Гражданский кодекс часть 1

при секретаре Бичике Ю.Б. рассмотрела апелляционную жалобу осужденного Монгуша А.А. и апелляционное представление государственного обвинителя Ооржак С.А. на приговор Улуг-Хемского районного суда Республики Тыва от 15 ноября 2013 года, которым

Монгуш А.А., **, судимый:

1) 13 октября 2008 года по п. «г» ч.2 ст.161, п. «г» ч.2 ст.161, ч.1 ст.161 УК РФ на основании ч.3 ст.69 УК РФ окончательно к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освободившийся 15 апреля 2010 года по отбытии наказания;

2) 07 сентября 2012 года по ч.1 ст.228 УК РФ (с учетом постановления от 02 августа 2013 года) к 30 дням лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

осужден по ч.2 ст.228 УК РФ с применением ч.5 ст.62 УК РФ к 5 годам лишения свободы, на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров частично присоединено наказание по приговору от 07 сентября 2012 года, и окончательно назначено 5 лет 15 дней с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Ондар А.А., выступления осужденного Монгуша А.А. и его защитника Домур-оола Д.Д., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор изменить, прокурора Бадмаевой Н.Б., поддержавшего доводы апелляционного представления и просившего приговор изменить,, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Монгуш А.А. признан виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Как указано в приговоре, преступление им совершено при следующих обстоятельствах.

В период времени с 09 до 21 часов 24-27 августа 2013 года на поле, **, Монгуш А.А., осознавая противоправный характер своих действий, для собственного потребления, известным ему способом, незаконно приобрел наркотическое средство – гашиш, в виде 41 спрессованного комка прямоугольной формы, общей массой 132,589 граммов, что относится к крупному размеру. Затем Монгуш А.А. незаконно приобретенное наркотическое средство - гашиш, упаковал в два брикета по 20 фрагментов и один сверток с 1 фрагментом в полимерный материал, после чего два брикета спрятал под кустами на том же поле, а один сверток положил в карман своих брюк, тем самым незаконно хранил без цели сбыта наркотические средства до 18 часов 28 августа 2013 года.

28 августа 2013 года около 18 часов Монгуш А.А. забрал с поля спрятанные наркотические средства, и увидев автомобиль сотрудников полиции, совершил сброс двух брикетов и одного свертка с содержащимся в них наркотическим средством-гашиш, общей массой 132,589 граммов, относящемуся к крупному размеру. В тот же день указанные наркотические средства были обнаружены и изъяты в ходе осмотра места происшествия.

На основании ходатайства Монгуша А.А. о согласии с предъявленным обвинением и рассмотрении дела в особом порядке приговор постановлен в особом порядке без проведения судебного разбирательства.

В апелляционной жалобе осужденный Монгуш А.А. выражает свое несогласие с приговором, указывая, что дело рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства, несмотря на его ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке. Просит учесть, что судом не установлены отягчающие наказание обстоятельства, наркотики употреблял сам и не причинил вреда другим людям.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Ооржак С.А. просит приговор изменить, указывая, что вид исправительного учреждения определен судом неправильно, поскольку наказание в виде лишения свободы по приговору от 13 октября 2008 года отбывалось Монгушом А.А. за преступления, совершенные им в несовершеннолетнем возрасте, а по приговору от 07 сентября 2012 года он был осужден к исправительным работам и не может считаться отбывавшим наказание в виде лишения свободы, даже если исправительные работы были заменены лишением свободы. В связи с этим просит определить местом отбывания наказания осужденным Монгушом А.А. исправительную колонию общего режима.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, выслушав стороны, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с п. 3 ст.389.14 УПК РФ основанием изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

Согласно п.1 ч.1 ст.389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является нарушение требования Общей части Уголовного Кодекса РФ.

В п. 5 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 29.04.1996 №1 ( в редакции от 16.04.2013) « О судебном приговоре» отражена необходимость соблюдения судами требований закона о содержании вводной, описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора. При этом разъяснено, что если судимости сняты или погашены суд не вправе указывать их в вводной части приговора.

В водной части приговора в отношении Монгуша А.А. суд первой инстанции указал, что он судим по приговору от 13 октября 2008 года по п. «г» ч.2 ст.161, п. «г» ч.2 ст.161, ч.1 ст.161 УК РФ с применением ст.69 ч.3 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

Данные преступления совершены Монгушом А.А. в несовершеннолетнем возрасте, и согласно ст.95 УК РФ сроки погашения судимости, предусмотренные ч.3 ст.86 УК РФ сокращаются наполовину и соответственно равны трем годам после отбытия лишения свободы за тяжкое преступление.

Поскольку Монгуш А.А. освободился 15 апреля 2010 года по отбытию срока наказания, судимость по приговору от 13 октября 2008 года на момент совершения данного преступления считается погашенной, в связи с чем ссылка на указанную судимость подлежит исключению из вводной части приговора.

Приговор суда в отношении Монгуша А.А. постановлен в соответствии с главой 40 УПК РФ в особом порядке принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением.

Вопреки доводам жалобы осужденного суд первой инстанции, придя к выводу, что обвинение, с которым согласился осуждённый Монгуш А.А. обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, постановил приговор с соблюдением требований норм уголовно-процессуального закона, предусматривающим особый порядок приятия судебного решения.

Действия Монгуша А.А. судом правильно квалифицированы по ч.2 ст.228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

При назначении наказания Монгушу А.А. суд первой инстанции в соответствии со ст.60 УК РФ, принял во внимание характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности подсудимого, наличие смягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Судом при назначении осужденному наказания в полной мере учтены обстоятельства, смягчающие наказание: а именно полное признание им своей вины, раскаяние в содеянном, наличие двоих малолетних детей и его молодой возраст.

В то же время, назначая наказание Монгушу А.А. суд не установив наличие отягчающих наказание обстоятельств, в описательно-мотивировочной части приговора указал об учете отягчающих обстоятельств.

Мотивируя необходимость назначения Монгушу А.А. наказания в виде лишения свободы, суд первой инстанции также необоснованно сослался на характер и степень общественной опасности ранее совершенного преступления.

В связи с этим судебная коллегия приходит к выводу о необходимости исключения из описательно-мотивировочной части приговора ссылок суда на учет отягчающих обстоятельств, характер и степень общественной опасности ранее совершенного преступления.

С учетом тяжести, общественной опасности совершенного преступления, направленного против здоровья населения и общественной нравственности, относящегося к категории тяжких, влияния назначенного наказания на его исправление, данных о личности Монгуша. А. суд пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения ему наказания в виде лишения свободы.

Оснований для назначения осуждённому наказания с применением положений ст.64 УК РФ суд первой инстанции не усмотрел, таких оснований не находит и судебная коллегия.

С учетом фактических обстоятельств дела и степени его общественной опасности судом обоснованно не применены положения ч.6 ст.15 УК РФ об изменении категории преступления.

В связи с исключением указания суда на судимость Монгуша А.А. на судимость по приговору от 13 октября 2008 года, ссылок на учет отягчающих обстоятельств, характер и степень общественной опасности ранее совершенного преступления, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости соразмерного снижения назначенного судом первой инстанции наказания.

Доводы жалобы осужденного о том, что наркотики предназначались для собственного употребления, и не причинили вреда другим лицам, не могут служить основанием для изменения или отмены приговора.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения приговора по указанным в апелляционной жалобе осужденного доводам.

Вместе с тем судебная коллегия находит довод апелляционного представления о неправильном определении вида исправительного учреждения заслуживающим внимания.

Согласно п."в" ч.1 ст.58 УК РФ отбывание лишения свободы в исправительных колониях строгого режима назначается мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, а также при рецидиве или опасном рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы.

В соответствии с п.8, 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12.11.2001 года №14 «О практике назначения судами видов исправительных учреждений» в случае осуждения к лишению свободы за тяжкое преступление лица мужского пола, ранее отбывавшего лишение свободы, но действия которого не содержали рецидива или опасного рецидива преступлений (например, если лишение свободы отбывалось за преступление, совершенное по неосторожности или в несовершеннолетнем возрасте), вид исправительного учреждения назначается ему в соответствии с пунктом "б" части первой статьи 58 УК РФ, так как обязательным условием назначения исправительной колонии строгого режима является совершение преступления при рецидиве или опасном рецидиве преступлений. Не может рассматриваться как ранее отбывавшее наказание в виде лишения свободы лицо, осуждавшееся к наказанию в виде исправительных работ или ограничения свободы, которому по основаниям, предусмотренным частью третьей статьи 50 и частью четвертой статьи 53 УК РФ, эти виды наказаний были заменены лишением свободы.

Поскольку в действиях Монгуша А.А. отсутствует рецидив, а преступление, предусмотренное ч.2 ст.228 УК РФ не относится к категории особо тяжких, у суда не было оснований назначить ему отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима.

С учетом данного обстоятельства, судебная коллегия находит апелляционное представление государственного обвинителя обоснованным и подлежащим удовлетворению, и в соответствии с пунктом "б" части первой статьи 58 УК РФ считает необходимым изменить назначенный Монгушу А.А. вид исправительного учреждения со строгого на общий.

На основании изложенного, и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Улуг-Хемского районного суда Республики Тыва от 15 ноября 2013 года в отношении Монгуша .А.А. изменить:

-исключить из вводной части приговора указание на судимость по приговору от 13 октября 2008 года;

-исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылки суда на учет отягчающих наказание обстоятельств, а также на характер и степень общественной опасности ранее совершенного преступления,

-снизить назначенное наказание по ст.228 ч.2 УК РФ до 4 (четырех) лет 9 (девяти) месяцев лишения свободы, и с применением ст.70 УК РФ по совокупности приговоров определить 4 (четыре) года 9 (девять) месяцев 15 (пятнадцать) дней лишения свободы;

- изменить вид исправительного учреждения со строгого на общий.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить, апелляционную жалобу осужденного оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в течение одного года со дня его оглашения непосредственно в президиум Верховного Суда Республики Тыва.

Председательствующий:

Судьи: