Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело апелляционному представлению первого заместителя прокурора <адрес>ФИО38, апелляционным жалобам осужденного ФИО1, адвокатов ФИО24, ФИО40, защитника наряду с адвокатами ФИО37 на приговор Каспийского городского суда Республики Дагестан от 29 июня 2022 г. в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи ФИО29, выступление прокурора ФИО23, поддержавшей доводы апелляционного представления и просившей приговор изменить, исключив применение ст. 73 УК РФ, мнение адвокатов ФИО39, ФИО40, осужденного ФИО25, защитника наряду с адвокатом ФИО37 полагавших приговор подлежащим отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство, судебная коллегия

установила:

По приговору ФИО2, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, РД, гражданин РФ, не военнообязанный, женатый, являющийся генеральным директором ОАО «Строительно-монтажное управление №», с высшим образованием, не судимый, проживающий по адресу: <адрес>, осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года.

В апелляционном представлении первый заместитель прокурора <адрес> считает назначенное ФИО2 условное наказание необоснованным, просит приговор изменить и назначить ему реальное наказание исключив применение ст. 73 УК РФ.

В обосновании указывает, что разрешая вопрос о возможности применения к осужденному наказания с учетом положений ст. 73 УК РФ, суд не в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, которое относится к категории тяжких, а также не принял во внимание, что преступление совершено ФИО45 с использованием служебного положения в особо крупном размере, что существенного повышает общественную опасность, не учел последствия преступления, выразившиеся в хищении бюджетных денежных средств.

Суд в приговоре указал, что вывод о возможности применения ст. 73 УК РФ при назначении наказания ФИО2 основан на том, что последний не утратил прочных социальных связей с обществом, имеет семью, активную общественную деятельность, возместил причиненный ущерб.

Вместе с тем, изложенное судом не свидетельствует о том, что наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года с применением ст. 73 УК РФ не будет отвечать целям восстановления социальной справедливости, а также исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

В апелляционной жалобе и дополнениях адвокат ФИО47 в интересах осужденного ФИО45 считает приговор суда необоснованным просит его отменить и уголовное дело направить на новое рассмотрение.

В обоснование указывает, что выводы суда, изложенные в обжалуемом приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Выводы суда в обжалуемом приговоре основаны на противоречивых доказательствах, которым судом в приговоре не дана надлежащая оценка и которые не устранены.

В данном случае считает необходимым отметить, что обстоятельства, изложенные в приговоре, не являются установленными судом, а является фабулой обвинения приведенной в обвинительном заключении и переложенное в приговор суда.

Полагает, что суду исходя из предъявленного ФИО2 обвинения в приговоре необходимо было привести неопровержимые доказательства того, что ФИО2 вступил в преступный сговор с неустановленными следствием лицами на совершение хищения бюджетных денежных средств путем обмана, ФИО2 давал работниками ОАО «СМУ-5» ФИО3, Свидетель №13 и Свидетель №16 указания о внесении в них изменений с включением в них заведомо ложных сведений о видах, объемах работ и их стоимости, стоимости использованных материалов, ФИО45 указанные акты формы КС-2 были подписаны от имени Свидетель №4 P.M. представитель технического надзора заказчика Свидетель №8, который, находясь под влиянием обмана, со стороны ФИО45 фактически не произведя осмотр произведенных работ, подписал указанные акты, ФИО2 бюджетные средства в сумме 22 588 870 руб., которые совместно с неустановленными следствием лицами распределили между собой и распорядились по своему усмотрению.

Возникают закономерные вопросы, на которые в приговоре суда не дан не единого ответа, хотя доказыванию подлежали именно указанные обстоятельства, кто это лицо, с кем ФИО2 вступил в преступный сговор, почему оно не установлено, что сделано следствием для его установления, если лицо не установлено, то каким образом следствие установило тот факт, что бюджетные средства в сумме 22 588 870 руб. ФИО2 совместно с неустановленными следствием лицами распределили между собой и распорядились по своему усмотрению, какие доказательства исследованы судом в ходе судебного следствия подтверждающие данный факт? Кто давал работниками ОАО «СМУ-5» ФИО3, Свидетель №13 и Свидетель №16 указания о внесении в них изменений с включением в них заведомо ложных сведений о видах, объемах работ и их стоимости, стоимости использованных материалов; какие доказательства исследованы судом в ходе судебного следствия, подтверждающие данный факт.

Ответ в данном случае очевиден обвинение в судом в приговоре не приведен не единого доказательства, которое нашло свое подтверждение в ходе судебного следствия доказывало вышеизложенное, а лишь приведен целый набор так называемых доказательств приведенных в обвинительном заключении.

В обвинительном заключении следствием затем и судом в приговоре сделана попытка придать форму доказательства вышеизложенным обстоятельствам путем допроса некоего лица под псевдонимом «Иванов», но и это попытка не оправдала себя так как «свидетель «Иванов» будучи допрошенным в суде сообщил, что ему ничего не известно о каком либо сговоре с участием каких то лиц тем более ФИО45, прошу обратить внимание на протокол судебного заседания в частности на допрос свидетеля «Иванова».

Обвинительный приговор не может быть постановлен на основе предположений и обвинение не может строиться на предположениях. Между тем обжалуемый приговор суда в отношении ФИО45 постановлен исключительно на предположениях и доказательствах полученных с грубейшими нарушениями норм уголовно-процессуального закона.

Так например: Основным доказательством приведенным в приговоре, свидетельствующем о наличии факта хищения при выполнении работ по изоляции трубы, отраженных в актах КС-2 и фактических расходах на сумму 20 847 543 руб. является заключение экспертов ООО «Эксперт 05» № от 25.10.2019.

В судебном заседании эксперт ФИО6 М.И. сообщил, что вины ФИО45 в том, что экспертизой установлено завышение не имеется, так как это вина тех, кто разработал проектно-сметную документацию и установил завышенные расценки. Эксперт ФИО6 также признал, что заключение эксперта № и выполненные ими расчеты являются неправильным, поскольку так считать нельзя в связи, с чем вначале они даже дважды отказывались делать такие расчеты на предварительном следствии, однако затем под давлением руководителя, который говорил, что мы можем потерять заказчика экспертиз, если не сделаем угодные им выводы, мы согласились, просит обратить внимание не протокол судебного заседания от 24.04.2022 допрос ФИО46, из показаний которого следует, что данное экспертное исследование им проведено, будучи под давлением, не соответствует как фактический исследуемым обстоятельствам, так и законным требованиям, предъявляемым порядку назначения и проведения экспертных исследований.

Однако судом оценка данному обстоятельству не дана, судом в приговоре показания эксперт ФИО6 проигнорированы как будто их и не было.

Свидетели ФИО8, Свидетель №13 и Свидетель №16, будучи допрошенными как в ходе предварительного следствия, так и в ходе судебного следствия показали, что работы на объекте выполнялись по мере финансирования, выполненные работы перед принятием проверялись заказчиком и подрядчиком, работы были выполнены в соответствие с технической документацией и сметой качественно и в полном объеме.

Так же указанные свидетели показали, что на объекте имеются факты занижения объемов и стоимости выполненных работ. Объект не завершен из-за отсутствия финансирования. Акты формы ФИО73 ими были подготовлены в силу их должностных обязанностей на основании сметы и фактически выполненных работ, ранее замерами объемов фактически выполненных работ, составлением и подписанием актов КС-2 занимался ФИО3, никаких указаний о внесении недостоверных сведений в акты КС-2 ФИО2 им не давал.

По мнению стороны защиты вышеизложенное свидетельствует о несостоятельности версии обвинения о том, что ФИО2 имел умысел, направленный на хищение бюджетных средств и тем более находился в сговоре с кем бы то не было. Однако судом постановляя обвинительный приговор в отношении ФИО45 показания вышеуказанных свидетелей проигнорированы оценка им не дана.

Судом, рассматривая данное уголовное дело не в достаточной мере изучен вопрос о наличии или отсутствия состава преступления в действиях ФИО45, наличии или отсутствия самого события преступления.

Обращает внимание на то, что ФИО2 обвиняется в совершении преступления предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Так, субъективная сторона преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ выражается в прямом умысле. С объективной стороны данное преступление заключается в хищении чужого имущества или приобретении права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. При этом обман характеризуется как сознательное введение в заблуждение кого-либо относительно определенных обстоятельств, событий, явлений, фактов, путем искажения действительного представления о них.

По смыслу закона все исследованные в суде доказательства как показания свидетелей так заключении экспертов должны доказывать, наличие в действиях ФИО45 именно этих двух составляющих субъективная и объективная сторона преступления предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ и его вину в совершении данного преступления.

Стороной обвинения в суд не представлено не единого доказательства свидетельствующее не только о виновности ФИО45 в совершении инкриминируемого ему деяния, но и свидетельствующее о наличии самого события преступления.

Однако судом постановляя обвинительный приговор в отношении ФИО45 указанные требования проигнорированы, что привело к постановлению незаконного, необоснованного и не справедливого приговора.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО2 считает приговор суда незаконным просит его отменить и вынести законный и обоснованный приговор.

В обосновании указывает, что в судебном заседании его вина не доказана. Из его показаний следует,что согласно заключению раскладки текущей стоимости весьма усиленнойантикоррозийной защиты стальных труб на 1-й квартал 2015 года № от 27.09.2019 выданный ГБУ «Региональный центр Республики Дагестан по ценообразованию в 8 793 600 руб. без НДС (18%), а с НДС 10 выполнило около 50% данного вида работ в строительстве» на весь объем глубоководного морского выпуска составляетруб. и заказчик оплатил нам 5 млн. руб. Заключение экспертов ООО «Эксперт 05» № от 25.10.2019г. гласит, завышение стоимости выполненных работ составляет 20 847 543 руб. Как можно умудриться похитить 20.8 млн. руб. (с НДС), если вся эта работа стоит 10.4 млн. руб. (с НДС) они выполнили около 50% данной работы, это около 5 млн. руб. и заказчик нам и оплатил 5 млн. руб.

Заключение экспертов ООО «Эксперт 05» № от 25.10.2019 на сумму - 20 847 543 руб. - это фальсификация от начала до конца. По такой методике из 100% подрядчиков на территории РФ можно предъявить завышение объемов строительно-монтажных работ всем 100% подрядчикам. То есть эта экспертиза ничтожна.

Ничтожность этого заключения доказала рецензия ООО «Региональный центр строительного инжиниринга» <адрес> от 28.01.2020 №-РЗ, исследование № от 30.03.2022г. эксперта ФИО26, Раскладка текущей стоимости на 1-й квартал 2015 года № от 27.09.2019 выданный ГБУ «Региональный центр Республики Дагестан по ценообразованию в строительстве», пояснение в суде специалиста ФИО27

Вот на такой незаконной экспертизе, которую они не признаем, и построено обвинение но, тем не менее, они ущерб возместили в полном объёме. Заключение экспертов ООО «Эксперт 05» № от 25.10.2019 это преступление, совершенное против него. На это суд вообще не обратил внимание.

Давать указания Свидетель №16 включить в КС № пункт о нанесение весьма усиленной антикоррозийной изоляции стальных труб у него не было надобности. Он вместе с главным инженером Свидетель №12 и так обязан был включить, согласно проектно-сметной документации этот пункт в КС №, где и кем бы эта работа не была бы выполнена. В проектно-сметной документации не указано, где и кем мы должны сделать изоляцию труб.

Суд считает, его суждения о прибыли подрядчика несостоятельными опираясь, так же как и следователь в обвинительном заключении только на п.6.1. (п.6.1.-это ежемесячные промежуточные платежи). п.6.1. Заказчик к 15 числу каждого последующего месяца оплачивает подрядчику стоимость выполненных работ по фактическим затратам с учётом действующих на данный период цен. п.6.2. Окончательный расчёт за выполненные работы, уточненные на день сдачи, производится в 10-дневный срок со дня подписания заказчиком акта приёмки объемов работ и объекта в целом, включая устранение дефектов, выявленных при приёмке завершенного строительством объекта.

Суд проигнорировал: п.6.2. Окончательный расчёт за выполненные работы, уточненные на день сдачи, производится в 10-дневный срок со дня подписания заказчиком акта приёмки объемов работ и объекта в целом, включая устранение дефектов, выявленных при приёмке завершенного строительством объекта. Стоимость работ по договору п.2.1. Стоимость сооружаемого подрядчиком по настоящему контракту объектов составляет 1 332 383 тыс. руб. в текущих ценах.

Также суд проигнорировал ст. 710 ГК РФ экономия подрядчика. В случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Этим показаниям суд не дал должной оценки и не указал, по каким основаниям опровергает их. Показания допрошенных в судебном заседании свидетелей, экспертов и оглашенные показания свидетелей отражены в приговоре неверно. Доказательства, подложенные в основу приговора, в том числе письменные материалы и заключения экспертиз являются необоснованными. Нет ни одного доказательства, что он имел умысел на хищение бюджетных средств путём обмана, нет ни одного доказательства, что он похитил бюджетные денежные средства, только одни предположения.

Вместе с тем, приговор является немотивированным и полностью переписан с обвинительного заключения, в том числе и показания свидетелей обвинения.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО40 считает приговор суда в отношении ФИО45 незаконным, просят его отменить и уголовное дело направить на новое рассмотрение.

В обосновании указывает, что суд в основу доказанности умысла ФИО45 на мошенничество ссылается на то обстоятельство, что, после заключения госконтрактов не намеревался исполнять их условия, указанные в п.6.1 ст.6 об оплате выполненных работ по фактическим затратам, то есть намеревался завысить сведения о видах, объеме и стоимости работ и материалов и в последующем обманывая своих работников и представителей заказчика о видах, объемах и стоимости работ и материалов предоставил недостоверные данные, ссылаясь на показания свидетелей обвинения, представителя потерпевшего, экспертов, заключения экспертиз.

Однако, из материалов дела и показаний свидетелей следует, что работы велись в соответствии с проектом и сметой, выполнены качественно в полном объеме и приняты, претензий и исков со стороны заказчика не предъявлено, оплата работ произведена по цене, установленной контрактами по фактическим затратам.

Анализируя показания свидетелей, экспертов, специалиста и представленные документы, защита приходит к выводу, что они не подтверждают наличие у ФИО45 умысла на хищение чужого имущества путем обмана в июле 2012 года после получения права производить СМР на основании госконтрактов, напротив свидетельствуют о наличии желания в полном объеме выполнить условия госконтракта в соответствии с проектом, сметой, фактическом выполнении этапов работ и сдачи выполненных работ, качество и объем которых прошли проверку технадзором заказчика.

Намерение ФИО45 выполнить государственный контракт и его выполнение подтверждается как материалами дела, так и показаниями свидетелей, представителей заказчика.

Вывод суда о том, что умысел ФИО45 подтверждается оглашенными показаниями Свидетель №16 в том числе и в ходе очной ставки с Свидетель №13, из которых следует, что ФИО2 давал Свидетель №16 указания о внесении в акты КС-2 заведомо ложных сведений об изоляции трубы как это отражено в проектно-сметной документации, несмотря на то что изоляция была проведена на заводе, а не самостоятельно работниками ОАО «СМУ-5», является несостоятельным.

Так, в судебном заседании Свидетель №16 показал, что акты им были подготовлены в силу его должностных обязанностей на основании проектно-сметной документации, сведения о видах работ по изоляции трубы он внес в акты КС-2 в соответствии с проектно-сметной документацией, никаких указаний о внесении ложных сведений в акты ФИО2 ему не давал.

Таким образом, у ФИО45 не было такой необходимости давать указания Свидетель №16, так как последний и так обязан был включить в акты КС-2 сведения о видах работ по изоляции трубы в соответствии с проектно-сметной документацией, в не зависимости кем, где и в каких условия данная изоляция была выполнена, поскольку в проектно-сметной документации не указано, где и кем должна быть выполнена изоляция труб.

Что касается вывода суда о том, что ФИО2 давал указания также ФИО3 и Свидетель №13 о внесении ложных сведений в КС-2, то тут суд даже не удосужился сослаться на соответствующие доказательства в приговоре.

Вывод суда со ссылкой на экспертов ФИО46 и Рабазанова и их заключение за № от 29.10.2019 о том, что фактически подрядчик приобрел трубу с изоляцией за сумму, которая значительной меньше, чем фактическая стоимость вида работ по изоляции и общая сумма затрат по вышеуказанным пунктам внесенным в акты КС-2, тем самым за счет увеличения стоимости работы по изоляции трубы соответственно выросла сумма затрат, указанная во всех вышеперечисленных пунктах КС-2, в результате чего выявлено завышение стоимости выполненных работ на сумму 20 847 543 руб., является несостоятельным, поскольку в контракте условия о том, где должна производится изоляция трубы не содержится.

Вне зависимости от того, где выполнены работы по изоляции трубы, это в конечном итоге никак не отразилось на качестве выполненных работ по изоляции трубы и никаких претензий по качеству никем не предъявлено. Контракт в этой части исполнен надлежащим образом.

Ссылка суда па наличие разницы в стоимости выполненных работ по изоляции трубы, отраженных в актах КС-2 и фактических расходах на сумму 20 847 543 руб. с привязкой к заключению экспертов ООО «Эксперт 05» № от 25.10.2019, а следовательно, необходимость уменьшения стоимости выполненных работ в актах выполненных работ и как следствие незаконное получение денежных средств путем мошенничества, с учетом фактических обстоятельств дела, не основана на законе.

Так, в судебном заседании эксперты ООО «Эксперт 05» ФИО6 и ФИО74 не смогли обосновать свой довод о том, что работы по изоляции трубы обязаны были проводить именно в полевых условиях.

Более того, в судебном заседании эксперт ФИО6 сообщил, что вины ФИО45 в том, что экспертизой установлено завышение не имеется, так как это вина тех, кто разработал проектно-сметную документацию и установил завышенные расценки. Эксперт ФИО6 также признал в суде, что заключение эксперта № и выполненные ими расчеты являются неправильным, поскольку так считать нельзя в связи, с чем вначале они даже трижды отказывались делать такие расчеты на предварительном следствии, однако затем под давлением следствия согласились.

Эти доводы эксперта ФИО46 подтверждаются тем, что при производстве экспертизы № от 25.10.2019 не была представлена сметная документация, при этом допущены грубые нарушения методологии определения сметной стоимости, гак как эксперты ООО «Эксперт 05» применили усредненные индексы изменения стоимости СМР по смете в целом к отдельно взятому виду работ по изоляции трубы, а также заниженные расценки. Для достоверности определения текущей стоимости работ по усиленной антикоррозийной защите экспертам следовало бы разбить смету на две: в одной выделить стоимость самой этой защиты, а в другой остальные работы и рассчитать индексы изменения сметной стоимости по каждой смете в отдельности. Что и было выполнено ГБУ «Региональный центр Республики Дагестан по ценообразованию в строительстве».

Изложенное подтверждается рецензией ООО «Региональный центр строительного инжиниринга» <адрес> от 28.01.2020 №-рз, а также пояснениями специалиста Шихабудинова.

Более того, эксперт Селимов подтвердил в судебном заседании своё исследование за № от 30.03.2022 в котором сделаны выводы об отсутствии завышений стоимости работ по изоляции трубы, об обоснованности применения работ и их стоимости по устройству трубы, отраженные в актах выполненных работ и об обоснованности применения индексов. При этом Селимов пояснил, что наоборот имеется экономия бюджетных средств.

Таким образом, выводы суда о достоверности указанного экспертного заключения ООО «Эксперт 05» за № от 25.10.2019 и соответствии его ст. 204 УПК РФ являются необоснованными и поверхностными. Указанное заключение экспертов не может быть положено в основу приговора как недопустимое доказательство.

Ссылка суда на нарушение ФИО45 условия госконтракта, указанного в п.6.1 ст.6 об оплате выполненных работ по фактическим затратам и как следствие незаконное получение денежных средств путем мошенничества, не основана на законе и сделана без учета п. 6.2 ст. 6 госконтракта из которого следует, что окончательный расчёт за выполненные работы, уточненные на день сдачи, производится в 10-дневный срок со дня подписания заказчиком акта приёмки объемов работ и объекта в целом, включая устранение дефектов, выявленных при приёмке завершенного строительством объекта.

Кроме того, согласно п. 1 госконтрактов №№ от 10.07.2012 и 12.08.2013 подрядчик обязан выполнить работы в соответствии с условиями контракта, заданием заказчика и проектной документацией.

Как видно из п.п. 2.1 и 2.2 госконтрактов, определена конкретная стоимость работ по договору в 1991, 2012-2017 годах, то есть цена контракта является твердой и составляет 1 332 383 000 руб.

Поскольку работы были выполнены качественно и в соответствии проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы, то ФИО2 не может нести ответственность за недочеты, имеющиеся со слов эксперта ФИО36 в проектно-сметной документации.

При таких обстоятельствах правоотношения между ФИО45 и заказчиком носят гражданско-правовой характер и регулируются нормами ГК РФ (ст.ст. 709, 710), ФЗ от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и ФЗ от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Допустим, если заказчик установил неверную цену контракта или проверяющие структуры считают, что подрядчик завысил стоимость выполненных работ, материалов или объемы работ и при этом не нарушил цену контракта, то такой спор подлежит разрешению путем предъявления иска о взыскании неосновательного обогащения, а не обвинения в мошенничестве.

Вышеуказанное также касается и обвинения ФИО45 в завышении объёмов СМР и стоимости профлиста по заключениям экспертов № от 05.07.2019 и № от 09.01.2020.

Ссылка стороны обвинения на наличие разницы в объемах выполненных СМР на сумму 1 644 365 руб. и стоимости профлиста на сумму 96 962 руб. с привязкой к заключению комиссионной судебной строительно-технической экспертизы № от 05.07.2019 и заключению дополнительной комиссионной судебной строительно-технической экспертизы № от 09.01.2020, а следовательно необходимость уменьшения объемов выполненных работ и стоимости профлиста в актах выполненных работ и как следствие незаконное получение денежных средств путем мошенничества, с учетом фактических обстоятельств дела, также не основана на законе.

Материалами дела подтверждается, что указанные объемы работ и их качество фактически замерялись и проверялись технадзором заказчика Свидетель №6, которая каждый день с ее слов присутствовала на объекте и карандашом подписывала все акты КС-2, которые приносил ей прораб ФИО3 Со стороны подрядчика СМУ-5 замеры объемов фактически выполненных работ производил начальник участка ФИО3 (ныне покойный), который составлял и подписывал акты КС-2 со стороны подрядчика. ФИО2 акты КС-2 не составлял и не подписывал. Доказательств того, что ФИО2 давал указания ФИО3 о внесении недостоверных сведений в акты КС-2 не представлено. Более того, в этом ФИО2 даже и не обвиняется.

Вместе с тем, в судебном заседании установлено, что эксперты ФИО34 и ФИО35 при исследовании объемов, выполненных ОАО «СМУ-5» земляных работ на объекте, коэффициент уплотнения грунта не учитывали в связи с чем не определен точный объем завезенного грунта, то тесть имеется фаю занижения объема выполненных работ, который не учтен экспертами.

Между тем, согласно выводам исследованного в судебном заседании заключения специалиста за № от 07.12.2017, превышение объемов фактического грунта (песка) над объемом грунта (песка) по форме КС-2 на исследуемом участке по строительству приемной камеры и лотков составляет 2 172 куб. метров. Разница по стоимости перевезенного грунта определена в табличной форме и составляет 3 438 407 руб. в том числе НДС - 524 503 руб. Эксперт Саввон СВ., будучи допрошенный в судебном заседании подтвердил выводы вышеуказанного своего заключения.

В своем заключении эксперты ФИО34 и ФИО35 не исследовали объемы скрытых работ и в связи с этим не ответили на вопрос следователя о выполнении дополнительных не актированных и не предъявленных к оплате работ, однако, как следует из показаний свидетелей Свидетель №7, Свидетель №8, Свидетель №10, Свидетель №13, Свидетель №16, Свидетель №12, Свидетель №6, данных ими в судебном заседании, при прокладке трубы по дну моря ОАО «СМУ-5» дополнительно проложила около 40-50 метров трубы.

Указанные эксперты также отказались дать ответы на 3 и 4 вопросы (заключение № от 05.07.2019, стр. 35-36), сославшись на отсутствие документов, подтверждающих выполнение АО «СМУ-5» каких-либо дополнительных работ на объекте не учтенных в актах и не представленных к оплате. Однако в судебном заседании эксперт ФИО35 подтвердил, что на исследованном ими объекте имелись дополнительно выполненные объемы работ, которые из-за отсутствия документов не были учтены экспертами.

Таким образом, учитывая, что помимо завышения объемов работ на сумму 1 644 365 руб., установлено занижение фактически выполненных работ на объекте как минимум на сумму 3 438 407 руб., то данный факт свидетельствует об отсутствии факта хищения, так как объемы работ перевыполнены.

Согласно требованиями ч.2 ст. 14 УПК РФ бремя доказанности обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту обвиняемого, лежит на стороне обвинения. Все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого, толкуются в его пользу (ч.З).

Показания ФИО45 о том, что он желал выполнить работы, выполнил и сдал работы по изоляции трубы в объеме и качестве, соответствующем условиям контракта, в сговор не вступал, хищения не совершал, указаний о внесении в акты выполненных работ заведомо ложных сведений не давал, ничем и никем не опровергнуты. Объективных и достоверных доказательств этого суду не представлено.

Учитывая изложенное, защита приходит к выводу, что обстоятельства совершения инкриминируемого подсудимому преступного действия по ч. 4 ст. 159 УК РФ не доказаны совокупностью представленных в судебном заседании стороной обвинения доказательств.

Согласно ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

В нарушение ч.1 ст. 389.17 УПК РФ суд не разрешил ходатайство стороны защиты о назначении по делу повторной комплексной судебной строительно-технической экспертизы и никак не отразил свою позицию по данному вопросу в приговоре. Между тем, указанное нарушение уголовно-процессуального закона является существенным и влечет за собой отмену приговора, так как сторона защиты необоснованно лишена права на разрешение данного ходатайства.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО2 и защитник наряду с адвокатом ФИО19 считают приговор незаконным просят его отменить и уголовное дело прекратить в связи с отсутствием события преступления и состава преступления в деянии подсудимого.

В обосновании указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Совокупность полученных доказательств, должна с достоверностью свидетельствовать о том, что общественно-опасное деяние действительно имело место, и именно обвиняемый причастен к его совершению.

Считаютт, что ни в ходе предварительно следствия, ни в судебном заседании вина ФИО45 в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размерено есть совершение преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, не доказана.

Все приведенные защитой на суде доказательства свидетельствуют об отсутствии в деяниях ФИО45 не только состава преступления, но события преступления.

Наличие у ФИО45 умысла на хищение бюджетных средств путем обмана, с использованием своего служебного положения, как и намерения не исполнять условия контрактов в полном объеме положения материалы дела, эксперты и свидетели не подтверждают.

Так относительно наличия у ФИО45 намерения не исполнять условия контрактов в полном объеме, наличия умысла на хищение бюджетных средств путем обмана, с использованием своего служебного положения никто из допрошенных в ходе судебного заседания свидетелей не сообщил, и это обстоятельство отрицает и сам ФИО2.

Из материалов дела и показаний свидетелей следует, что работы велись в соответствии с проектом и сметой, выполнены качественно в полном объеме и приняты, претензий и исков со стороны заказчика не предъявлено, оплата работ произведена по цене, установленной контрактами по фактическим затратам.

Намерение ФИО45 выполнить государственный контракт и его выполнение подтверждается материалами дела, показаниями свидетелей и представителей заказчика. При таких обстоятельствах суд должен был исключить вывод органа предварительного следствия о наличии у ФИО45 умысла на хищение бюджетных средств путем обмана, с использованием своего служебного положения, как не прошедший своего подтверждения в ходе судебного следствия.

Утверждение суда о том, что выдвинутые в ходе судебного заседания доводы ФИО45 относительно того, что умысла на хищение чужого имущества у него не было, строительно-монтажные работы на объекте выполнялись в соответствии с условиями госконтракта, судом проверялись, являются несостоятельными и опровергаются установленными судом обстоятельствами голословны.

Наоборот, в ходе судебных заседаний все свидетели подтвердили, что ФИО2 не давал подчиненным указания внести заведомо ложные данные в акты выполненных работ, на чем настаивает обвинение.

Таким образом, по мнению защиты и ФИО45, в ходе судебных заседаний достоверно установлено, что следователь угрозами заставлял свидетелей Свидетель №16, Свидетель №13 и Миразабекова давать заведомо ложные показания против ФИО45. Их показания на суде последовательны и логичны, согласуются с показаниями других свидетелей, экспертов и ФИО45.

Показания свидетелей и экспертов подтвердили, что гендиректор СМУ-5 ФИО2, как утверждает обвинение, не руководствовался мотивом корысти, не желал незаконно обогатиться, не имел умысел на хищение путем обмана, с использованием своего служебного положения и не давал указания подчиненным вносить в отчетные документы искаженные данные.

Но суд в обвинительном приговоре фактически не дал оценки ни одному доводу защиты и не привел оснований, по которым пришел к выводу об их несостоятельности. Важные и существенные показания свидетелей он расценивает «как желание помочь своему руководителю избежать уголовной ответственности» и за основу обвинительного приговора берет показания, данные на предварительном следствии под давлением и под диктовку следователя.

Обвинение, а за ним и суд считают, что ФИО2 виновен в завышении фактической стоимости работ по нанесению весьма усиленной антикоррозионной защиты на стальные трубы. Но на главный вопрос: была ли завышена стоимость работ по нанесению весьма усиленной антикоррозионной защиты на стальные трубы диаметром 1420 мм., использованных ОАО «СМУ-5». Все эксперты и специалисты ФИО75, ФИО6 и ФИО76), участвовавшие в процессе, показали, что завышение объемов работ при нанесении весьма усиленной антикоррозионной защиты не установлено.

Более того, согласно выводам исследованного в судебном заседании заключения специалиста за № от 07.12.2017, превышение объемов фактического грунта (песка) над объемом грунта (песка) по форме КС-2 на исследуемом участке по строительству приемной камеры и лотков составляет 2 172 куб. метров.

Разница по стоимости перевезенного грунта определена в табличной форме и составляет 3 438 407 руб., в том числе НДС - 524 503 руб. Таким образом, утверждение обвинения и суда о причинении материального ущерба правительству документально не доказано и противоречит ст.42 УПК РФ. Наоборот правительство задолжало СМУ-5. Но суд не дал оценку незаконному привлечению следствием правительств в качестве потерпевшей стороны и признание его гражданским истцом. Для того, чтобы юридическое лицо могло выступить в уголовном процессе в качестве потерпевшего, в соответствии со ст. 42 УПК РФ необходимо наличие хотя бы одного из следующих оснований: а) причинение вреда имуществу; б) причинение вреда деловой репутации юридического лица.

Следователь в данном случае принял решение о привлечении правительства в качестве потерпевшей стороны незаконно, не имея ни одного основания. Во-первых, объект, на котором якобы совершено хищение, не завершен и не сдан на баланс. Во-вторых, ни правительство, ни его уполномоченные органы не имеют претензии к СМУ-5 по качеству выполненных работ, по их объему и использованию бюджетных средств и официально об этом не заявлено.

Заказчик признается, что контракт сорван по вине правительства, которое не профинансировало продолжение строительства и подрядчик вправе предъявить правительству претензии на сумму более 150 млн. руб. за невыполнение контрактных обязательств на сумму около 630 млн. рублей.

Но суд опять, без каких либо доказательств заявляет, что критически относится к представленным защитой доказательствам и в приговоре голословно утверждает, что «выявлено завышение стоимости выполненных работ по нанесению весьма усиленной антикоррозийной защиты трубы глубоководного выпуска на сумму 20 847 543 руб. изоляции трубы».

Указывают, что первоначально уголовное дело против руководителя СМУ-5 было возбуждено на основе справки аудиторов Счетной палаты РД, но ровно через два года после возбуждения уголовного дела, 28 августа 2019 года, следователь в постановлении о частичном прекращении уголовного преследования признается, что данные аудиторов счетной палаты, на основании которых ранее возбудили уголовное дело, не нашли своего подтверждения.

Причиной возобновления уголовного преследования ФИО45 стала спешно состряпанная новый акт экспертизы. Один из экспертов, подписавших этот акт, на суде официально признался, что этот документ под давлением следствия, по сути, сфабрикован.

Эксперт ФИО6 также показал в суде, что экспертное заключение № и выполненные ими расчеты являются неправильными, поскольку так считать нельзя. Он заявил, что они трижды отказывались делать такие расчеты на предварительном следствии, однако затем под давлением следствия согласились.

Протокол допроса эксперта ФИО46 от 24 марта 2022 года (стр.8-9): «Эксперт-Дело в том, что раза три ко мне обращался начальник следствия, он говорил, давайте пересчитайте вот это. Я сказал нет, это неправильно, получается, что чем лучше работает подрядчик, чем в худшее положение мы его ставим.

Она не имеет никакого отношения к контракту, человек нашел метод более дешевый, мне начальник сказал, чтобы я не ссорился со следствием и сделал как они говорят, я и сделал как они говорят. И в том заседании я говорил, что я не считаю, считать выполненную работу по фактическим его затратам с учетом его экономии исходя из этого выводить завышения, я не считаю, что это правильно.

В судебном заседании эксперт ФИО6 сообщил, что вины ФИО45 в том, что экспертизой установлено завышение не имеется, так как это вина тех, кто разработал проектно-сметную документацию и установил завышенные расценки. Поскольку подрядчиком работы на объекте выполнены качественно я в соответствии проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы, то ФИО2 не может нести ответственность за недочеты, имеющиеся со слов эксперта ФИО36 в проектно-сметной документации.

Однако, эти существенные показания эксперта не получили на суде оценки по закону. В соответствии с п.4 ч.1 ст.305, и п.2 ч.1 ст.307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части обвинительного либо оправдательного приговора должны содержаться мотивы, по которым суд отверг представленные доказательства. В нарушение указанных требований закона суд в приговоре не дал оценку показаниям эксперта ФИО46, допрошенного в судебных заседаниях.

После таких показаний главного свидетеля обвинения - эксперта ФИО46 о давлении следствия на экспертов и некорректности выводов в их акте, суд заявляет что «достоверность экспертного заключения у суда сомнений не вызывает, поскольку проведена в соответствии с требованием ст. 204 УПК РФ, экспертам разъяснены права и они предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения».

Эксперт публично в ходе судебного заседания, по сути, признается в фальсификации результатов экспертизы под давлением следователя, а суд не дает этим показаниям правовой оценки, более того, оставляет такую экспертизу как бесспорную доказательную базу.

Защита выводы суда о достоверности указанного экспертного заключения ООО «Эксперт 05» за № от 25.10.2019 и соответствии его ст. 204 УПК РФ считает необоснованными и поверхностными. Указанное заключение экспертов не может быть Положено в основу приговора как недопустимое доказательство.

Ни обвинение, ни суд за 5 лет преследования предпринимателя ФИО45 не ответили на существенный вопрос: как подрядчик смог похитить 20 с лишним миллионов, если по контракту ему заказчик перечислил только около 5 млн. руб. Суд отказал защите удовлетворить ходатайство о проведении независимой комплексной экспертизы, что, бесспорно, повлияло на вынесение законного приговора.

В приговоре суд не отразил свою позицию по этому вопросу, что является нарушением уголовно-процессуального закона и нарушением конституционных прав подсудимого на полноценную защиту. Указанное нарушение уголовно-процессуального закона является существенным и влечет за собой отмену приговора, так как сторона защиты необоснованно лишена права на разрешение данного ходатайства. Суд также грубо нарушил ст. 230 ГПК РФ, регламентирующий сроки составления протоколов. Протоколы заседаний суда защита и подсудимый получили не через 3 дня, как гарантирует закон, а через 40 дней.

Суд фактически не разобрался в обстоятельствах дела, все обвинения против ФИО45 построены на предположениях следствия, суд необоснованно отнёсся критически к показаниям свидетелей защиты и экспертов, а также незаконно и необоснованно отверг представленные стороной защиты доказательства.

В суде апелляционной инстанции сторона защиты уточнила свои требования и просила приговор отменить, передав уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции вином составе.

Проверив материалы, обсудив доводы апелляционных и жалоб, выслушав мнения сторон, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствие с требованиями ч.4 ст.7 УПК РФ определения суда, постановление судьи должны быть законными, обоснованными и мотивированными и таковыми они признаются, если основаны на правильном применении УПК и УК РФ.

В соответствии со ст.389.17 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Такие основания для отмены решения по настоящему материалу имеются.

В соответствии с положениями ст.297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым он признается, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст.307 УПК РФ, в описательно-мотивировочной части приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Суд должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты. При этом выводы суда должны подтверждаться доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; судом должны быть учтены все обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда; должны быть изложены мотивы принятия решения всех вопросов, относящихся к квалификации действий осужденного и к назначению наказания.

Согласно ст. 240 УПК РФ и п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре» выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. Суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы и не нашли отражения в протоколе судебного заседания, так как доказательства могут быть положены в основу выводов и решений по делу лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным статьями 87, 88 УПК РФ.

Указанные требования уголовно-процессуального закона по настоящему делу выполнены не в полном объеме.

Допрошенный в судебном заседании подсудимый ФИО2 вину в предъявленном обвинении признал частично и показал, что он являлся генеральным директором ОАО «СМУ-5», основным видом деятельности которого являлось осуществление строительно-монтажных работ. С 2004 года началось строительство объекта, по первому контракту строительство велось до 2012 года, где заказчиком выступало МКУ «Дирекция строящегося объекта», а после в связи со сменой заказчика был заключен второй государственный контракт, где заказчиком выступало МКУ «Комитет по строительству» администрации г. Махачкалы. Общая сумма контракта составляла 1332383000 рублей. Финансирование объекта осуществлялось нерегулярно в этой связи, в первую очередь были выполнены работы по глубоководному выпуску, которые были завершены к 2014 году и в этом же году заработали новые очистные сооружения. В 2017 году планировалось завершение работ и сдача объекта в эксплуатацию, но ввиду отсутствия финансирования, последнее из которых было в 2015 году объект к указанному сроку не был сдан. Для завершения строительства требовалось 3млрд. 770 тыс. руб., в последующем указанная сумма возросла до 7 млрд. руб., после чего к ним поступило предложение о расторжении государственного контракта, от которого он отказался и с этого момента в организации начались проблемы. Объем работ по глубоководному выпуску выполнялся в соответствии с условиями государственного контракта, изоляция труб производилась в заводских условиях, а уже на месте производилась их стыковка и последующая укладка по дну моря, а выполненные работы предъявлялись к оплате заказчику по фактически понесенным расходам. У заказчика претензий к качеству и объемам выполненных работ не имелось. Проверкой выполненных работ по изоляции трубы со стороны заказчика занимался Свидетель №8, который составлял акты скрытых работ и лишь после его проверки они приступали к укладке труб по дну моря. Указание по внесению недостоверных сведений в справки формы КС-2 своим работникам Абдулаеву, Свидетель №16 и Свидетель №13, он не давал. Замерами объемов выполненных работ на месте занимался ФИО3, изоляцией труб Свидетель №13, которые представляли данные Свидетель №16. Замеры объемов работ связанных со строительством административного здания занимался ФИО3, который предъявлял заказчику к оплате КС-2. Сам он на объект не выезжал, замеры объемов выполненных работ не осуществлял, в период с 2012-2013 г. этим занимался ФИО3. Умысла на хищение имущества у него не было, в преступный сговор не вступал, все его действия были направлены на завершение работ по государственному контракту и последующую сдачу объекта в эксплуатацию. На сегодняшний день объект не завершен, имеются ряд выполненных работ не предъявленных к оплате на сумму более 30 млн. руб. С завышением объемов и стоимости выполненных работ экспертным учреждением ООО «Эксперт 05» в части нанесения весьма усиленной антикоррозийной защиты труб глубоководного выпуска он не согласен, согласен лишь с выводами в части завышения содержащимися в заключении эксперта ФБУ «Дагестанская Лаборатория судебной экспертизы» на сумму 1741327 руб., однако не смотря на это ущерб полностью им возмещен.

Из протокола допроса ФИО1 в качестве обвиняемого, показания которого в ходе судебного заседания были оглашены по ходатайству государственного обвинителя в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ при наличии существенных противоречий, следует, что с завышением объемов и стоимости выполненных работ в части нанесения весьма усиленной антикоррозийной защиты труб глубоководного выпуска он полностью согласен. По какой причине в вышеуказанные акты КС-2 были внесены сведения, не соответствующие действительности, в настоящее время, он пояснить не может. Трубы глубоководного выпуска на объект очистные сооружения поставлялись в готовом виде уже с имеющейся изоляцией. ОАО «СМУ-5» была осуществлена только стыковка труб путем сварки и монтажа их в качестве нити глубоководного выпуска.

Между тем, приведя в приговоре эти показания подсудимого, судом надлежащим образом проверены не были, они не получили соответствующей оценки в приговоре. Суд лишь ограничился тезисом о том, что вина ФИО45 доказана исследованными судом материалами уголовного дела, приведя при этом в приговоре лишь доказательства, представленные стороной обвинения.

Однако в соответствии со статьей 85 УПК РФ доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ.

Согласно статье 87 УПК РФ проверка доказательств производится судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Как следует из описательно-мотивировочной части приговора, суд лишь формально привел содержание исследованных в судебном заседании доказательств и не дал этим доказательствам оценки с точки зрения установления обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ, как по отдельности, так и в их совокупности, а равно путем сопоставления их с другими доказательствами, в частности с доказательствами стороны защиты, как того требует уголовно-процессуальный закон (статья 88 УПК РФ).

Кроме того, согласно разъяснениям, содержащимся в п. 6 постановления Пленума, в описательно-мотивировочной части приговора надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом.

Судом признано установленным, что согласно заключению комиссионной судебной строительно-технической экспертизы № 112 от 25.10.2019, в результате исследования стоимости вида работ «Нанесение весьма усиленной антикоррозийной защиты на трубу диаметром 1420 мм.», выполненных подрядной организацией ФИО77 выявлено завышение стоимости выполненных строительно-монтажных работ по актам формы КС-2 и справкам КС-3 на сумму 20847543 рублей.

В приговоре также приведены частично показания экспертов ФИО46 и ФИО78, о том, что они указанные выводы полностью подтверждают, и пояснили, что фактически подрядчик ФИО79 приобрело трубу с изоляцией за сумму которая значительно меньше, чем фактическая стоимость вида работ по изоляции и общая сумма затрат по вышеуказанным пунктам внесенным в акты КС-2, и за счет увеличения стоимости работ по изоляции трубы, соответственно выросла сумма затрат, указанная во всех вышеперечисленных пунктах КС-2, в результате чего выявлено завышение стоимости выполненных строительно-монтажных работ на сумму 20847543 руб. Фактически подрядчик ОАО «СМУ-5» приобрело трубу с изоляцией за сумму которая значительно меньше, чем фактическая стоимость вида работ по изоляции и общая сумма затрат по вышеуказанным пунктам внесенным в акты КС-2, которые в последующем были предъявлены заказчику для оплаты.

Между тем, как следует из показаний того же эксперта ФИО46, приведенных в протоколе судебного заседания, (т.19 л.д. 183-190), но не отраженных в приговоре, он пояснил следующее: «Дело в том, что раза три ко мне обращался начальник следствия, он говорил, давайте пересчитайте вот это. Я сказал нет, это неправильно, получается, что чем лучше работает подрядчик, чем в худшее положение мы его ставим. Она не имеет никакого отношения к контракту, человек нашел метод более дешевый, мне начальник сказал, чтобы я не ссорился со следствием и сделать как они говорят, я и сделал как они говорят. И в том заседании я говорил, что я не считаю, считать выполненную работу по фактическим его затратам с учетом его экономии исходя из этого выводить завышения, я не считаю, что это правильно, а так перед нами поставили задачу, мы на него ответили. Какой из этих методов правильно применен решать суду. Вот эту расценку я пересчитал объективно, пересчитал в пользу подрядчика, я взял транспортные расходы на уровне 30 %, он правильно задал вопрос, это довольно завышенные расценки и это его выгода, мы сделали все, чтобы меня не обвинили в предвзятом отношении подрядчика. Я хочу сказать, что индекс это вторичная величина, каково цена вот этой ручки, для того, чтобы определить индекс вот этой ручки, мы должны знать обязательно его текущую стоимость и базисную стоимость. Текущая стоимость она не меняется, если за базу возьмет ФР будет один индекс, если взять ТР, другой индекс, если индекса нету, ставится просто, тогда индекс вторичной величины нельзя 2000 года цифры ставить, просто ему неправильно поставили вопрос, какова была бы стоимость по фактическим затратам. В этом контракте ни один ресурс в текущем уровне цен не расписан, чтобы можно было говорить о завышении или занижении. Ему преднамеренно поставили вопрос, он взял текущую стоимость этой ручки и разделил на тот индекс, который никакого отношения к этой ручке не имеет в силу объекта строительства, который вообще нельзя делать. И поэтому он вывел вот этот индекс».

Между тем, эти показания свидетеля ФИО46, ставящие под сомнение выводы судебной строительно-технической экспертизы № 112 от 25.10.2019 в приговоре не приведены и судом какая-либо оценка в приговоре не дана.

Судом в приговоре приведены показания допрошенных по ходатайству стороны защиты свидетелей:

- руководителя дагестанского центра по ценообразованию, специалиста в сфере закупок специалиста ФИО80 который пояснил, что ознакомившись с заключением эксперта № 112 от 25 октября 2019 года, проведенном в ООО «Эксперт 05», расценки, примененные в приведенном заключении на изоляцию трубы при применении индекса рассчитаны неверно. Применительно к данному виду работ по нанесению весьма усиленной антикоррозийной защиты экспертами ООО «Эксперт 05» усредненный индекс удорожания в целом по объекту применен к отдельно взятому виду работ, что полагает, является недопустимым. Подрядчик имел право произвести изоляцию, как в заводских условиях, так и поручить выполнение этой работы субподрядчикам и это обстоятельство не указывается в проектно-сметной документации. В условиях, когда объект не сдан заказчику проведение экспертизы по отдельным видам работ недопустимо;

- эксперта ФИО28, который показал, что в 2017 году на основании письма директора ОАО «СМУ-5» им проводилось исследование выполненных строительно-монтажных работ на объекте «Расширение и реконструкция (2-я очередь) канализации г. Махачкала» за 2014-2015 г., в ходе которого было установлено превышение объемов фактического грунта (песка) над объемом грунта (песка) по форме КС-2 на исследуемом участке по строительству приемной камеры и лотков, что составило 2172 куб.м., и разница по стоимости составила 3438407 руб.;

- эксперта ФИО26, который показал, что на основании обращения ФИО45 им проводилось исследование выполненных строительно-монтажных работ на объекте «Расширение и реконструкция (2-я очередь) канализации г. Махачкала», в ходе которого было установлено, что завышение стоимости работ по нанесению весьма усиленной антикоррозийной защиты на стальные трубы, отраженных в актах формы КС-2 при строительство ОАО «СМУ-5» глубоководного выпуска очищенных сточных вод допущено не было. Напротив установлена экономия бюджета на сумму 7273 57,62 рублей. При исполнении контракта подрядчиком не допущено отклонение от условий реализации контракта в части взаиморасчетов за выполненные работы в пределах цены контракта.

Между тем, какая-либо оценка показаниям данных свидетелей судом в приговоре также не дана.

Более того, судом по ходатайству стороны защиты к делу приобщена рецензия ООО «Центр строительного инжиниринга» (т.18 л.д.45-48), согласно которому в заключении экспертов № от 25 октября 2019 года содержатся существенные системные и методологические просчет в области ценообразования в строительстве, приводящие к неверным выводам заключения в целом.

Из приобщенного к материалам дела акта экспертного исследования № от 30.03.2022 следует, что на вопрос о том, имеется ли завышение стоимости работ по нанесению весьма усиленной антикоррозийной защиты на стальные трубы диаметром 1420 мм., отраженных в Ф № КС-2 использованных ОАО «СМУ-5» при строительстве глубоководного выпуска очищенных сточных вод на объекте «Расширение очистных сооружений канализации и реконструкция (2-й очереди) канализации», эксперты ответили, что завышения стоимости работе не, напротив имеется экономия бюджетных средств на сумму 7273578, 62 руб.

Между тем, как обоснованно указано в апелляционных жалобах защитников и осужденного ФИО45, данным доказательства, представленным стороной защиты и приобщенным к материалам дела, судом также оценка в приговоре не дана.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела судом исследованы заключения судебно-строительных экспертиз, результаты которых существенно отличаются от заключения № 112 от 25 октября 2019 года, положенного судом в основу приговоре, при этом данные противоречия судом не устранены.

Без устранения указанных противоречий, по мнению судебной коллегии, судом преждевременно отклонено ходатайство стороны защиты о назначении повторной строительно-технической экспертизы.

Более того, признавая установленным то обстоятельство, что завышение стоимости работ по нанесению весьма усиленной антикоррозийной защиты труб глубоководного выпуска, произошло в результате приобретения ОАО «СМУ-5» труб уже с нанесенной защитой, а не нанесения этой защиты в полевых условиях, суд не установил разницу в стоимости работ в случае нанесения такой защиты в полевых условиях с разницей стоимости, приобретенных ОАО «СМУ-5» труб с уже нанесенной в заводских условиях защитой.

По мнению судебной коллегии, устранение вышеприведенных противоречий в заключениях судебных экспертиз, показаниях свидетелей, а также выяснение указанных обстоятельств имело существенное значение для решения вопроса о доказанности либо недоказанности вины ФИО45, а в случае установления вины, то для правильной квалификации его действий.

Судебная коллегия считает, что допущенные судом первой инстанции нарушения требований ст.307 УПК РФ, являются существенными и повлияли на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Учитывая, что апелляционная инстанция не подменяет собой первую инстанцию, а является стадией проверки судебного акта, поскольку допущенные нарушения не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, ввиду нарушения судом фундаментальных основ уголовного судопроизводства, последствия которых привели к нарушению прав сторон на справедливое судебное разбирательство, в соответствии с положениями ч. ч. 1 и 2 ст. 389.22 УПК РФ приговор подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства, в ходе которого суду необходимо устранить допущенные нарушения уголовно-процессуального закона, и принять по делу законное и обоснованное решение.

В связи с отменой приговора по указанным выше основаниям, судебная коллегия в соответствии с требованиями ч.4 ст.389.19 УПК РФ не рассматривает по существу доводы апелляционного представления, которые могут быть предметом рассмотрения судом первой инстанции в ходе нового судебного разбирательства.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Каспийского городского суда Республики Дагестан от 29 июня 2022 г. в отношении ФИО1 - отменить, удовлетворив апелляционные жалобы осужденного ФИО1, адвокатов ФИО24, ФИО40 и защитника наряду с адвокатом ФИО37

Уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10 – 401.12 УПК РФ, непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции.

При этом обвиняемый вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении материала судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: