Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные представление государственного обвинителя по делу Мокроусова О.В., жалобы осужденного Кочубеева А.Ю. (основную и дополнительную) и его защитника – адвоката Лебедева С.В. на приговор Ворошиловского районного суда г.Волгограда от 21 февраля 2019 года, по которому

Кочубеев А. Ю., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, несудимый,

осужден по:

-ч. 6 ст. 290 УК РФ (в ред. Закона РФ от 3 июля 2016 года) к 8 годам лишения свободы с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями сроком на 3 года;

- ч. 1 ст. 292 УК РФ к 400 часам обязательных работ.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, с учетом п. «г» ч. 1 ст. 71 УК РФ, к наказанию в виде 8 лет 1 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями сроком на 3 года.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 21 февраля 2019 года, зачтено в срок отбывания наказания, время содержания под домашним арестом по настоящему делу на основании ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 3 июля 2018 года № 186-ФЗ) с 19 августа 2017 года по 20 февраля 2019 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей, с учетом положений, предусмотренных ч. 3⁴ ст.72 УК РФ, и время содержания под стражей с 17 августа 2017 года по 19 августа 2017 года, и с 21 февраля 2019 года по день вступления приговора в законную силу (включительно) из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений п. «б» ч. 3¹ ст. 72 УК РФ.

По делу разрешены вопросы о мере пресечения и вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Шестопаловой Н.М., выслушав прокурора Гордееву С.Н. по доводам апелляционного представления, возражавшую против удовлетворения апелляционных жалоб, осужденного Кочубеева А.Ю. и его защитников – адвокатов Лебедева С.В., Демидова Д.В., поддержавших доводы жалоб, просивших приговор отменить, дело передать на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, представление оставить без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

установил:

согласно приговору, Кочубеев А.Ю., являясь должностным лицом, получил взятку в виде денег, через посредника за совершение действий в пользу представляемых им лиц, если указанные действия входят в служебные полномочия должностного лица, и если оно в силу должностного положения может способствовать указанным действиям, в особо крупном размере.

Он же, являясь должностным лицом, из иной личной заинтересованности, совершил служебный подлог, то есть внес в официальные документы заведомо ложные сведения.

Преступления совершены Кочубеевым А.Ю. в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и в ДД.ММ.ГГГГ на территории <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный Кочубеев А.Ю. вину в совершении инкриминируемых ему преступлений не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель по делу Мокроусов О.В. просит приговор изменить, усилить Кочубееву А.Ю. по ч. 6 ст.290 УК РФ наказание в виде лишения свободы на срок не менее 10 лет, со штрафом в размере 10- кратной суммы взятки в сумме 18 950 000 рублей и в виде лишения права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительными и административно- хозяйственными полномочиями сроком на 3 года; зачесть в срок лишения свободы на основании п. «а» ч. 3¹ и ч. 4 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года №186-ФЗ) время содержания под стражей с 17 по 19 августа 2017 года и с 21 февраля 2019 года по день вступления в законную силу (включительно), из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. Исключить из резолютивной части приговора указание на применение положений п. «б» ч. 3¹ ст. 72 УК РФ при зачете срока содержания под стражей в срок лишения свободы. Зачесть в срок наказания время нахождения под домашним арестом с 20 августа 2017 года по 14 июля 2018 года (включительно), из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, а время нахождения под домашним арестом с 15 июля 2018 года по 20 февраля 2019 года (включительно) зачесть, на основании ч. 3⁴ ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года № 186-ФЗ), из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы. Считает приговор незаконным и подлежащим изменению ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона вследствие нарушения требований Общей части УК РФ, а также ввиду несправедливости приговора вследствие его чрезмерной мягкости. В обоснование указывает на то, что суд не дал оценки всем доводам Кочубеева А.Ю., приведенным в свою защиту, а также не указал, какие из показаний Кочубеева А.Ю., данные на предварительном следствии или в судебном заседании, признает достоверными. Полагает, что назначенное Кочубееву А.Ю. минимальное наказание в виде лишения свободы, а также не применение дополнительного наказания в виде штрафа, кратного сумме взятки, явно не соответствует содеянному, а приговор является несправедливым вследствие его чрезмерной мягкости. Судом не учтены тяжесть и общественная опасность содеянного, его поведение после совершения преступления, что осужденный незаконно извлек материальную выгоду. Кроме того, засчитывая Кочубееву А.Ю. в срок наказания время нахождения его под домашним арестом с 19 августа 2017 года, судом не учтено, что положения ч. 3⁴ ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года № 186-ФЗ, вступившего в законную силу 14 июля 2018 года) о зачете времени нахождения лица под домашним арестом в срок содержания лица под стражей до судебного разбирательства и в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы, не улучшают положение осужденных. Кочубеев А.Ю. находился под домашним арестом с 19 августа 2017 по 20 февраля 2019 года, то есть до принятия вышеуказанного закона и после вступления его в законную силу. Произведя зачет всего времени нахождения Кочубеева А.Ю. под домашним арестом из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы, суд ухудшил положение осужденного. Принимая решение о зачете срока содержания под стражей из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, суд верно применил положения уголовного закона, однако, указал на применение п. «б» ч. 3¹ ст. 72 УК РФ, в то время как основанием для зачета сроков содержания под стражей в срок лишения свободы надлежит считать п. «а» ч. 3¹ ст. 72 УК РФ. Поскольку наказание Кочубееву А.Ю. необходимо усилить, назначив дополнительное наказание в виде штрафа, кратного сумме взятки, то указание из приговора на отмену ареста с указанного имущества, полагает необходимым исключить, сохранив арест в целях исполнения наказания в виде штрафа.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Кочубеев А.Ю. просит отменить обвинительный приговор как незаконный и необоснованный и вынести оправдательный приговор. В обоснование указывает на то, что, согласно заключению почерковедческой экспертизы, подпись в имеющейся в материалах уголовного дела должностной инструкции, выполнена не им, кроме того, реквизиты должностной инструкции – дата подписания и утверждения, угловой штамп с адресом предприятия, не соответствуют действительности. Более того, содержание самой инструкции содержит противоречия, из которого не ясно правом какой подписи, первой или второй, наделен первый заместитель директора. Обращает внимание на то, что свидетели КТН. и П. В.А. подтвердили, что правом подписи договоров подряда и актов КС-3, КС-2 на предприятии имел только директор, а на вопрос узнает ли он свою подпись в представленной инструкции П. В.А. утвердительно ответить не смог. По мнению автора жалобы, должностная инструкции подложная, в связи с чем как доказательство признаваться не может. Ссылается на то, что согласно трудовому договору, именно работодатель обязан ознакомить сотрудника с его должностными обязанностями, однако распоряжения директора ему доносились приказами, в которых он делал отметку об ознакомлении с ними. Отмечает, что право подписи передается не должностной инструкцией, а отдельным приказом по предприятию. Обращает внимание на то, что в показаниях Свидетель №2 нет слов о покровительстве, а допрошенные в суде свидетели директор П. В.А. и заместитель директора Свидетель №6, в полномочия которого входило подготовка договоров подряда и справок КС-3, КС-2, показали, что с его стороны каких-либо обращений или предложений по поводу ООО «ПТК-Авангард» не было. Кочубеев А.Ю. считает, что договор № <...> от ДД.ММ.ГГГГ не имеет к нему никакого отношения, а договор № <...> от ДД.ММ.ГГГГ возможно и бы им заключен, но выводы о выполненных взятых на себя обязательства являются голословными. Данный договор он не заключить не мог, поскольку он был вытекающим из основного № <...> от ДД.ММ.ГГГГ, в связи с чем подрядчика он не выбирал, так как на объекте уже работало <.......>. Акты КС-3, КС-2 с данной организацией им не были подписаны, так согласно посадочным талонам компании <.......> и <.......> он отсутствовал на рабочем месте с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, поскольку был в командировке, в связи с чем подписать их ДД.ММ.ГГГГ не мог, что также подтверждается биллингами телефонных переговоров. По мнению автора жалобы, Свидетель №2 его оговорил и обманул Свидетель №1, в связи с чем показания Свидетель №2 нельзя признать правдивыми, а показания Свидетель №1 в отношении Кочубеева А.Ю. основаны на предположениях, что является недопустимым доказательством. Автор жалобы утверждает о нарушении его права на защиту, поскольку стороне защиты, как в ходе предварительного следствия, так и в суде, было отказано в удовлетворении ходатайств, заявленных неоднократно, о проведении технико-криминалистических экспертиз на монтаж аудиозаписей разговоров на дисках <.......> и <.......>, так как они сфальсифицированы. Обращает внимание на то, что в рапорте оперуполномоченного МСС. , проводившего ОРМ, отсутствует информация о том, как переносилась запись разговора на диски. Кроме того, форматы файлов редактируемые, идентификационный номер диска <.......>, указанный в рапорте, отличен от номера диска, находящегося в деле, а идентификационный номер диска <.......> вообще не указан в рапорте, указано, что прослушан диск формата DVD-R, однако в суде был прослушан диск формата DVD+R. Диски передавались в нарушение инструкции о передаче и УПК РФ – конверты не были скреплены ни печатями, ни подписями лиц, их передававших. Стенограммы разговоров МСС. также не были переданы, что является нарушением инструкции о передаче. Перечисленные доказательства считает недопустимыми. Кроме того, указывает на то, что в рапорте МСС. к диску <.......> отражена информация, которая не соответствует действительности. Кочубеев А.Ю. оспаривает вывод суда о том, что он на предварительном следствии оговорил себя, поскольку в действительности он оговорил не себя, а директора П. В.А., при этом в отношении него были применены недозволенные методы расследования. Ссылается на то, что судом не принято во внимание его незаконное задержание в 9.30 часов ДД.ММ.ГГГГ на посту ДПС, однако по протоколу он задержан в 19.30 часов, в связи с чем им была сделана отметка о фактическом времени задержания. Обращает внимание на то, что при задержании ему надели мешок на голову и повезли в неизвестном направлении, затем он весь день находился в подвале в наручниках. В просьбах о звонке и приглашении защитника ему отказывали до 19.00 часов. ДД.ММ.ГГГГ оперативные сотрудники Свидетель №3 и ШНС. без разрешения следователя проводили с ним беседы с просьбой о необходимости дать показания в отношении П. В.А. под угрозой заключения осужденного под стражу, с последующим осуждением, в связи с чем им и были подписаны показания, составленные оперативными сотрудниками. Указывает на то, что судом проигнорировано то обстоятельство, что согласно показаниям Свидетель №1, где он уточняет, что взятку в размере 15% он передавал за уже заключенные договора, за оказанное содействие в их заключении, и ни какого участия в их заключении он не принимал. Обращает внимание на то, что судом не правильно посчитан срок его содержания под домашним арестом из расчета два дня за один день с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

В апелляционной жалобе адвокат Лебедев С.В. просит приговор отменить, Кочубеева А.Ю. оправдать. Считает приговор незаконным, необоснованным, противоречащим материалам уголовного дела и фактическим обстоятельствам, вынесенным с нарушением уголовно-процессуального закона. В обоснование указывает на то, что суд, фактически признавая доказанной вину Кочубеева А.Ю., сослался на единственное доказательство – показания Свидетель №2, данные на предварительном следствии, поскольку он скончался до начала рассмотрения дела в суде. По мнению адвоката, судом не дана надлежащая критическая оценка этим показания, поскольку они не подтверждены иными доказательствами, денежные средства не обнаружены и не изъяты, Свидетель №2 был заинтересован в даче ложных показаний о передаче денег Кочубееву А.Ю., так как в последствии уголовное дело в отношении него было прекращено ввиду деятельного раскаяния. Считает, что отсутствие возможности непосредственного исследования доказательства в суде ввиду смерти свидетеля и оглашение протокола допроса Свидетель №2 в ходе предварительного следствия, хотя и не противоречит закону, но с учетом отсутствия иных доказательств, свидетельствует о недостаточности этого доказательства для вынесения обвинительного приговора. Более того, показания Свидетель №2 опровергаются иными доказательствами по делу. Так согласно показаниям Свидетель №2 и Свидетель №1, денежные средства были переданы Кочубееву А.Ю. для передачи директору ФГУП УС-№ <...> ФСИН России Свидетель №5 В.А. за заключение новых договоров субподряда и общее покровительство. Однако, согласно показаниям свидетеля П. В.А., он никаких денег от Кочубеева А.Ю. не получал, новых договоров субподряда с <.......> не заключалось. Более того, давая показания в судебном заседании, свидетель Свидетель №1 выразил сомнение в том, что Свидетель №2 передавал полученные от него деньги кому-либо, так как никаких целей, которые он преследовал, выплачивая эти деньги Свидетель №2, достигнуто не было. Автор жалобы полагает, что если даже и признать допустимым аудио-разговор между Свидетель №2 и Кочубеевым А.Ю. от ДД.ММ.ГГГГ, то из разговора слышно, что на просьбу Свидетель №2 заключить дополнительные договоры на выполнение работ с <.......> Кочубеев А.Ю. в грубой форме отказывает в их, а также высказывает свое мнение о деятельности и качестве работ ООО «ПТК-Авангард» на объекте. При этом именно Свидетель №2 в ходе разговора называет Кочубееву А.Ю. суммы денежных средств, которые требует Свидетель №1, фамилия Кочубеева А.Ю. не упоминается. Указывает на то, что между Свидетель №1 и Свидетель №2 были дружеские отношения, поэтому утверждение Свидетель №2 о том, что он обсуждал вопросы по <.......> с Кочубеевым А.Ю. лишены логики, поскольку Свидетель №2 и П. В.А. длительное время были знакомы, общались по рабочим и иным вопросам напрямую и специфические услуги Кочубеева А.Ю. им не требовались. Более того, согласно показаниям самого Свидетель №2 именно он и договорился с П. В.А. о привлечении к работе <.......> и заключении договора на строительные работы ФКУ СИЗО-№ <...> УФСИН России по Волгоградской области. Ссылается на то, что имеющаяся в уголовном деле аудиозапись разговоров между Кочубеевым А.Ю. – Свидетель №2 и Свидетель №1 – Свидетель №2 произведенные в рамках ОРД являются недопустимыми доказательтствами. Обращает внимание на то, что при передаче дисков 971-с и 793-с с аудиозаписью разговоров К. А.Ю. и Свидетель №2, а также между оперативными сотрудниками и Кочубеевым А.Ю. было допущено нарушение, выразившееся в недоопечатывании указанных записей, кроме того, не указан источник, с помощью которого была произведена перезапись на указанные диски. Бесспорно установлено, что аудиозапись разговора была произведена на личный телефон, принадлежащий одному из сотрудников полиции. Считает, что тем самым нарушены положения ФЗ «Об ОРД». Адвокат ссылается на то, что указанное в рапорте оперуполномоченного МСС. время встречи и записи разговора между Свидетель №2 и Кочубеевым А.Ю. по адресу: <адрес> не могло быть, поскольку ни один из них не находился в здании ФГУП УС № <...>, согласно биллинговым соединениям, указанные лица находились порознь и в иных районах города. В материалах уголовного дела отсутствуют необходимые процессуальные документы основания и проведения ОРМ, что лишает суд возможности признать данные доказательства допустимыми: отсутствует согласие Свидетель №2 на участие в ОРМ в соответствии со ст. 8 и 17 Федерального Закона «Об ОРД», отсутствует протокол вручения/выдачи/оборудования Свидетель №2 специальным техническим средством в присутствии понятых граждан, отсутствует процессуальный документ, свидетельствующий о том, кто, когда и на каком оборудовании произвел перезапись аудиоразговора между Свидетель №2 и Кочубеевым на ДВД диск. Защита предполагает, согласно расшифровки записей аудиоразговора между Свидетель №2 и Свидетель №1, последний в нарушении ст. 8 и 17 ФЗ «Об ОРД» предположительно был оборудован специальным техническим устройством, закомуфлированное под мобильный телефон и кулон-крестик. Однако как в случае с Свидетель №2, в материалах уголовного дела отсутствует согласие Свидетель №1 на участие в ОРМ, а также отсутствует протокол вручения или выдачи спецустройства или же оборудования Свидетель №1 спецустройством специалистом, так и его согласие на участие в ОРМ. При этом Свидетель №2 принимал участие в ОРМ «наблюдение» в периоде 16 до 17 часов, а обратился с явкой с повинной в СК РФ по Волгоградской области ДД.ММ.ГГГГ, в 19 часов 40 минут. Между тем орган следствия в соответствии с УПК не вправе проводить ОРМ, а отдельное поручение органу дознания о проведении ОРМ ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 16 до 17 часов с участием Свидетель №2 для возможной фиксации противоправной деятельности Кочубеева отсутствует. Кроме того, понятые в ОРМ не участвовали.

По мнению автора жалобы, суд нарушил право Кочубеева А.Ю. на защиту, выразившееся в том, что стороне защиты необоснованно было отказано в вызове для дополнительного допроса свидетелей Свидетель №1 с предъявлением записей разговоров с его участием, МСС. , приобщении к материалам уголовного дела заключения психофизиологического исследования и допросе специалиста НМЛ. , проведении по уголовному делу комплексной психолого-лингвистической судебной экспертизы.

Адвокат Демидов Д.В. в судебном заседании добавил, что органом предварительного расследования и судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, влекущие безусловную отмену приговора. В нарушение требований ст. 216, ч. 1 ст. 217 УПК РФ Кочубеев А.Ю. и его защитник не были ознакомлены со всеми материалами уголовного дела по окончании предварительного расследования, о чем свидетельствует протокол ознакомления с материалами уголовного дела, согласно которому они были ознакомлены с материалами уголовного дела с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, в том числе с содержащимися в томе № 11 листами 1-211. Вместе с тем в томе № 11 уголовного дела на л.д. 228 - 245 имеется процессуальные документы: постановление о возбуждении ходатайства о продлении срока предварительного следствия по уголовному делу, датированное ДД.ММ.ГГГГ, вынесенное старшим следователем ШАВ. и утвержденное ДД.ММ.ГГГГ и.о. следственного Управления СК России по Волгоградской области СВА. , согласно которому срок предварительного следствия был продлен до 10 месяцев, то есть до 7 июня 2018 года; уведомление о продлении срока предварительного следствия по уголовному делу, якобы, направленное в адрес Кочубеева А.Ю. и Чадова И.В.; постановление о возбуждении ходатайства о продлении меры пресечения в виде домашнего ареста от ДД.ММ.ГГГГ; постановление суда от ДД.ММ.ГГГГ о продлении меры пресечения в отношении Кочубеева А.Ю. Указанные документы обвиняемому и его защитнику не предъявлялись для ознакомления, что является нарушением ст. 217 УПК РФ и безусловным основанием для возврата уголовного дела прокурору для устранения недостатков, препятствующих его рассмотрению судом.

Кроме того, в нарушение ст. 227 УПК РФ по поступившему уголовному делу судья не вынесла решение о назначении предварительного слушания либо судебного заседания, в деле имеются лишь извещения прокурору Волгоградской области, начальнику филиала по <.......> об обеспечении явки обвиняемого Кочубеева А.Ю., телефонограмма на имя адвоката Чадова И.В. из которых следует, что судебное заседание по уголовному делу в отношении Кочубеева А.Ю. назначено на 10 час. 00 мин. ДД.ММ.ГГГГ. По итогам проведённого судебного заседания было вынесено постановление, согласно которому было постановлено: в удовлетворении ходатайства адвоката Чадова И.В. об изменении меры пресечения в отношении Кочубеева А.Ю. отказать и назначить открытое судебное по уголовному делу на 11 час. 00 мин. ДД.ММ.ГГГГ. При этом в ходе судебного заседания ДД.ММ.ГГГГ в нарушение ч. 1 и 2 ст. 256, ст. 237 УПК РФ судья рассмотрела и разрешила ходатайство стороны о возвращении уголовного дела прокурору на месте, не удаляясь в совещательную комнату, без вынесения отдельного процессуального документа по данному вопросу и надлежащей мотивировки. Такое решение суда лишило стороны права его обжалования в соответствии сч.1 и 2 ст. 389.2 УПК РФ. Аналогичные нарушения уголовно-процессуального закона судом были допущены в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ по повторно заявленному адвокатом Чадовым И.В. ходатайству о возвращении угорловного дела прокурору на основании ч.1 ст. 237 УПК РФ.

Адвокат Демидов Д.В. также указывает на нарушением права на защиту Кочубеева А.Ю., которое выразилось в том, что судья отказала Кочубееву А.Ю. в удовлетворении ходатайств об ознакомлении с протоколами судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ со ссылкой на положение ч. 6 ст. 259 УПК РФ, согласно которой протокол должен быть изготовлен и подписан председательствующим и секретарем судебного заседания в течение 3 суток со дня окончания судебного заседания, при этом протокол судебного заседания будет изготовлен по окончании всего судебного разбирательства и при наличии соответствующего ходатайства у Кочубеева А.Ю. будет иметься возможность ознакомления с протоколом судебного заседания.

Однако указанные обстоятельства не соответствуют действительности, суд ввел подсудимого и сторону защиты в заблуждение, поскольку протокол судебного заедания не был составлен как единое целое. В материалах уголовного дела содержатся протоколы судебного заседания за каждое непосредственно прошедшее судебное заседание, которые изготовлены с помощью технических средств, при этом в них есть указание о том, что до момента окончания судебного заседания председательствующим по делу разъяснен порядок ознакомления с протоколом судебного заседания.

Кроме того, судом ДД.ММ.ГГГГ в нарушение ст. 256 УПК РФ необоснованно рассмотрено и разрешено ходатайство стороны защиты о назначении криминалистической экспертизы на месте, без удаления в совещательную комнату и вынесения мотивированного постановления. Также суд, отказывая в удовлетворении ходатайства защитника об исключении результатов ОРМ - дисков 971с, 793с, не привел мотивов принятого решения и свое решение не обосновал, что является недопустимым. Защитник также считает, что при назначении почерковедческой экспертизы судом незаконно и необоснованно были отклонены вопросы стороны защиты в части принадлежности подписи П. В.А. в должностной инструкции, представленной эксперту, которые могли подтвердить недопустимость данной инструкции как доказательства.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что расследование уголовного дела было проведено в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства. Его рассмотрение судом имело место в соответствии с положениями глав 36 - 39 УПК РФ, определяющих общие условия судебного разбирательства, с обеспечением принципа состязательности и равноправия сторон, с обоснованием сделанных выводов собранными по делу доказательствами, проверенными в сопоставлении друг с другом и в совокупности, оцененными на предмет их относимости и законности, признанными достаточными для установления события преступления, причастности к нему Кочубеева А.Ю. и виновности последнего.

Постановленный судом приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию. В нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку с приведением ее мотивов, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступления, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к делу, из числа предусмотренных ст. 299 УПК РФ.

Несмотря на занятую осужденным позицию по отношению к предъявленному обвинению, суд правильно установил, что Кочубеев А.Ю., являясь первым заместителем директора ФГУП УС-№ <...> ФСИН России, выполнял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в федеральном государственном унитарном предприятии, то есть являясь должностным лицом, получил от Свидетель №2, действующего в качестве посредника и представляющего интересы Свидетель №1, взятку в виде денег в рублях с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в общей сумме 1895000 рублей, что является особо крупным размером, за способствование с использованием своих служебных полномочий заключению новых договоров строительного субподряда между ФГУП УС-№ <...> УФСИН России и <.......>, а также за общее покровительство деятельности указанной организации в рамках уже заключенных договоров субподряда, путём неприменения организационно-распорядительных и контрольных полномочий первого заместителя директора ФГУП УС-<.......> ФСИН России и председателя комиссии по подготовке к сдаче в эксплуатацию законченных строительством, реконструкцией и капитальным ремонтом объектов ФГУП УС-<.......> ФСИН России, а также совершил служебный подлог, выразившийся во внесение в официальные документы заведомо ложных сведений из иной личной заинтересованности, в целях освоения денежных средств, выделенных заказчиком на выполнение работ и исключения их возврата в бюджет, поддержания своего высокого социального статуса первого заместителя руководителя федерального государственного унитарного предприятия, а также создания у директора ФГУП УС-№ <...> ФСИН России Свидетель №5 В.А. впечатления об устойчивом и бесперебойном выполнении работ субподрядчиком на курируемом Кочубеевым А.Ю. объекте строительства и исключения возможного привлечения к дисциплинарной ответственности.

Приведенные в приговоре обстоятельства содеянного в полной мере подтверждаются совокупностью показаний самого Кочубеева А.Ю., данными в ходе предварительного расследования в качестве подозреваемого, оглашенными показаниями Свидетель №2, действующего в качестве посредника, и Свидетель №1, данными им в ходе предварительного расследования и в суде, в которых они, как непосредственные участники произошедшего события, пояснили об обстоятельствах передачи денег Свидетель №1 Кочубееву А.Ю. через Свидетель №2

Сопоставив и проанализировав показания свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2 с показаниями Кочубеева А.Ю., положенными в основу обвинительного приговора, суд обоснованно признал их достоверными, поскольку они согласуются с другими доказательствами по делу, в том числе с результатами оперативно-розыскной деятельности, которые были получены с соблюдением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», переданы в установленном порядке в распоряжение органов следствия, осмотрены и приобщены к делу, отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.

В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий зафиксированы встречи и разговоры Свидетель №2 с Свидетель №1 за ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которых те обсуждали обстоятельства передачи денежных средств в качестве взяток в размере 225 000 рублей, 1500 000 рублей, 170 000 рублей первому заместителю директора ФГУП УС-№ <...> ФСИН России Кочубееву А.Ю. в качестве «откатов» за заключаемые с <.......> договоры подряда. Вместе с результатами оперативно-розыскных мероприятий предоставлены компакт-диски № <...>/CDR, № <...>/CDR, № <...>/DVDR, № <...>/CDR.

Кроме того, в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий зафиксирован телефонный разговор Свидетель №2 с Кочубеевым А.Ю., состоявшийся ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого Свидетель №2 сообщил Кочубееву А.Ю. о том, что третье лицо требует возместить ему переданные денежные средства.

Вместе с результатами оперативно-розыскных мероприятий предоставлен компакт-диск № <...>/CDR.

ДД.ММ.ГГГГ проводились оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение» в отношении Кочубеева А.Ю., в ходе которого зафиксирована встреча и разговор Свидетель №2 с Кочубеевым А.Ю., когда последний подтвердил факт получения им взяток в размере 225 000 рублей, 1500 000 рублей, 170 000 рублей от Свидетель №1 при посредничестве Свидетель №2

Вместе с результатами оперативно-розыскных мероприятий предоставлены компакт-диски № <...>, № <...> (т. 2, л.д. 213-220).

Все указанные доказательства, включая протоколы осмотра дисков с записями разговоров и встреч Свидетель №2 и Свидетель №1, Свидетель №2 и Кочубеева А.Ю., заключения фоноскопической судебной экспертизы, лингвистической судебной экспертизы разговора между Свидетель №2 и Кочубеева А.Ю., состоявшегося ДД.ММ.ГГГГ, протокол осмотра от ДД.ММ.ГГГГ компакт-диска с детализацией телефонных соединений с номера +№ <...>, находящегося в пользовании Свидетель №2, проверены и оценены судом в соответствии с положениями ст. 87, 88 УПК РФ.

Свидетель Свидетель №6 показал, что в ДД.ММ.ГГГГ между ФГУП УС-№ <...> УФСИН России и УФСИН России по <.......> был заключен государственный контракт на осуществление строительства Следственного изолятора в <адрес>. Объект курировал Кочубеев А.Ю. В ДД.ММ.ГГГГ к нему обращался Кочубеев А.Ю., и дал задание составить справки КС-2 и КС-3 с объемом выполненных работ на 23000000 рублей, после чего, данное указание было передано Свидетель №7, которая и составила КС-2 на основании сметы. Поскольку сумма в 23000000 рублей была большая, то, как следовало из справок, коробка здания на тот период времени была уже заложена. Кочубееву А.Ю. было доложено, что сумма затрат завышена, и работы не выполнены, однако, тот ответил, что данный акт должен быть все равно составлен. О том, что работы на такую сумму выполнены не были, ему известно от прорабов. После составления документов, они были переданы Кочубееву А.Ю.

Свидетель П. В.А. суду показал, что конце ДД.ММ.ГГГГ он был назначен на должность директора ФГУП УС-№ <...> ФСИН России. Подписывал ли Кочубеев А.Ю. акты выполненных работ, ему неизвестно, и входило ли в должностные обязанности Кочубеева А.Ю. подписание актов выполненных работ КС-2 и КС-3, он не помнит, все его обязанности прописаны в нотариальной доверенности. Вместе с тем, Кочубеев А.Ю. обладал правом второй финансовой подписи, поскольку работу такого крупного предприятия невозможно было сосредоточить на одном человеке. Заместитель директора назначался исполняющим обязанности директора приказом директора, когда он уезжал в командировки, или находился на больничном. Акты КС-2 и КС-3 готовятся субподрядчиком, которые предоставляются во ФГУП УС-№ <...> на проверку. Подписывать КС-2 и КС-3 могло любое легитимное лицо, в круг которых входил Кочубеев А.Ю., однако, когда он лично находился на месте, все документы приносили на подпись к нему.

Согласно заключению почерковедческой судебной экспертизы № <...> от ДД.ММ.ГГГГ, подпись от имени Кочубеева А.Ю. в строке «Генподрядчик: Первый заместитель директора ФГУП УС-№ <...> ФСИН России» справки о стоимости выполненных работ и затрат № <...> датированной от ДД.ММ.ГГГГ унифицированной формы № КС-3 выполнена Кочубеевым А.Ю.; подпись от имени Кочубеева А.Ю. в строке «Принял: Первый заместитель директора ФГУП УС-№ <...> ФСИН России» акта о приемке выполненных работ за март 2017 года № <...>, датированного от ДД.ММ.ГГГГ унифицированной формы № КС-2 выполнена К. А.Ю.; подпись от имени К. А.Ю. в строке «Принял: Первый заместитель директора ФГУП УС-34 ФСИН Р.» акта о приемке выполненных работ за ДД.ММ.ГГГГ№ <...>, датированного от ДД.ММ.ГГГГ унифицированной формы № КС-2, вероятно, выполнена Кочубеевым А.Ю. (т.8, л.д. 112-120).

Из акта выборочного контрольного обмера объемов работ от ДД.ММ.ГГГГ по форме КС-2 от ДД.ММ.ГГГГ№ <...> следует, что на объекте «Следственный изолятор на 366 мест (<адрес>), строительство следственного изолятора», расположенного по адресу: <адрес>, не выполнены в полном объёме работы в виде монтажа перегородок и перекрытий, монтажа сетки «Рабица», установки дверных блоков и иных сопутствующих работ, монтажа лестниц и отделки лестничных маршей, устройства утеплительных покрытий и кровли (т. 9, л.д. 62-65).

Расчетом невыполненных работ по акту выборочного контрольного обмера от ДД.ММ.ГГГГ по КС-2 от ДД.ММ.ГГГГ подтверждается, чтона объекте «Следственный изолятор на 366 мест (<адрес>), строительство следственного изолятора», расположенного по адресу: <адрес>, не выполнены в полном объёме работы в виде монтажа перегородок и перекрытий, монтажа сетки «Рабица», установки дверных блоков и иных сопутствующих работ, монтажа лестниц и отделки лестничных маршей, устройства утеплительных покрытий и кровли, на общую сумму в 7481563 рубля 80 копеек (т.9, л.д. 66-78).

Согласно приказу о приеме на работу № <...>-лс от ДД.ММ.ГГГГ, Кочубеев А.Ю. принят на должность заместителя директора ФГУП УС-№ <...> ФСИН России (т.8, л.д. 131-132).

Согласно приказу о переводе работников № <...>-лс от ДД.ММ.ГГГГ, Кочубеев А.Ю. переведен на должность первого заместителя директора ФГУП УС-№ <...> ФСИН России (т.8, л.д. 133-134).

Из приказа № <...> от ДД.ММ.ГГГГ «О создании комиссии по подготовке к сдаче в эксплуатацию законченных строительством, реконструкцией и капитальным ремонтом объектов», следует, что председателем данной комиссии назначен Кочубеев А.Ю. Согласно п. 2.1 Положения о комиссии по подготовке к сдаче в эксплуатацию законченных строительством, реконструкцией и капитальным ремонтом объектов, утвержденному указанным выше приказом (приложение № 1), комиссия осуществляет контроль над выполнением работ по подготовке и сдаче в эксплуатацию законченных строительством, реконструкцией и капитальным ремонтом объектов ФГУП УС-№ <...> ФСИН России, проверяет правильность и контролирует сроки выполнения строительных работ и предоставления субподрядными организациями и собственными структурными подразделениями предприятия необходимой для сдачи объектов документации. В случае несоответствия выполненных работ и представленной документации проекту и требованиям нормативных документов, комиссия вправе требовать от субподрядных организаций и собственных структурных подразделений исправления выявленных нарушений (т.10, л.д. 170-173).

Вопреки утверждению стороны защиты, эти и другие приведенные в приговоре доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и не вызывают сомнений в своей достоверности, в связи с чем правильно взяты судом за основу при постановлении приговора.

Обстоятельства, при которых осуждённым совершены преступления и которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию, судом установлены верно.

Материалы дела и представленные в суд сторонами доказательства судом первой инстанции исследованы с достаточной полнотой и в дополнительной проверке не нуждаются.

В соответствии с приговором всем доказательствам по делу судом дана верная оценка в их совокупности, соответствующая требованиям уголовно-процессуального закона.

Именно тщательный анализ и надлежащая оценка указанных и других приведённых в приговоре доказательств с точки зрения относимости и допустимости, а их совокупности - с точки зрения достаточности для правильного разрешения дела позволили суду первой инстанции сделать вывод о виновности Кочубеева А.Ю. в получении взятки в виде денег, через посредника за совершение действий в пользу представляемых им лиц, если указанные действия входят в служебные полномочия должностного лица, и если оно в силу должностного положения может способствовать указанным действиям, в особо крупном размере, а также в служебном подлоге должностым лицом из иной личной заинтересованности.

Выводы суда мотивированы и основаны на всесторонне, полно и объективно исследованных доказательствах. Суд первой инстанции учёл все обстоятельства, которые могли бы существенно повлиять на его выводы, и в приговоре дал надлежащую оценку имеющимся в деле доказательствам. При этом в приговоре приведены мотивы, почему суд принял одни доказательства по делу и отклонил другие.

Несогласие осужденного и его защитников с положенными в основу приговора доказательствами, как и с приведенной в приговоре их оценкой, не может свидетельствовать о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного заседания, и недоказанности виновности осужденного в инкриминируемом ему деянии.

Все следственные и процессуальные действия с участием подсудимого, на предварительном следствии проводились в соответствии требованиями ч. 4 ст. 92, ч. 2 ст. 46, ст. 189,190 УПК РФ в присутствии защитника по соглашению адвоката Горбунова Е.А., с разъяснением процессуальных прав, о чем свидетельствуют подписи в протоколах следственных действий и отсутствие замечаний по поводу незаконности действий. Кроме того, доводы осужденного и его защитника о том, что он в ходе предварительного следствия оговорил себя, под психологическим воздействием следователя опровергаются показаниями свидетелей Свидетель №3 и Свидетель №4

Более того, Кочубеев А.Ю. в ходе предварительного расследования неоднократно менял показания соответственно избранной им позиции и линии защиты, при этом, вопреки его утверждению об угрозах избрания меры пресечения в виде заключения под стражу, первоначально избранная мера пресечения в отношении него в виде домашнего ареста не была изменена вплоть до постановления обвинительного приговора.

Каких-либо объективных данных, свидетельствующих о наличии у свидетелей Свидетель №1 или Свидетель №2 неприязненных отношений к Кочубееву А.Ю., или иных поводов к его оговору, судом первой инстанции не установлено, не представлены таковые и в суд апелляционной инстанции. Оснований сомневаться в достоверности их показаний у суда не имеется, поскольку они нашли своё подтверждение в полном объеме.

Каких-либо противоречий, влияющих на доказанность установленных судом обстоятельств совершенного преступления Кочубеевым А.Ю., показания Свидетель №1 или Свидетель №2, не содержат. Что касается утверждения защитника о высказанном Свидетель №1 в судебном заседании сомнении в том, что Свидетель №2 передал деньги кому-либо из руководства учреждения, то данные показания, основанные на догадке, предположении не могут быть признаны доказательством.

Вопреки утверждению стороны защиты, оснований для признания показаний Свидетель №2 недопустимыми доказательствами также не имеется.

Кроме того, прослушанные аудиозаписи в судебном заседании подтверждают показания свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2

Указанные выше доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно- процессуального законодательства, то есть являются допустимыми для доказывания обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ, и в своей совокупности правильно признаны достаточными для постановления обвинительного приговора.

Лишены основания, противоречат материалам уголовного дела и доводы осужденного и его защитника о недопустимости результатов ОРМ и исключения их числа доказательств.

Оперативно-розыскные мероприятия проведены в полном соответствии с требованиями ст. 6, 11, 13, 15 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и уголовно-процессуального закона, уполномоченным органом и надлежащими лицами, на основании соответствующих документов. Представленные органу предварительного следствия результаты оперативно-розыскной деятельности получены в установленном законом порядке и обоснованно использованы в качестве доказательств виновности Кочубеева А.Ю.

Вопреки утверждениям стороны защиты, представление результатов оперативно-розыскных мероприятий, а именно: записей телефонных переговоров и аудиозаписи в виде копий, записанных на компакт-дисках не является обстоятельством, влекущим недопустимость указанных материалов в качестве доказательств.

Согласно требованиям, изложенным в п. 17,18 «Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд», утвержденной Приказом МВД России N 776, Минобороны России N 703, ФСБ России N 509, ФСО России N 507, ФТС России N 1820, СВР России N 42, ФСИН России N 535, ФСКН России N 398, СК России N 68 от 27 сентября 2013 года, допускается представление материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, в копиях (выписках), в том числе с переносом наиболее важных частей (разговоров, сюжетов) на единый носитель, о чем обязательно указывается в сообщении (рапорте), и на бумажном носителе записи переговоров. В этом случае оригиналы материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, если они не были в дальнейшем истребованы уполномоченным должностным лицом (органом), хранятся в органе, осуществившем ОРМ, до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу либо до прекращения уголовного дела (уголовного преследования).

Таким образом, указанный нормативный акт допускает возможность передачи результатов ОРМ в виде копий наиболее важных фрагментов аудиовидеозаписей.

Кроме того, аудиозапись и записи телефонных переговоров не противоречат другим доказательствам, то есть отсутствуют обстоятельства, позволяющие усомниться в достоверности указанных в них данных. Оснований полагать, что запись разговора Свидетель №2 и Кочубеева А.Ю. смонтирована, у суда первой инстанции не имелось, нет таковых и у суда второй инстанции.

При прослушивании указанной записи на предварительном следствии Свидетель №2 подтвердил принадлежность голосов ему и Кочубееву А.Ю., а также дал пояснения о содержании состоявшихся разговоров. Кроме того, принадлежность голосов этим лицам, содержание разговора подтверждается и проведенными фоноскопической и лингвистической судебными экспертизами.

Разговоры, содержащиеся на представленных дисках, полностью согласуются с показаниями свидетелей Свидетель №2 и Свидетель №1, которые содержатся в материалах дела и которые были даны свидетелем Свидетель №1 в ходе судебного заседания.

Таким образом, доводы стороны защиты о том, что представленные аудиозаписи были смонтированы, являются надуманными и голословными. Ссылки в апелляционных жалобах на возможную фальсификацию материалов оперативно-розыскных мероприятий со стороны оперативных сотрудников не подтверждены объективными данными и построены на предположениях. Оснований для признания результатов оперативно-розыскных мероприятий недопустимыми доказательствами нет.

Вопреки утверждению стороны защиты, ОРМ ДД.ММ.ГГГГ в период времени с участием Свидетель №2 для возможной фиксации противоправной деятельности Кочубеева А.Ю. проводилось не органом следствия, а оперативными сотрудниками по отдельному поручению следователя СУ СК России по Волгоградской области ШМА. , в чьем производстве находился материал проверки по факту получения взятки должностными лицами ФГУП УС-№ <...> ФСИН России (т. 2, л.д. 99).

Надуманными, голословными, противоречащими материалам уголовного дела являются и доводы осужденного и адвоката Лебедева С.В. о том, что время встречи и записи разговора между Свидетель №2 и Кочубеевым А.Ю. по адресу: <адрес> не могло быть, поскольку ни один из них не находился в здании ФГУП УС 34, согласно биллинговым соединениям, указанные лица находились порознь и в иных районах города.

Уголовно-процессуальный закон, в том числе Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», не предусматривает обязательное составление протокола вручения/выдачи/ в присутствии понятых специального технического средства лицу, участвующему в ОРМ, как и вообще участие понятых (представителей общественности) в ОРМ, а также составление процессуального документа, свидетельствующего о том, кто, когда и на каком оборудовании произвел перезапись аудиоразговора между Свидетель №2 и Кочубеевым А.Ю. на DVD-диск. Имеющийся в уголовном деле рапорт от ДД.ММ.ГГГГ содержит все необходимые сведения, в том числе о применении СТС «НАЗ» и не противоречит требованиям «Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд».

Вместе с тем, во всех случаях, когда к рапортам прилагались (ст. 74, 81, ч. 4 ст. 84 УПК РФ, п. 16 Инструкции) полученные при проведении ОРМ материалы аудиозаписи, иные носители информации, а также материальные объекты, в частности изъятые вещества, то следователем после возбуждения уголовного дела в каждом случае указанные материалы, предметы (объекты) осматривались и приобщались к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств. При этом информация о времени, месте и обстоятельствах получения прилагаемых материалов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, в соответствии с требованиями Инструкции, отражалась в рапорте.

Не может суд апелляционной инстанции согласиться и с доводом осужденного и защитника о незаконном отказе судом в удовлетворении ходатайства об истребовании оригиналов разговоров, записанных на дисках № <...>. В соответствии со ст. 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» судебное решение на право проведения оперативно-розыскного мероприятия и материалы, послужившие основанием для принятия такого решения, хранятся только в органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. По смыслу данной нормы закона оперативно-служебные документы, отражающие результаты оперативно-розыскной деятельности, в частности дело оперативного учета, могут быть предоставлены исключительно органам и должностным лицам, прямо поименованным в законе, и в случаях, предусмотренным указанным Федеральным законом. При таких обстоятельствах суд принял правильное решение об отказе в удовлетворении ходатайства стороны защиты. Вместе с тем, материалы оперативно-розыскной деятельности, в которых содержатся сведения об основаниях проведения оперативно-розыскных мероприятий, имеются в материалах уголовного дела, они были предоставлены органу следствия на основании соответствующих постановлений, вынесенных в порядке ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» № 144-ФЗ.

При этом результаты указанных оперативно-розыскных мероприятий судом оценены в совокупности с другими исследованными в судебном заседании доказательствами и никакого преимущества перед остальными доказательствами они не имели.

Суд первой инстанции правильно отверг как необоснованные доводы Кочубеева А.Ю. о том, что он не является субъектом должностных преступлений, не обладал правом второй подписи, так как не был ознакомлен с должностной инструкцией, соответственно не знал о своих должностных обязанностях, что подтверждается заключением почерковедческая экспертизы, согласно выводам которой подпись от имени Кочубеева А.Ю., имеющаяся в должностной инструкции первого заместителя директора ФГУП УС-№ <...> ФСИН России от ДД.ММ.ГГГГ после слов «…заместитель директора», выполнена не Кочубеевым А.Ю.

Сам факт отсутствия подписи в должностной инструкции не свидетельствует о том, что Кочубеев А.Ю. не знал о своих должностных обязанностях. Так, ДД.ММ.ГГГГ с Кочубеевым А.Ю. был заключен трудовой договор, а также дополнительное соглашение, где согласно пункту 2.2 трудового договора неотъемлемой частью данного договора является должностная инструкция. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что при заключении трудового договора Кочубеев А.Ю. был ознакомлен со своими должностными обязанностями, поскольку неознакомление со своими должностными обязанностями в соответствии с пунктом 2.2 исключает сам факт заключения трудового договора. Согласно этому договору, должность К. А.Ю. относилась к должности руководителя. Кочубеев А.Ю. с ДД.ММ.ГГГГ состоял в должности заместителя директора ФГУП УС-№ <...> УФСИН России, а с ДД.ММ.ГГГГ был переведен на должность первого заместителя директора ФГУП УС-№ <...> УФСИН России, в которой состоял по день его задержания. При этом в указанный период времени Кочубеев А.Ю. неоднократно исполнял обязанности директора ФГУП УС -№ <...> УФСИН Росси, что свидетельствует о том, что он в период нахождения на занимаемой должности был ознакомлен со своими должностными обязанностями. Кроме того, его полномочия как должностного лица подтверждаются и генеральной доверенностью, где прописано в том числе его право подписывать договоры и финансовые документы.

Что касается утверждения осужденного о том, что ДД.ММ.ГГГГ он не мог подписать акты о приемки выполненных работ КС-2, КС-3, поскольку находился в этот день за пределами г. Волгограда в командировке, то данное обстоятельство не исключает виновности Кочубеева А.Ю. в служебном подлоге, так как согласно предъявленному обвинению, ДД.ММ.ГГГГ указанные документы были изготовлены Свидетель №7, но точная дата подписания их Кочубеевым А.Ю. установлена не была и была определена как третья декада марта, т.е. в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

В соответствии с (п. 2.9) Инструкции, Кочубеев А.Ю. имеет право второй финансовой подписи, право подписи договоров поставки, договоров подряда и приложений к ним (сметная документация, акты выполненных работ КС-3, КС-2). Он был наделен полномочиями заключать договоры подряда, а так же осуществлять контроль за работой организаций по договорам подряда, что указывает на обоснованность действий Кочубеева А.Ю. по ч. 6 ст. 290 УК РФ по признаку совершения действий, которые входят в его полномочия, а так же возможности способствовать таким действиям.

Как видно из материалов уголовного дела, в судебном заседании суда первой инстанции исследованы все доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов осужденному и его защитникам в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, в том числе права на защиту, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного приговора, не допущено. При этом отказ в их удовлетворении не может свидетельствовать о нарушениях права на защиту и принципа состязательности сторон, так как, вопреки утверждению осужденного и его защитников, данные решения суда мотивированы и суд апелляционной инстанции находит их обоснованными. Несогласие с принятыми решениями по заявленным стороной защиты ходатайствам не свидетельствуют об их необоснованности и незаконности.

Стороне защиты не препятствовало обеспечить явку в суд свидетеля Свидетель №1 для дополнительного допроса, который бы подлежал допросу судом по ходатайству стороны в порядке ст. 271 УПК РФ. Между тем данный свидетель был допрошен в судебном заседании ранее, при этом сторона защиты не была лишена или ограничена в возможности задавать вопросы и выяснить обстоятельства, имеющие значение для разрешения уголовного дела.

Суд второй инстанции не может не согласиться и с решением суда по ходатайству защитника о приобщении к материалам уголовного дела заключения психофизиологического исследования Кочубеева А.Ю. и допросе специалиста НМЛ. , проводившей данное исследование, так как уголовно-процессуальный закон не предусматривает возможности применения полиграфа в уголовном процессе. Данный вид исследования является результатом опроса с применением устройства, регистрирующего психофизиологические реакции на какой-либо вопрос, и не может рассматриваться в качестве надлежащего доказательства, соответствующего требованиям ст. 74 УПК РФ. Результаты использования полиграфа при проверке достоверности показаний осужденного не могут являться доказательством. Оценка его показаний, как и других доказательств, относится к компетенции суда, в связи с чем суд правильно отказал и в допросе специалиста, проводившего данное исследование.

Что касается ходатайства о назначении по уголовному делу комплексной психологической и лингвистической судебной экспертизы, то принятое судом по нему решение не противоречит закону. Более того, судебная лингвистическая экспертиза записи разговора Свидетель №2 и Кочубеева А.Ю. от ДД.ММ.ГГГГ была проведена органом предварительного расследования и исследовалась в судебном заседании, как и сама аудиозапись запись этого разговора.

Вопреки утверждению адвоката Демидова Д.В., разрешение судом ходатайств о возврате уголовного дела прокурору, недопустимости доказательств, о назначении судебных экспертиз на месте, без удаления в совещательную комнату не противоречит ч. 2 ст. 256 УПК РФ, согласно которой в совещательной комнате выносятся решения и излагаются в виде отдельного процессуального документа именно о возврате уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, назначении судебной экспертизы. Между тем отказ в удовлетворении таких ходатайств к таковым документам не относится, что имело место в данном случае. Соответственно надуманными, противоречащими требованиям ст. 389.2 УПК РФ является и довод адвоката Демидова Д.В. о лишении права осужденного и защитников обжаловать решение о возврате уголовного дела прокурору, поскольку такового суд не принимал, решение же об отказе в удовлетворении ходатайства о возврате уголовного дела прокурору не принималось.

Отказ судьи в удовлетворении ходатайств Кочубева А.Ю. об ознакомлении с протоколами судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ непосредственно после их изготовления, с разъяснением о том, что протокол судебного заседания будет изготовлен по окончании всего судебного разбирательства и при наличии соответствующего ходатайства у Кочубеева А.Ю. будет иметься возможность ознакомления с протоколом судебного заседания, на что ссылается адвокат Демидов Д.В., не противоречит уголовно-процессуальному закону.

Как следует из материалов уголовного дела, по окончании судебного разбирательства Кочубеев А.Ю. был ознакомлен с материалами уголовного дела, в том числе с протоколами судебного заседания, в полном объеме, кроме того, копии протоколов, которые он просил выдать, ему были вручены, поданные им замечания на протокол судебного заседания рассмотрены в установленном законом порядке. При таких обстоятельствах довод адвоката Демидова Д.В. о нарушении процессуальных прав Кочубеева А.Ю., предусмотренных ч. 7 ст. 259 УК РФ суд апелляционной инстанции находит несостоятельным.

Вопреки утверждению защитника Демидова Д.В., судьей не допущено нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора на стадии принятия решения по поступившему уголовному делу. Уголовное дело принято судьей к производству в связи с подсудностью, все участники судопроизводства извещены о времени, месте, дате судебного заседания ДД.ММ.ГГГГ, по результатам которого назначено открытое судебное заседание для рассмотрения уголовного дела по существу на ДД.ММ.ГГГГ в 11 часов, а также продлена мера пресечения в отношении Кочубеева А.Ю.

Закон, ст. 217 ч. 1 УПК РФ, устанавливает обязанность следователя предъявить обвиняемому и его защитнику материалы уголовного дела, и предусматривает (ст. 47 УПК РФ) право обвиняемого на ознакомление с материалами уголовного дела.

Как видно из материалов уголовного дела, Кочубееву А.Ю. и его защитнику была предоставлена возможность ознакомиться с материалами уголовного дела, в том числе и с вещественными доказательствами, о чем свидетельствуют подписи указанных лиц в протоколах ознакомления с материалами уголовного дела. Предоставленное им право они реализовали в том объеме и за тот период времени, который сочли необходимым. Какие-либо заявления Кочубеева А.Ю. и его защитника о непредоставлении возможности ознакомиться с вещественными доказательствами, а также об ограничении во времени для ознакомления с материалами уголовного дела, в материалах дела отсутствуют. Что касается постановления суда от ДД.ММ.ГГГГ о продлении меры пресечения в отношении Кочубеева А.Ю. и сопутствующих ему документов (постановление о возбуждении ходатайства о продлении срока предварительного следствия по уголовному делу от ДД.ММ.ГГГГ, утвержденное ДД.ММ.ГГГГ руководителем следственного органа; уведомление о продлении срока предварительного следствия по уголовному делу, направленное в адрес Кочубеева А.Ю. и Чадова И.В.; постановление о возбуждении ходатайства о продлении меры пресечения в виде домашнего ареста от ДД.ММ.ГГГГ), то Кочубеев А.Ю. с данными документами ознакомлен, что подтверждается его участием при рассмотрении вопроса о мере пресечения, что свидетельствует об отсутствии факта нарушения права обвиняемого на ознакомление с материалами уголовного дела.

Иные, приведённые в апелляционных жалобах и дополнениях к ним доводы Кочубеева А.Ю. и его защитников, не основаны на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, при этом они базируются на суждениях, основанных на избирательной, вне правовых рамок действующего уголовно-процессуального закона, оценке отдельных доказательств самими осуждённым.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что протокол осмотра результатов оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» от ДД.ММ.ГГГГ, и вещественное доказательство компакт диск № <...>, подлежат исключению из числа доказательств как недопустимые по следующим основаниям.

Согласно ст. 389.15 УПК РФ, основаниями изменения судебного решения в апелляционном порядке являются: существенное нарушение уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона.

ОРМ «Наблюдение», а фактически оперативный опрос подозреваемого Кочубеева А.Ю. в совершении преступления, проводимый работниками полиции, по существу содержит показания этого лица об обстоятельствах совершённого им преступления. Поскольку при данном мероприятии требования уголовно-процессуального закона, которые предъявляются при допросе в качестве подозреваемого, обвиняемого (разъяснение процессуальных прав, положений ст. 51 Конституции РФ и т.д.) не выполняются, то результаты данного ОРМ не могут быть признаны доказательством по уголовному делу, полученным с учетом требований уголовно-процессуального закона, в связи с чем протокол осмотра от ДД.ММ.ГГГГ компакт-диска № <...> аудиофайлом под названием «№ <...>» с результатами оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» от ДД.ММ.ГГГГ, и вещественное доказательство компакт диск № <...>, подлежат исключению из числа доказательств, как на доказательства виновности Кочубеева А.Ю.

Вместе с тем, внесение такого изменения не влияет на доказанность виновности Кочубеева А.Ю. в совершенном преступлении, не уменьшает объём предъявленного им обвинения, поскольку виновность его подтверждается совокупностью доказательств положенных в основу приговора.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным, справедливым и признается таким, если он постановлен на правильном применении норм уголовного закона.

Эти требования закона судом первой инстанции выполнены не в полной мере.

При назначении наказания Кочубееву А.Ю. суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, смягчающие наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на его исправление.

Кочубеев А.Ю. совершил особо тяжкое преступление и преступление небольшой тяжести.

Смягчающим наказание Кочубееву А.Ю. обстоятельством суд правильно признал наличие малолетних детей.

Отягчающих наказание Кочубееву А.Ю. обстоятельств судом не установлено.

Выводы суда о назначении наказания по ч. 6 ст. 290 УК РФ в виде лишения свободы в приговоре мотивированы, как и отсутствие оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, 73 УК РФ. С решением суда в этой части суд апелляционной инстанции не находит оснований не согласиться.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание сведения о беременности гражданской жены Кочубеева А.Ю., однако достаточных оснований для признания указанного обстоятельства смягчающим наказание не усматривает с учетом указанного в справке срока беременности 14-15 недель. При этом суд отмечает, что при назначении наказания суд первой инстанции учел влияние назначенного наказания на условия жизни семьи Кочубеева А.Ю. и назначил ему наказание минимальное, предусмотренное санкцией ч. 6 ст. 290 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться доводом об усилении Кочубееву А.Ю. основного наказания в виде лишения свободы, о чем просит государственный обвинитель в апелляционном представлении. Наказание по ч. 6 ст. 290 УК РФ в виде лишения свободы назначено Кочубееву А.Ю. в пределах, установленных уголовным законом, с учетом тяжести и общественной опасности содеянного. Ссылка в апелляционном представлении на поведение осужденного после совершения преступления, то есть непризнание им вины в совершенных преступлениях, не основана на требованиях уголовного закона.

Вместе с тем довод гособвинителя о необходимости назначения Кочубееву А.Ю. дополнительного наказания в виде штрафа, кратного сумме взятки, заслуживает внимания. При этом суд второй инстанции принимает во внимание характер совершенного корыстного преступления, имущественное положение осужденного и его семьи, а также возможность получения осужденным заработной платы или иного дохода, род его занятий, положений ч. 2 ст. 46 УК РФ, размер и стоимость имущества, на который наложен арест, в том числе обнаруженных по месту жительства Кочубеева А.Ю. денежных средств, сопоставимых с суммой взятки.

Исходя из необходимости исполнения приговора в части назначенного Кочубееву А.Ю. дополнительного наказания в виде штрафа, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить указание об отмене по вступлении приговора в законную силу ареста на: денежные средства в размере 1845000 рублей, земельный участок по адресу: <адрес>, с кадастровым номером № <...>, с кадастровой стоимостью 674324 рубля 14 копеек; жилой дом по адресу: <адрес> с кадастровым номером № <...>, с кадастровой стоимостью 1853934 рубля 96 копеек.

В соответствии с ч. 1 ст. 47 УК РФ, лишение права занимать определенные должности состоит в запрещении занимать должности на государственной службе. В приговоре необходимо указывать определенный конкретными признаками круг должностей, на который распространяется запрещение (например, должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и (или) административно-хозяйственных полномочий).

Поскольку Кочубеев А.Ю. совершил преступления, занимая должность первого заместителя директора ФГУП УС-№ <...> ФСИН России, то есть должность на государственной службе, связанную с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями, то из резолютивной части приговора надлежит исключить запрет занимать должности в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти.

Кроме того приговор подлежит изменению в связи с истечением срока привлечения к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 292 УК РФ.

Согласно приговору, Кочубеев А.Ю. совершил служебный подлог (преступление небольшой тяжести) в третьей декаде марта 2017 года, соответственно, в силу п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ срок давности привлечения к уголовной ответственности, составляющий в данном случае 2 года, на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, истек.

При таких обстоятельствах Кочубеев А.Ю. подлежит освобождению от назначенного по ч. 1 ст. 292 УК РФ наказания, что влечет исключение из приговора назначения наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Кроме того, как следует из материалов уголовного дела, ДД.ММ.ГГГГ Кочубееву А.Ю. избрана мера пресечения в виде домашнего ареста. Однако, засчитывая Кочубееву А.Ю. в срок наказания время нахождения его под домашним арестом, судом не учтено, что положения ч. 3⁴ ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года № 186-ФЗ, вступившего в законную силу 14 июля 2018 года) о зачете времени нахождения лица под домашним арестом в срок содержания лица под стражей до судебного разбирательства и в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы, не улучшают положение осужденных, к которым на этапе досудебного производства применялась мера пресечения в виде домашнего ареста. Кочубеев А.Ю. находился под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, то есть до принятия вышеуказанного закона и после вступления его в законную силу. Произведя зачет всего времени нахождения Кочубеева А.Ю. под домашним арестом из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы, суд ухудшил положение осужденного. Кроме того, решение о зачете срока содержания под стражей из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, суд верно применил положения уголовного закона, однако, указал на применение п. «б» ч. 3¹ ст. 72 УК РФ, в то время как основанием для зачета сроков содержания под стражей в срок лишения свободы надлежит считать п. «а» ч. 3¹ ст. 72 УК РФ.

Соответственно суд апелляционной инстанции считает необходимым внести также следующие изменения в приговор: исключить из резолютивной части указание на применение положений п. «б» ч. 3¹ ст. 72 УК РФ при зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы; зачесть в срок лишения свободы: на основании п. «а» ч. 3¹ и ч. 4 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года № 186-ФЗ) время содержания под стражей с 17 по 19 августа 2017 года, с 21 февраля 2019 года по день вступления в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима; время нахождения под домашним арестом с 20 августа 2017 года по 14 июля 2018 года из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, с 15 июля 2018 года по 20 февраля 2019 года на основании ч. 3⁴ ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года № 186-ФЗ) из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Довод осужденного о необходимости считать время нахождения под домашним арестом из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы с 24 ноября 2018 года основан на ошибочном толковании уголовно-процессуального закона, в том числе ст. 4 УПК РФ.

Что касается довода Кочубеева А.Ю. о необходимости снять арест с имущества, поскольку 1/4 часть дома принадлежит его малолетнему сыну, то в данном случае данный вопрос вне компетенции суда апелляционной инстанции, поскольку фактически оспаривается право собственности на имущество, на которое наложен арест постановлением судьи Центрального районного суда г. Волгограда от ДД.ММ.ГГГГ по уголовному делу.

Между тем спор, связанный с принадлежностью имущества, на которое обращено взыскание, рассматривается судом по правилам искового производства.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389¹³, 389²⁰, 389²⁸, 389³³ УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

приговор Ворошиловского районного суда г.Волгограда от 21 февраля 2019 года в отношении Кочубеева А. Ю. изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части ссылку на протокол осмотра от ДД.ММ.ГГГГ компакт-диска № <...> аудиофайлом под названием «№ <...>» с результатами оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» от ДД.ММ.ГГГГ, и вещественное доказательство компакт диск № <...>, как на доказательства виновности Кочубеева А.Ю.;

- исключить указание о назначении по ч. 6 ст. 290 УК РФ дополнительного наказания в виде права занимать должности в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти;

- назначить по ч. 6 ст. 290 УК РФ дополнительное наказание в виде штрафа в размере однократной суммы взятки 1 895000 руб.;

- освободить Кочубеева А.Ю. от назначенного наказания по ч. 1 ст. 292 УК РФ в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности;

- исключить назначение наказания Кочубееву А.Ю. на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ;

- считать Кочубеева А.Ю. осужденным по ч. 6 ст. 290 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с организационно – распорядительными и административно – хозяйственными полномочиями сроком на 3 года, со штрафом в размере однократной суммы взятки 1 895000 руб.;

- исключить указание об отмене по вступлении приговора в законную силу ареста и сохранить арест до исполнения приговора в части взыскания штрафа на: денежные средства в размере 1845000 рублей, земельный участок по адресу: <адрес>, с кадастровым номером № <...>, с кадастровой стоимостью 674324 руб. 14 коп.; жилой дом по адресу: <адрес> с кадастровым номером № <...>, с кадастровой стоимостью 1853934 руб. 96 коп.;

- исключить из резолютивной части указание на применение положений п. «б» ч. 3¹ ст. 72 УК РФ при зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы. Зачесть в срок лишения свободы: на основании п. «а» ч. 3¹ и ч. 4 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года № 186-ФЗ) время содержания под стражей с 17 по 19 августа 2017 года, с 21 февраля 2019 года по день вступления в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима; время нахождения под домашним арестом с 20 августа 2017 года по 14 июля 2018 года из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, с 15 июля 2018 года по 20 февраля 2019 года на основании ч. 3⁴ ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года № 186-ФЗ) из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные представление и жалобы – без удовлетворения.

Апелляционное представление государственного обвинителя по делу Мокроусова О.В., жалобу осужденного Кочубеева А.Ю. (основную и дополнительную) удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47¹ УПК РФ.

Председательствующий

Судьи

Справка: осужденный Кочубеев А.Ю. содержится под стражей в <адрес>.