта для всех посетителей страницы. Каких-либо ограничений для доступа к информации на странице Боровиков А.В. не устанавливал.

Согласно материалам дела осужденный занимается общественной деятельностью. Сам Боровиков А.В. эти сведения подтверждает. За осуществление общественное деятельности с нарушением требований закона Боровиков А.В. привлекался к ответственности.

Приговором от 27 сентября 2019 года установлено, что призывы к нарушению Федерального закона от 19 июня 2004 года №54-ФЗ «О собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях» и указания для лиц, желающих присоединиться к протесту, он размещал на своей странице в социальной сети «Вконтакте».

В этой связи пользователи социальной сети воспринимали Боровикова А.В. не как частное лицо, а как публичную личность. Сам осужденный так же осознавал, что он и его общественная деятельность вызывают интерес у граждан, страница в социальной сети использовались им в качестве информационного ресурса для поддержания этого интереса.

Так, из осмотра страницы следует, что информация, которую Боровиков А.В. размещал, не относилась только персонально к нему. На первой странице размещено высказывание, негативно характеризующее тех, кто не посещает митинги, информация о незаконности осуждения иного лица за применение насилия к сотруднику правоохранительных органов, подписки общественных движений, фотография осужденного сопровождается лозунгом одного из таких движением и надписью «Лица протеста». Страница наполнена также и иной информацией, связанной с протестным движением. Видеозапись порнографического характера помещена в тот же раздел, где находятся интервью Боровикова А.В. журналистам и его выступления на митингах.

Исходя из характера информации, размещенной Боровиковым А.В. на своей странице в социальной сети, следует сделать вывод, что она предназначалась для распространения среди пользователей социальной сети, проявляющих интерес к общественному движению, которое представлял осужденный. Сеть «Интернет» выступала способом распространения этой информации.

О том, что информация со страницы активно распространялась среди пользователей сети, свидетельствуют количество только зарегистрировавшихся посетителей (735 друзей, 96 подписчиков) и количество просмотров, достигающих в некоторых случаях нескольких тысяч. В результате вышеупомянутых умышленных действий Боровикова А.В. с видеозаписью ознакомились в том числе и те лица, которые в число подписчиков осужденного не входят и зашли на его страницу, поскольку интересовались общественной деятельностью и рассчитывали на этой странице получить интересующую их информацию.

Приведенные обстоятельства опровергают утверждение Боровикова А.В. о том, что он сделал только репост уже распространенной видеозаписи и не причастен к обороту порнографических материалов.

Боровикову А.В. заведомо было известно, что изображение на видеофайле является порнографией, а размещение его на персональной странице социальной сети приведет к распространению порнографического материала и он умышленно совершил эти действия. Сохраняя этот видеофайл на своей странице в свободном доступе длительное время для неограниченного количества пользователей социальной сети Боровиков А.В., тем самым публично демонстрировал порнографический материал. Умысел осужденного достиг своей цели, поскольку при просмотре его страницы в социальной сети пользователи ознакомились с содержанием порнографического материала.

Согласно ст. 242 УК РФ запрещено незаконное распространение и публичная демонстрация порнографических материалов.

Ссылка в предъявленном обвинении на международный правовой акт, который согласуется с российским законодательством, правомерна.

Довод стороны защиты о том, что приговор противоречит иным международным правовым актам, неоснователен, поскольку указанные акты не могут отменять для российской правовой системы приоритет Конституции Российской Федерации и основанного на ней национального законодательства.

Таким образом, проанализировав приведенные выше и другие исследованные по делу доказательства, суд правильно квалифицировал действия осужденного по п. «б» ч.3 ст. 242 УК РФ.

Участие в обороте порнографических материалов не является законным способом выражать свое мнение.

Довод защиты о том, что до размещения Боровиковым А.В. видеофайла на своей странице видео уже было распространено в сети «Интернет», не может быть принят в качестве реабилитирующего обстоятельства, поскольку уголовное дело рассматривается в рамках предъявленного обвинения и Боровиков А.В. привлекается к ответственности за действия, которые совершил лично он.

Причины, по которым уполномоченный государственный орган не заблокировал видеофайл с порнографическим изображением, для рассмотрения уголовного дела в отношении Боровикова А.В. значения не имеют.

Разночтения в наименовании компьютерных дисков, на которых размещалась видеозапись, а также в адресе видеозаписи, по мнению судебной коллегии, не являются существенными, поскольку на странице в социальной сети Боровикова А.В. и предметом экспертного исследования было одно и то же видеоизображение. По поводу этого же видеоизображения допрошены по делу свидетели. За размещение и публичную демонстрацию этого же изображения привлечен к уголовной ответственности осужденный.

Утверждение защиты о подмене вещественных доказательств не имеет под собой реальных оснований.

Все имеющие значение фактические данные судом исследованы полно, объективно, всесторонне и получили надлежащую оценку при постановлении приговора.

При назначении наказания судом учтены характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности и семейном положении осужденного, в качестве смягчающего наказания учтена беременность жены.

Обстоятельством, отягчающим наказание, является рецидив преступлений.

В суд апелляционной инстанции представлены документы о рождении у осужденного ребенка. Данное обстоятельство в качестве смягчающего прямо предусмотрено п. «г» ч.1 ст. 61 УК РФ, поэтому приговор следует изменить и признать указанное обстоятельство смягчающим со снижением срока назначенного осужденному наказания.

Вместе с тем, судебная коллегия согласна с выводом суда о невозможности исправления Боровикова А.В. без реального отбывания наказания и не считает, что вносимое в приговор изменение позволяет применить к осужденному положения ст. 64 УК РФ о назначении наказания ниже предела, установленного законом, ст. 73 УК РФ об условном осуждении или ч.6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления.

Совершение Боровиковым А.В. в период непогашенной судимости за умышленное преступление преступления, которое в соответствии с критериями, установленными ст. 15 УК РФ, является еще более опасным, свидетельствует о недостаточном исправительном воздействии ранее назначенного наказания, которое не было связано с изоляцией от общества.

Согласно требованиям п.10 ч.1 ст. 308 УПК РФ резолютивная часть приговора должна содержать решение о мере пресечения в отношении подсудимого до вступления приговора в законную силу.

Осужденные к лишению свободы в исправительной колонии общего режима направляются к месту отбывания наказания под конвоем (ч.1 ст. 76 УИК РФ).

В этой связи с целях обеспечения исполнения приговора суд правомерно при постановлении приговора принял решение о заключении Боровикова А.В. под стражу.

В соответствии с п.4 ч.2 ст. 131 УПК РФ к процессуальным издержкам не относится вознаграждение, выплачиваемое эксперту, за исполнение им своих обязанностей в ходе уголовного судопроизводства, когда эти обязанности исполнялись им в порядке служебного задания.

Участники уголовного судопроизводства вправе рассчитывать на проведение экспертиз в государственных экспертных учреждениях, поэтому возложение на них обязанности возместить процессуальные издержки в связи с проведением экспертиз в иных учреждениях обоснованным признать нельзя.

Поэтому решение суда о взыскании с Боровикова А.В. таких процессуальных издержек следует отменить, процессуальные издержки возместить за счет средств федерального бюджета.

Иных нарушений уголовно-процессуального закона, прав осужденного, влекущих отмену приговора, в ходе расследования или при рассмотрении дела в суде не допущено.

Заявление о преступлении руководителем органа дознания для проведения проверки направлено в отдел дознания территориального ОВД. Дознаватель указанного отдела в соответствии с требованиями ст. 144, 145, 146 и 149 УПК РФ по результатам доследственной проверки был вправе принять решение о возбуждении уголовного дела, не относящегося к его подследственности. Уголовное дело возбуждено и расследовано надлежащим лицом при наличии повода и основания. Обстоятельства, которые бы препятствовали уголовному преследованию Боровикова А.В., отсутствуют.

Срок дознания продлен в установленном законом порядке надзирающим прокурором в связи с тем, что завершить неотложные следственный и иные процессуальные действия в отведенное время не представлялось возможным, после чего уголовное дело передано для дальнейшего производства в следственный орган, который и завершил расследование.

Видеофайл был размещен Боровиковым А.В. по месту жительства в <адрес> и демонстрировался с его страницы социальной сети. Сама страница к конкретному месту не привязана. Место, где находился Боровиков А.В. в момент удаления видеофайла, значения не имеет. Уголовное дело рассмотрено с соблюдением правила подсудности.

Нарушения принципов состязательности или презумпции невиновности при рассмотрении дела допущено не было. Судом стороне защиты были созданы необходимые условия для реализации предоставленных законом процессуальных прав. Все заявления и ходатайства защиты были рассмотрены и разрешены в установленном порядке с приведением мотивов принятого судом решения. Доводы, по которым защита оспаривала обвинение, проверены и при постановлении приговора была оценены.

Уголовно-процессуальный закон не содержит запрета на возобновление судебного следствия после выступления участников в прениях.

В суде первой инстанции интересы Боровикова А.В. представлял профессиональный адвокат. В удовлетворении ходатайства о допуске в качестве защитника наряду с адвокатом брата осужденного отказано правомерно, так как последний ввиду отсутствия профильного образования и профессиональных навыков, не является лицом, способным оказать юридическую помощь.

На территории Архангельской области действует режим повышенной готовности в связи с распространением новой коронавирусной инфекции, поэтому ограничение доступа посетителей в здание суда является оправданной мерой, которая не лишала сторону защиты возможности самостоятельно фиксировать судебное заседание в целях придания гласности судебному разбирательству, что и было сделано в частности осужденным с помощью видеосъемки.

Вынесение частного определения в соответствии с ч.4 ст.29 УПК РФ является правом суда. Для принятия такого решения по настоящему делу судебная коллегия оснований не находит.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ломоносовского районного суда города Архангельска от 29 апреля 2021 года в отношении Боровикова Андрея Владимировича изменить,

признать обстоятельством, смягчающим наказание, наличие у Боровикова А.В. малолетнего ребенка,

смягчить назначенное Боровикову А.В. наказание по п. «б» ч.3 ст. 242 УК РФ до 2 лет 3 месяцев лишения свободы,

отменить взыскание с Боровикова А.В. процессуальных издержек,

процессуальные издержки в сумме 64 000 рублей возместить за счет средств федерального бюджета.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и его защитников – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном ст.ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, в Третий кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу.

В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационная жалоба, представление подается непосредственно в Третий кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке, предусмотренном ст.ст. 401.10 - 401.12 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Е.А. Голдобов

Судьи А.Ю. Андряков

А.В. Шабарин