Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Быкадоровой О.А., апелляционные жалобы защитников осужденного ФИО23 - адвокатов Бриллиантова В.Н., Матурина Т.Р. и Лунтовского М.В. на приговор Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от 22 января 2016 года, которым

ФИО23, ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, уроженец и житель АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, ранее не судимый,

осужден по ч.4 ст.159 УК РФ к 3 годам 3 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с исчислением срока наказания с ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА, с изменением меры пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Судом в приговоре разрешена судьба вещественных доказательств.

Постановлено взыскать с ФИО23 в пользу ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА в счет возмещения причиненного в результате преступления имущественного ущерба в сумме ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА руб.

Сохранены обеспечительные меры в виде наложения ареста на жилой дом ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, земельный участок ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА

Заслушав доклад судьи Тихонова Д.В., выступление государственного обвинителя Быкадоровой О.А., поддержавшей доводы апелляционного представления и просившей приговор изменить, представителя потерпевшего ФИО1, полагавшей необходимым приговор изменить, осужденного ФИО23 с использованием системы видеоконференц-связи и его защитников-адвокатов Бриллиантова В.Н. и Лунтовского М.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших приговор отменить, судебная коллегия

У с т а н о в и л а :

ФИО23 осужден за хищение в период с 16 октября 2013 года по 6 ноября 2013 года денежных средств в сумме ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА руб., принадлежащих ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, путем злоупотребления доверием, совершенное с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН при описанных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании ФИО23 вину в совершении указанного преступления не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Быкадорова О.А. считает состоявшийся приговор незаконным и необоснованным ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушения уголовно-процессуального законодательства, выразившегося в неполном исследовании всех обстоятельств дела, несправедливости назначенного наказания, несоответствующего личности осужденного, поскольку судом не дана полная и всесторонняя оценка всем доказательствам по делу. Не оспаривая выводы суда о совершении ФИО23 мошенничества, автор представления выражает несогласие с выводами суда о квалификации его действий по ч.4 ст.159 УК РФ. Государственный обвинитель обращает внимание, что ФИО23 являясь директором ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, заключил муниципальный контракт и принял на себя обязательства по ликвидации несанкционированной свалки в балке ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, однако их не выполнил. Просит приговор отменить.

В апелляционных жалобах защитник-адвокат Бриллиантов В.Н. просит приговор отменить ввиду неверной квалификации действий ФИО23 Автор жалобы считает, что суд первой инстанции не учел, что инкриминируемые ФИО23 действия совершены в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем должны были квалифицироваться по ч.2 ст.159.2 УК РФ. Орган предварительного следствия и суд избрали обвинительный уклон, не истребовали и не проверили деятельность ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, которое было создано и зарегистрировано ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА и с тех пор осуществляло предпринимательскую деятельность. С учетом изложенного защитник считает, что действия ФИО23 должны быть переквалифицированы, а наказание назначено в пределах санкции ч.2 ст.159.4 УК РФ. Кроме того, защитник считает, что сторона обвинения не представила доказательств невыполнения ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА принятых на себя обязательств, и не опровергала показания свидетелей ФИО2, ФИО3, ФИО11, ФИО4, ФИО5 в судебном заседании о невиновности ФИО23 Защитник считает недопустимым доказательством протокол осмотра и прослушивания фонограммы и постановление о признании двух компакт дисков CD-R вещественными доказательствами, поскольку ФИО23 не признал записанный голос своим, а фоноскопическая экспертиза проведена не была. Кроме того, по мнению защитника протоколы осмотра места происшествия – кабинета бухгалтерии ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА и ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА проводились за 4 месяца до возбуждения уголовного дела в нарушение требований п.1 ст.15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». С учетом изложенного, защитник полагает, что в отношении ФИО23 должен быть постановлен оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе защитник-адвокат Матурин Т.Р. выражает несогласие с приговором ввиду его несправедливости. Оценивая имеющиеся по делу доказательства – муниципальный контракт НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА, показания свидетелей, факты реальной предпринимательской деятельности ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, защитник считает, что действия ФИО23 должны быть переквалифицированы на ч.2 ст.159.4 УК РФ, а наказание смягчено.

В апелляционных жалобах защитник-адвокат Лунтовский М.В. считает приговор незаконным и необоснованным ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, нарушения уголовно-процессуального законодательства, выразившегося в неполном исследовании всех обстоятельств дела и представленных доказательств. Положив в основу приговора показания свидетеля ФИО2, данные в ходе предварительного следствия, суд не принял во внимание пояснения данного свидетеля в судебном заседании об оказании на него давления со стороны следственных органов. Показания свидетеля ФИО6 судом были оценены критически, однако в совокупности с собранными по делу иными доказательствами показания данного свидетеля свидетельствуют о том, что ФИО23 не совершал преступления, а все его действия были направлены на добросовестное исполнение принятых на себя обязательств. При этом судом не дана надлежащая оценка показаниям свидетелей ФИО19, ФИО3, ФИО11, ФИО5, ФИО7 и других, подтверждавших факт уборки отходов и их вывоза. Свидетели ФИО8, ФИО9, ФИО2, ФИО10 подтвердили факт использования техники для очистки объекта. Свидетели ФИО11 и ФИО5 подтвердили факт неоднократного контроля хода производимых работ, а также законность и обоснованность подписания актов ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА. Одноразовый отказ от вывоза отходов, о чем пояснял свидетель ФИО10, не свидетельствует о намерении эти работы не выполнять, поскольку это было вызвано технической невозможностью загрузить машину. Анализируя показания указанных свидетелей, а также протоколы осмотра места происшествия от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА, ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА и ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА, защитник считает необоснованными выводы суда первой инстанции о том, что ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА не выполнило ни одного требования, послужившими бы основанием для выплаты суммы контракта. Кроме того, по мнению защитника, версию ФИО23 об осуществлении работ по сбору отходов из балки ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА подтвердил свидетель ФИО12, который предоставлял ФИО23 автомобиль «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» с водителем, за что ему поступила в счет оплаты сумма в размере 15000 руб. Свидетели ФИО13 и ФИО14 подтвердили в суде факт того, что видели заезд техники в балку, а также, что русло и берега в 2013 году были сухие и уложены плиты. Выводы суда об отсутствии доказательств того, что денежные средства, поступившие за выполнение контракта, были потрачены на нужды предприятия, по мнению защитника, свидетельствуют о предвзятом отношении следственных органов к делу, которые не собрали соответствующих доказательств и не истребовали сведения из банков. При этом суд не принял во внимание соответствующие показания свидетеля ФИО19. Таким образом, защитник считает, что в действиях ФИО23 отсутствует состав преступления, а в случае несогласия заказчика с качеством и объемом выполненных работ, он мог обратиться в Арбитражный суд Ростовской области для разрешения спора хозяйствующих субъектов в порядке гражданского судопроизводства. В тоже время защитник считает несоответствующими требованиям закона выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для переквалификации действий ФИО23 с ч.4 ст.159 на ч.2 ст.159.4 УК РФ, считает их противоречащими постановлению Конституционного Суда РФ от 11 декабря 2014 года №32-П. Просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор.

Проверив материалы дела, выслушав выступление участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Вопреки доводам осужденного ФИО23 и его защитников судебное разбирательство в суде первой инстанции проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. Заявленные сторонами ходатайства разрешены судом в порядке, установленном ст.271 УПК РФ, принятые по ним решения судом мотивированы. Само по себе несогласие участников процесса с принятыми судом первой инстанции решения по результатам рассмотрения ходатайств, не является основанием для признания их необоснованными.

Доводы осужденного ФИО23 о предвзятости и необъективности суда первой инстанции объективно ничем не подтверждены и опровергаются содержанием протокола судебного заседания.

Каких-либо существенных нарушений требований уголовно-процессуального законодательства, влекущих за собой безусловную отмену постановленного приговора, судом первой инстанции не допущено.

Непосредственно в судебном заседании, с соблюдением требований ст. 240 УПК РФ, суд первой инстанции исследовал все доказательства по делу, проверил их в установленном ст. 87 УПК РФ порядке, оценил в соответствии со ст.88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.

Вывод суда первой инстанции о виновности ФИО23 в хищении путем злоупотребления доверием денежных средств, принадлежащих ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, вопреки доводам апелляционных жалоб защитников Бриллиантова В.Н. и Лунтовского М.В., соответствует фактическим обстоятельствам дела, основан на приведенных в приговоре доказательствах – показаниях представителей потерпевшего ФИО15 и ФИО16, свидетелей ФИО12, ФИО2 (в ходе предварительного следствия), ФИО10, ФИО9, ФИО17, ФИО7, ФИО13, ФИО14, ФИО8 и других, а также исследованными судом письменными доказательствами по делу - протоколами осмотра места происшествия (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА), осмотра и прослушивания фонограммы (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА), очных ставок (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА), обыска (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА), осмотра документов (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА), материалами ОРД (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА) и другими доказательствами, исследованными судом первой инстанции и приведенными в приговоре.

Оснований ставить под сомнение относимость, допустимость и достоверность указанных доказательств судебная коллегия не находит - данные доказательства получены в установленном уголовно-процессуальном законом порядке, друг другу не противоречат и в совокупности являются достаточными для постановления по делу обвинительного приговора.

Вопреки доводам защитника Лунтовского М.В. свидетель ФИО12 в судебном заседании отрицал предоставление автомобиля ФИО23 в иные дни, кроме одного – 19 октября 2013 года, а наличие накладных за другие дни объяснял подписанием одной накладной за 19 октября 2013 года в нескольких экземплярах. Перевозилось ли что-либо автомобилем, предоставленным ФИО23, ему не известно (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА). При этом, из показаний свидетеля ФИО10 – водителя указанного автомобиля, следует, что в октябре 2013 года по указанию ФИО12 он приезжал в балку ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, однако фактически ни одного рейса с данного объекта не выполнил, а лишь подписал накладные (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА).

Несоответствие содержания накладных о вывозе жидких отходов с балки ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА для переработки в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН действительности подтверждается показаниями свидетеля ФИО9 – индивидуального предпринимателя, осуществляющего перевозку грузов на автомобиле «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА», пояснившего, что фактически никакие отходы с балки ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА он не вывозил, накладные подписал по просьбе ФИО23, а перечисленные ему ФИО23 денежные средства в сумме 196000 руб. по указанию последнего после снятия со счета были ему возвращены бухгалтером ФИО17, свидетеля ФИО2 (в ходе предварительного следствия) – водителя автомобиля «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА», пояснившего, что никакие отходы виз балки ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН он не вывозил, накладные подписывал по просьбе ФИО23, боясь потерять работу (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА).

Будучи допрошенным в судебном заседании свидетель ФИО8 – работавший в 2013 году директором ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, которое занималось переработкой отходов в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, подтвердив факт заключения с ФИО23 1 октября 2013 года договора на переработку нефтесодержащих отходов с ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, пояснил, что фактически данный договор не исполнялся, поскольку ФИО23 указанные отходы не предоставил. Предоставленные ФИО23 документы об исполнении работ по его он подписал сразу при заключении договора и действительности они не соответствуют.

Доводы стороны защиты о личной заинтересованности данного свидетеля судебная коллегия признает необоснованными, поскольку его показания подтверждаются иными доказательствами, исследованными судом. Версия осужденного ФИО23 о вымогательстве у него сотрудниками правоохранительных органов посредством свидетеля ФИО8 денежных средств судом первой инстанции проверялась и своего подтверждения не нашла.

То обстоятельство, что указанные в транспортных накладных сведения о перевозке автомобилями жидких отходов с содержанием нефтепродуктов на переработку в ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНААДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН не соответствуют действительности, подтверждаются и содержанием изъятого журнала регистрации автотранспорта, из которого следует, что указанные автомобили не заезжали на территорию данного режимного предприятия (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА).

Показания свидетеля ФИО2 в судебном заседании, подтвердившего факт перевозки отходов из балки ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, судом первой инстанции обоснованно были признаны недостоверными, и в основу приговора были положены его показания в ходе предварительного следствия, поскольку они подтверждаются иными исследованными судом доказательствами, в том числе и содержанием исследованной в судебном заседании аудиозаписи телефонных переговоров указанного свидетеля с ФИО23, из которой следует, что свидетель ФИО2 не перевозил в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН жидкие отходы, а ложные показания дает по указанию ФИО23 (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА). Изменение данным свидетелем своих показаний в судебном заседании по убеждению судебной коллегии есть не следствие применения к нему какого-либо давления со стороны сотрудников правоохранительных органов в ходе предварительного следствия, как о том настаивает сторона защиты, а то обстоятельство, что данный свидетель являлся сотрудником ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА и непосредственно подчинялся осужденному ФИО23

Ссылки защитника адвоката Лунтовского М.В. на показания свидетелей ФИО19, ФИО3, ФИО18, ФИО4, ФИО11, ФИО5, ФИО7 как на подтверждение невиновности ФИО23 в содеянном, убедительными не являются.

Так, свидетель ФИО19 – бухгалтер ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, утверждавшая об исполнении муниципального контракта их организацией, фактически свидетелем вывоза и переработки данных отходов не была, а свои пояснения строит исключительно на бухгалтерских документах и факте перечисления ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНАИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА руб. за выполненную работу.

Свидетель ФИО3 – родной брат осужденного, в судебном заседании подтвердил лишь факт предоставления ФИО23 своего автомобиля, поясняя, что он не знает, как фактически использовался данный автомобиль.

Показания свидетелей ФИО11, ФИО18, ФИО4 и ФИО5 – сотрудников ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, которые указывали на факт неоднократного контроля хода производимых ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА работ в октябре 2013 года, а также подтверждали законность и обоснованность подписания актов ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, по существу противоречат как показаниям свидетелей ФИО10, ФИО9 и ФИО2 (в ходе предварительного следствия), которые являлись водителями автомобилей, указанных в транспортных накладных, пояснявших о том, что фактически работы не выполнялись, свидетелей ФИО7, ФИО13 и ФИО14 – проживавших в домовладениях, находящихся в балке ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА и пояснявших о том, что откачки нефтепродуктов там не производилось, так и результатам ОРД, в частности копии справки НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН и прилагаемой к ней фототаблицы, из которых следует, что по состоянию на 20 ноября 2013 года яма в балке ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА заполнена нефтепродуктами (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА). Оценивая показания сотрудников ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА в совокупности с указанными, а также другими исследованными в судебном заседании доказательствами, судебная коллегия признает их недостоверными, данными с целью помочь ФИО23 избежать уголовной ответственности за содеянное.

При этом изложение показаний свидетелей ФИО7, ФИО13, ФИО8, ФИО9 и ФИО10, приведенное в апелляционной жалобе защитника Лунтовского М.В., противоречит содержанию показаний указанных свидетелей, отраженному в протоколе судебного заседания, замечания на которые в порядке, установленном ст.260 УПК РФ, не приносились.

Доводы защитника Лунтовского М.В. о том, что яма в балке ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА до 20 ноября 2013 года могла быть вновь заполнена нефтепродуктами, объективно ничем не подтверждаются и судебная коллегия признает их неубедительными.

Вопреки доводам апелляционных жалоб судом первой инстанции тщательно проанализированы показания свидетелей ФИО20, ФИО6, ФИО21 и ФИО22, подтверждавших выполнение работ в балке ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, и признаны недостоверными с приведением в приговоре мотивов принятого решения, с которыми судебная коллегия соглашается.

Оснований считать недопустимыми доказательствами протокол осмотра и прослушивания фонограммы и постановление о признании двух компакт дисков CD-R вещественными доказательствами ввиду того, что ФИО23 не признал записанный голос своим, а фоноскопическая экспертиза проведена не была, о чем заявлял в апелляционных жалобах защитник Бриллиантов В.Н., судебная коллегия не находит. То обстоятельство, что зафиксированные в ходе ОРД телефонные переговоры осуществлялись ФИО2 именно с ФИО23, а не с иным лицом, подтверждается как содержанием самих переговоров, так и показаниями свидетеля ФИО2 в судебном заседании (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА). При таких обстоятельствах непроведение по делу фоноскопической экспертизы не повлияло на достаточность представленных доказательств и не может поставить под сомнение выводы суда первой инстанции о виновности ФИО23

Результаты ОРД, положенные судом в основу приговора, вопреки доводам апелляционных жалоб, были получены в соответствии с требованиями ст.ст.6,8,9 Федерального закона от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности», предоставлены органам предварительного следствия в соответствии с Инструкцией «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» на основании постановлений руководителей органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА).

Доводы стороны защиты в заседании суда апелляционной инстанции о том, что номер телефона, прослушивание которого осуществлялось в ходе ОРД, не принадлежит ФИО23, а зарегистрирован за иным лицом - ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, в подтверждение чего была представлена выписка из компании ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, не ставит под сомнение относимость и допустимость полученного в результате проведения ОРД доказательства, поскольку регистрация телефонного номера за определенным лицом не исключает нахождение его в пользовании другого лица. Судебная коллегия, оценив представленные доказательства, в том числе полученные в ходе проведения ОРМ, приходит к выводу, что они, безусловно, свидетельствуют о принадлежности телефона с абонентским номером ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА осужденному ФИО23, а не иному лицу.

То обстоятельство, что протоколы осмотра места происшествия – кабинета бухгалтерии ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА и ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, проводились до возбуждения уголовного дела, вопреки доводам защитника Бриллиантова В.Н., не противоречат требованиям ч.1 ст.144 УПК РФ. При этом каких-либо процессуальных нарушений в процессе изъятия документов указанных организаций сотрудниками полиции допущено не было, а доводы защитника о несоответствии их действий положениям ч.1 ст.15 Федерального закона от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности» являются несостоятельными.

Ссылки стороны защиты в суде апелляционной инстанции на постановление пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2016 года как на подтверждение невиновности ФИО23 в содеянном, судебная коллегия признает необоснованными.

Из указанного судебного решения следует, что предметом разбирательства арбитражного суда являлись правоотношения, возникшие при исполнении ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА муниципального контракта НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА по рекультивации нарушенного несанкционированной свалкой земельного участка, создание водопропускного сооружения в районе балки ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, в то время как предметом преступления по настоящему уголовному делу является хищение ФИО23 бюджетных денежных средств в сумме ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА руб. посредством заключения муниципального контракта НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА по ликвидации несанкционированной свалки в балке ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА (оказании услуг по сбору, транспортировке и утилизации 255 тонн опасных жидких отходов 3 класса опасности для окружающей среды).

При таких обстоятельствах надлежащее исполнение ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА муниципального контракта НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА, что установлено постановлением пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2016 года, не является подтверждением исполнения ФИО23 муниципального контракта НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА. Утверждение ФИО23 в заседании суда апелляционной инстанции о том, что исполнение муниципального контракта НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА не могло иметь место без проведения работ в рамках муниципального контракта НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА, никакими объективными доказательствами не подтверждается.

Таким образом, приведенные в апелляционных жалобах и поддержанные стороной защиты в ходе выступлений в суде апелляционной инстанции доводы о невиновности осужденного ФИО23 являются несостоятельными, а выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам по делу.

В тоже время, правильно установив фактические обстоятельства по делу, суд первой инстанции квалифицировал действия ФИО23 по ч.4 ст.159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенное с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

С указанной квалификацией содеянного ФИО23 судебная коллегия согласиться не может в связи со следующим.

Федеральным законом от 29 ноября 2012 года №207-ФЗ введена в действие ст.159.4 УК РФ - мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, предусматривающая ответственность за совершение мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности. На момент совершения преступных действий ФИО23 указанная норма уголовного закона являлась действующей и неконституционной признана не была.

Из установленных судом первой инстанции обстоятельств совершения преступления следует, что ФИО23 являясь директором ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА на основании решения НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН учредителя ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА, действуя путем злоупотребления доверием, заведомо не намереваясь исполнять договорные обязательства по выполнению мероприятий, связанных с ликвидацией несанкционированной свалки в балке ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА (оказании услуг по сбору, транспортировке и утилизации 255 тонн опасных жидких отходов 3 класса опасности для окружающей среды), используя свои служебные полномочия, заключил муниципальный контракт НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА, после чего ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА.

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что ФИО23 занимал должность в руководящем органе коммерческой организации – являлся директором ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА. Из материалов дела следует, что данная организация была зарегистрирована в ЕГРП в 2008 году (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА), и, следовательно, осуществляла на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. То обстоятельство, что ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА реально осуществляло коммерческую деятельность, в том числе по удалению и обработке сточных вод и твердых отходов, предусмотренную п.2.3 Устава ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА), подтверждается выпиской по счету ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА).

Таким образом, принимая во внимание, что деятельность ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА отвечала признакам предпринимательской деятельности, установленным п. 1 ст. 2 ГК РФ, при этом отношения между ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА и ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА были обусловлены возникшими между ними договорными отношениями в сфере предпринимательской деятельности (оказание услуг), судебная коллегия приходит к выводу, что действия ФИО23 соответствуют признакам преступления, предусмотренного ст. 159.4 УК РФ - мошенничество в сфере предпринимательской деятельности.

Выводы же суда первой инстанции о том, что действия ФИО23 нельзя квалифицировать как совершенные в сфере предпринимательской деятельности, поскольку приобретение права ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА на заключение договора НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, являлось звеном преступной схемы ФИО23, который эти действия совершил не в целях осуществления предпринимательской деятельности, направленной на систематическое извлечение прибыли, а для хищения имущества, при этом реализовывать выполнение взятых на себя по муниципальному контракту обязательств, ФИО23 не собирался, судебная коллегия признает неверными. Перечисленные судом обстоятельства фактически свидетельствуют не об иной преступной деятельности ФИО23, не связанной с предпринимательской, а об его умысле на преднамеренное неисполнение договорных обязательств, что полностью охватывается диспозицией ст.159.4 УК РФ.

Следовательно, с учетом размера причиненного ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА ущерба (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА руб., что согласно примечанию к ст. 159.1 УК РФ является крупным размером), судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления и апелляционных жалоб в этой части и находит действия ФИО23 подлежащими переквалификации на ч.2 ст. 159.4 УК РФ - мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в крупном размере.

Решая вопрос о мере наказания ФИО23, судебная коллегия принимает во внимание, что в соответствие с ч.2 ст.15 УК РФ умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное УК РФ не превышает трех лет лишения свободы, относятся к категории преступлений небольшой тяжести, а в силу требований ст.56 УК РФ наказание в виде лишения свободы может быть назначено осужденному, совершившему впервые преступление небольшой тяжести, только при наличии отягчающих обстоятельств, предусмотренных статьей 63 настоящего Кодекса, за исключением преступлений, предусмотренных частью первой статьи 228, частью первой статьи 231 и статьей 233 настоящего Кодекса, или только если соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса лишение свободы предусмотрено как единственный вид наказания.

Из материалов дела следует, что ФИО23 преступление совершил впервые, максимальное наказание за него не превышает трех лет лишения свободы, то есть оно относится к категории преступлений небольшой тяжести, обстоятельств, отягчающих его наказание, судом первой инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах в силу требований ст.56 УК РФ судебная коллегия приходит к выводу о необходимости назначения виновному ФИО23 наказания в виде штрафа, полагая, что именно такое наказание будет соразмерно характеру и степени общественной опасности содеянного виновным и данным об его личности.

При этом, принимая во внимание, что к настоящему времени с момента совершения преступления прошло два года, в силу требований п. «а» ч.1 ст.78 УК РФ, п. 3 ч. 1 ст. 24, п. 3 ч. 1 ст. 27 УПК РФ ФИО23 подлежит освобождению от назначенного наказания в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности.

Избранная судом первой инстанции мера пресечения ФИО23 в виде заключения под стражу подлежит отмене, и из-под стражи ФИО23 должен быть освобожден.

В остальной части приговор подлежит оставлению без изменения, а апелляционное представление и апелляционные жалобы – без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О п р е д е л и л а :

Приговор Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от 22 января 2016 года в отношении ФИО23 изменить:

- переквалифицировать действия ФИО23 с ч.4 ст.159 УК РФ на ч.2 ст.159.4 УК РФ, по которой назначить наказание в виде штрафа в размере 400000 рублей.

- на основании п. 3 ч. 1 ст. 24, п. 3 ч. 1 ст. 27 УПК РФ в связи с истечением сроков давности от назначенного наказания ФИО23 освободить.

- меру пресечения в виде заключения под стражу отменить, из-под стражи ФИО23 освободить.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционное представление и апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи