Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании 06 августа 2020 года апелляционное представление прокурора Усть-Ишимского района Омской области Белоусова В.Н. на приговор Усть – Ишимского районного суда Омской области от 17 июня 2020 года, которым

Новиков К. А., <...> года рождения, уроженец <...>, зарегистрирован по адресу: <...>, фактически проживает по адресу: <...>, ранее судимый:

- 18.12.2015 Усть - Ишимским районным судом Омской области по п.п. «а,б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 400 часам обязательных работ; постановлением Усть-Ишимского районного суда Омской области от 24.02.2016 мера наказания заменена на 50 дней лишения свободы;

- 15.03.2016 Усть-Ишимским районным судом Омской области по ч. 1 ст. 116 УК РФ, ч. 1 ст. 119 УК РФ, ч. 2 ст. 69 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ, ч. 1 ст. 158 УК РФ, ч.1 ст. 166 УК РФ ч. 2 ст. 69 УК РФ ст. 70 УК РФ, к 1 году 10 месяцам лишения свободы; 14.11.2017 освобожден из ИК-3 г. Омска условно – досрочно на 1 месяц 20 дней по постановлению Советского районного суда г. Омска от 03.11.2017;

- 19.11.2018 Усть-Ишимским районным судом Омской области по ч. 1 ст. 166 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

- 23.05.2019 Усть-Ишимским районным судом Омской области по ч. 1 ст. 166 УК РФ к 1 году ограничению свободы, с установлением ограничений;

осужден по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ (по эпизоду от 28.12.2019) к 1 году 8 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ категория преступления снижена с тяжкой на категорию средней тяжести; п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ (по эпизоду от 01.01.2020) к 1 году 8 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ категория преступления снижена с тяжкой на категорию средней тяжести.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года, с возложением обязанностей: в течение испытательного срока не менять постоянного места жительства, без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, являться на регистрацию в уголовно-исполнительную инспекцию в дни, установленные органом, осуществляющим контроль за поведением условно осужденного.

Приговор Усть-Ишимского районного суда Омской области от 19.11.2018 постановлено исполнять самостоятельно.

В приговоре также разрешен вопрос о процессуальных издержках, определена судьба вещественных доказательств.

Уголовное дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства.

Заслушав доклад судьи областного суда Бондаренко А.А., выступление прокурора Городецкой Т.А., полагавшей приговор в отношении Новикова К.А. изменить по доводам апелляционного представления, мнение защитника осужденного – адвоката Мельниковой Л.Н., возражавшей против удовлетворения представления государственного обвинителя, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Указанным приговором Новиков К.А. признан виновным

- в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с банковского счета, а именно в том, что он 28.12.2019, около 20 часов, находясь в квартире № <...> дома № <...> по ул. <...>, используя принадлежащий Потерпевший №1 мобильный телефон марки <...>, с помощью услуги «Мобильный банк», путем отправки не менее 2 СМС-сообщений на номер <...>, похитил принадлежащие Потерпевший №1 денежные средства на сумму 2 500 рублей, размещенные на счете банковской карты Потерпевший №1, открытом в ПАО Сбербанк, путем их перевода на свой счет банковской карты, открытом в ПАО Сбербанк, чем причинил Потерпевший №1 ущерб на указанную сумму;

- а также, в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с банковского счета, а именно в том, что он 01.01.2020, около 20 часов, находясь в квартире № <...> дома № <...> по ул. <...>, используя принадлежащий Потерпевший №2 мобильный телефон марки <...>, с помощью услуги «Мобильный банк», путем отправки не менее 2 СМС-сообщений на номер <...>, похитил принадлежащие Потерпевший №2 денежные средства на сумму 2 000 рублей, размещенные на счете банковской карты Потерпевший №2, открытом в ПАО Сбербанк, путем их перевода на свой счет банковской карты, открытом в ПАО Сбербанк, чем причинил Потерпевший №2 ущерб на указанную сумму.

Преступления совершены Новиковым К.А. в <...> Омской области, обстоятельства совершения преступлений подробно изложены в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Новиков К.А. вину в предъявленном обвинении признал в полном объеме, поддержал ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, приговор по делу постановлен в особом порядке судебного разбирательства, предусмотренном гл. 40 УПК РФ.

В апелляционном представлении прокурор Усть - Ишимского района Омской области Белоусов В.Н. полагает приговор в отношении Новикова К.А. подлежащим изменению, в связи с допущенными судом существенными нарушениями уголовного закона, повлекшими назначение Новикову К.А. несправедливого, чрезмерно мягкого наказания.

Автор представления указывает, что приговором Усть – Ишимского районного суда Омской области от 18.12.2015 Новиков К.А. был осужден по п.п. «а,б» ч.2 ст. 158 УК РФ к 400 часам обязательных работ, наказание отбыл 03.11.2017, следовательно, на основании п. «б» ч.3 ст. 86 УК РФ данная судимость является погашенной, в связи с чем, подлежит исключению из вводной части приговора.

Кроме того, приговорами Усть – Ишимского районного суда Омской области от 15.03.2016 и от 23.05.2019 Новиков К.А., в том числе, был осужден за преступления средней тяжести, по приговору от 15.03.2016 – к лишению свободы, по приговору от 23.05.2019 – к ограничению свободы. Данные судимости являются рецидивообразующими и подлежали учету в качестве отягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «а» ч.1 ст. 63 УК РФ. В силу п. «а» ч.2 ст. 18 УК РФ в действиях Новикова К.А. содержится опасный рецидив преступлений. Вместе с тем, судом ошибочно не учтено в действиях Новикова К.А. по каждому эпизоду совершенных им преступлений - наличие рецидива, необоснованно указано на отсутствие отягчающих наказание обстоятельств. В связи с этим, назначенное Новикову К.А. наказание, как за каждое преступление, так и по их совокупности подлежит усилению.

Наличие в действиях Новикова К.А. отягчающего наказание обстоятельства, исключает применение положений ч.6 ст. 15 УК РФ. Кроме того, согласно ч.5 ст. 74 УК РФ в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока умышленного тяжкого или особо преступления, суд отменяет условное осуждение и назначает наказание по правилам ст. 70 УК РФ.

Таким образом, по мнению прокурора, условное осуждение Новикова К.А. по приговору Усть – Ишимского районного суда Омской области от 19.11.2018 подлежит отмене, с назначением наказания по совокупности приговоров путем присоединения к назначенному наказания не отбытой части наказания по приговору от 19.11.2018. Также автор представления обращает внимание на то, что подлежит разрешению и вопрос о присоединении к назначенному наказанию не отбытой части наказания по приговору Усть – Ишимского районного суда Омской области от 23.05.2019, по правилам, предусмотренным ст. 70 УК РФ.

По результатам рассмотрения доводов апелляционного представления прокурор просит приговор в отношении Новикова К.А. изменить: - исключить из вводной части приговора указание на судимость Новикова К.А. по приговору 18.12.2015 Усть – Ишимского районного суда Омской области; - исключить ссылку на применение положений ч.6 ст. 15 УК РФ; - указать на наличие обстоятельства, отягчающего наказание, по каждому эпизоду – рецидива преступлений, который в силу п. «а» ч.2 ст. 18 УК РФ является опасным; - назначить Новикову К.А. за совершение преступления, предусмотренного п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ (эпизод от 28.12.2019), наказание в виде 1 года 9 месяцев лишения свободы; - назначить Новикову К.А. за совершение преступления, предусмотренного п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ (эпизод от 01.01.2020), наказание в виде 1 года 9 месяцев лишения свободы. В соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний назначить Новикову К.А. наказание в виде 3 лет 1 месяца лишения свободы. На основании ч.5 ст. 74 УК РФ отменить условное осуждение Новикову К.А. по приговору Усть- Ишимского районного суда Омской области от 19.11.2018. В соответствии со ст.70 УК РФ к вновь назначенному наказанию присоединить неотбытое наказание по приговорам Усть- Ишимского районного суда Омской области от 19.11.2018 и от 23.05.2019, окончательно назначить Новикову К.А. наказание в виде 3 лет 4 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Возражения на апелляционное представление прокурора не поступили.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления прокурора района, судебная коллегия приходит к следующему.

Уголовное дело рассмотрено в соответствии с правилами гл. 40 УПК РФ, предусматривающей особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением.

В ходе судебного заседания первой инстанции подсудимый Новиков К.А., полностью признавая свою вину в инкриминируемых преступлениях, подтвердил свое ходатайство, заявленное при ознакомлении с материалами уголовного дела о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства.

Основания применения особого порядка принятия судебного решения, порядок заявления ходатайства, проведения судебного заседания и постановления приговора судом проверены и соблюдены.

Судом сделан правильный вывод о том, что обвинение, с которым согласился Новиков К.А., является обоснованным, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, при этом имеющиеся доказательства достаточны для признания его виновным и его осуждения.

Юридическая оценка действиям Новикова К.А. по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ (по эпизоду от 28.12.2019) как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с банковского счета; по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ (по эпизоду от 01.01.2020) как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с банковского счета, - дана судом правильно, основана на обстоятельствах, которые признал в суде Новиков К.А.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по основаниям, предусмотренным п.п. 2,3,4 ст. 389.15 УПК РФ, в связи с существенным нарушением уголовно – процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора вследствие мягкости назначенного наказания.

В соответствии со ст. 304 УПК РФ во вводной части приговора должны быть указаны данные о личности подсудимого, имеющие значение для уголовного дела, к которым относятся сведения о судимости.

Исходя из требований ст. 86 УК РФ судимость за каждое преступление погашается самостоятельно, исходя из вида назначенного наказания и категории преступления.

Согласно требованиям п. «б» ч. 3 ст. 86 УК РФ в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, судимость погашается по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания.

Согласно требованиям п. «в» ч. 3 ст. 86 УК РФ в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести, судимость погашается по истечении трех лет после отбытия или исполнения наказания.

В соответствии с ч.4 ст. 86 УК РФ, если осужденный в установленном законом порядке был досрочно освобожден от отбывания наказания или не отбытая часть наказания была заменена более мягким видом наказания, то срок погашения судимости исчисляется исходя из фактически отбытого срока наказания с момента освобождения от отбывания основного и дополнительного видов наказаний.

Согласно п.п. 3,4 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать: указание на обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

Согласно ч.3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, и личность виновного, в то числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Данные требования уголовно-процессуального и уголовного законов надлежащим образом не были выполнены судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом, приговором Усть -Ишимского районного суда Омской области от 18.12.2015 Новиков К.А. осуждался по п.п. «а, б» ч.2 ст. 158 УК РФ к 400 часам обязательных работ. Постановлением этого же суда от 24.02.2016 мера наказания по приговору от 18.12.2015 в виде обязательных работ была заменена на 50 дней лишения свободы.

Приговором Усть - Ишимского районного суда Омской области от 15.03.2016 Новиков К.А. был осужден по ч.1 ст. 116 УК РФ, ч.1 ст. 119 УК РФ, ч.1 ст. 158 УК РФ, ч.1 ст. 166 УК РФ, с применением положений частей 2 и 5 ст. 69 УК РФ, ст. 70 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы. Освобожден 14.11.2017 по постановлению Советского районного суда г. Омска от 03.11.2017 условно-досрочно на 1 месяц 20 дней.

Таким образом, на день совершения преступлений по настоящему делу (28.12.2019 и 01.01.2020) судимость Новикова К.А. по приговору Усть-Ишимского районного суда Омской области от 18.12.2015 к наказанию в виде обязательных работ была погашена, а именно 14.11.2018, в связи с чем, она подлежит исключению из вводной части приговора.

В то же время, во вводной части обжалуемого приговора правильно отражены сведения о судимости Новикова К.А. по приговорам от 15.03.2016, от 19.11.2018 и от 23.05.2019 за совершение умышленных преступлений средней тяжести, которые в соответствии с правилами ст. 86 УК РФ являются непогашенными с возникающими, в таком случае, юридическими последствиями.

Так, согласно ст. 18 УК РФ рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление (ч.1); рецидив преступлений признается опасным при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два или более раза было осуждено за умышленное преступление средней тяжести к лишению свободы (п. «а» ч.2); при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы (п. «в» ч.4); рецидив преступлений влечет более строгое наказание на основании и в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, а также иные последствия, предусмотренные законодательством РФ (ч.5).

В соответствии с п. «а» ч.1 ст. 63 УК РФ отягчающим обстоятельством признается рецидив преступлений.

В силу ч.6 ст. 15 УК РФ, с учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности суд вправе при наличии смягчающих наказание обстоятельств и при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств изменить категорию преступления на менее тяжкую.

Поскольку на момент совершения преступлений по настоящему делу, Новиков К.А. имел непогашенные судимости за умышленные преступления средней тяжести; по приговору от 15.03.2016 - к лишению свободы, от 23.05.2019 - к ограничению свободы, в силу положений ч.1 ст. 18 УК РФ в действиях осужденного по всем эпизодам преступлений усматривается рецидив преступлений, применение к нему положений ч.6 ст. 15 УК РФ невозможно.

С учетом изложенного, судебная коллегия считает необходимым признать в качестве отягчающего наказание Новикова К.А. обстоятельства, предусмотренного п. «а» ч.1 ст. 63 УК РФ - рецидив преступлений и исключить из приговора указание суда о применении к нему положений ч.6 ст. 15 УК РФ.

При этом назначенное Новикову К.А. за каждое из преступлений наказание, подлежит усилению в силу положений ч.2 ст. 68 УК РФ. Оснований для применения к осужденному положений статей 64 и 68 ч.3 УК РФ в силу обстоятельств совершенных им преступлений и данных о его личности, судебная коллегия не усматривает.

Кроме того, как отмечалось выше, Новиков К.А. был осужден 19.11.2018 по приговору Усть – Ишимского районного суда Омской области по ч.1 ст.166 УК РФ к 2 годам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года.

Умышленные тяжкие преступления, за которые Новиков К.А. осуждается в настоящее время, совершены им в период испытательного срока по приговору от 19.11.2018.

Однако, попреки положениям п. «б» ч.1 ст.73 и ч.5 ст. 74 УК РФ, суд первой инстанции назначил Новикову К.А. окончательное наказание в виде лишения свободы условно, сохранив условное осуждение по предыдущему приговору от 19.11.2018, что является недопустимым.

В этой связи, устраняя допущенное судом первой инстанции нарушение закона, судебная коллегия считает необходимым исключить из обжалуемого приговора указание суда о применении к осужденному ст. 73 УК РФ, ч. 4 ст. 74 УК РФ и на основании ч.5 ст. 74 УК РФ, отменить Новикову К.А. условное осуждение по приговору Усть – Ишимского районного суда Омской области от 19.11.2018, назначив ему окончательное наказание, по правилам ст. 70 УК РФ.

Поскольку на момент вынесения обжалуемого приговора наказание в виде ограничения свободы, назначенное Новикову К.А. приговором Усть - Ишимского районного суда Омской области от 23.05.2019, полностью отбыто, оснований для его присоединения к вновь назначенному наказанию по правилам ст. 70 УК РФ не имеется.

Принимая во внимание, что в действиях Новикова К.А. имеется рецидив преступлений, и он ранее отбывал лишение свободы, в соответствии с п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ местом отбывания лишения свободы ему надлежит назначить исправительную колонию строгого режима.

Для обеспечения исполнения приговора меру пресечения Новикову К.А. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении судебная коллегия считает необходимым изменить на заключение под стражу.

Иных оснований для изменения приговора судебная коллегия не усматривает.

Каких – либо существенных нарушений уголовного и уголовно - процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом не допущено.

На основании изложенного, и руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Усть - Ишимского районного суда Омской области от 17 июня 2020 года в отношении Новикова К. А. изменить.

Исключить из вводной части приговора указание на судимость Новикова К.А. по приговору Усть –Ишимского районного суда Омской области от 18.12.2015.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на то, что по делу не установлено отягчающих наказание обстоятельств.

Признать в действиях Новикова К.А. в соответствии с п. «а» ч.1 ст. 63 УК РФ по каждому из совершенных преступлений наличие отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений, который в силу ч.1 ст. 18 УК РФ является простым.

Исключить из приговора ссылку на применение положений ч.6 ст. 15 УК РФ.

Указать в описательно-мотивировочной части о назначении наказания Новикову К.А. по правилам, предусмотренным ч.2 ст. 68 УК РФ.

Назначить Новикову К.А. наказание:

по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ (эпизод от 28.12.2019) в виде лишения свободы на срок в 2 (два) года;

по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ (эпизод от 01.01.2020) в виде лишения свободы на срок в 2 (два) года.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, определить наказание в виде лишения свободы на срок в 2 (два) года 6 (шесть) месяцев.

Исключить из приговора указание о применении к осужденному ст. 73 УК РФ.

На основании ч.5 ст. 74 УК РФ отменить Новикову К.А. условное осуждение по приговору Усть – Ишимского районного суда Омской области от 19.11.2018 и на основании ст. 70 УК РФ к наказанию назначенному по настоящему приговору, частично присоединить не отбытую часть наказания по приговору Усть –Ишимского районного суда Омской области от 19.11.2018 и окончательно определить к отбытию Новикову К.А. 2 (два) года 8 (восемь) месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Меру пресечения осужденному Новикову К.А. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменить на заключение под стражу, взять Новикова К.А. под стражу по месту нахождения. Срок отбывания наказания исчислять с момента задержания и заключения Новикова К.А. под стражу.

В остальном, - этот же приговор оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий:

Судьи: