Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании в апелляционном порядке, с использованием системы видеоконференц-связи, уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Лосева В.А. в интересах осужденного ФИО1, и апелляционному представлению государственного обвинителя - помощника прокурора Кардымовского района Смоленской области Березиной Л.Н., на приговор Духовщинского районного суда Смоленской области от 25 марта 2015 года, которым

ФИО1, <данные изъяты>

ранее судимый:

- 27 декабря 2013 года Духовщинским районным судом Смоленской области по ч.1 ст.161 УК РФ к 01 году лишения свободы условно с испытательным сроком 02 года,

осужден:

- по п.п. «б, в» ч.2 ст.158 УК РФ (в редакции федерального закона №420-ФЗ от 07.12.2011 года), (по эпизоду хищения имущества ФИО28 к 02 годам лишения свободы без ограничения свободы;

- по ч.2 ст.159 УК РФ (в редакции федерального закона №420-ФЗ от 07.12.2011 года), (по эпизоду хищения имущества ФИО18)- к 02 годам лишения свободы без ограничения свободы;

- по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ (в редакции федерального закона №420-ФЗ от 07.12.2011 года), (по эпизоду хищения имущества ФИО22 - к 02 годам 06 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;

- по ч.2 ст.325 УК РФ (в редакции федерального закона №420-ФЗ от 07.12.2011 года), (по эпизоду хищения паспорта ФИО22 к 06 месяцам исправительных работ;

- по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ (в редакции федерального закона №420-ФЗ от 07.12.2011 года), (по эпизоду хищения имущества ФИО32 к 02 годам лишения свободы без ограничения свободы;

- по п. «г» ч.2 ст.158 УК РФ (в редакции федерального закона №420-ФЗ от 07.12.2011 года), (по эпизоду хищения имущества ФИО33 - к 02 годам лишения свободы без ограничения свободы;

Согласно правилам ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, ФИО1 назначено наказание в виде 03 лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.

В силу ч.5 ст.74 УК РФ отменен приговор Духовщинского районного суда Смоленской области от 27 декабря 2013 года.

В соответствии со ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по указанному приговору и окончательное наказание ФИО1 назначено в виде 03 лет 06 месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Осужденный заключен под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 25 марта 2015 года.

Судом разрешен вопрос о вещественных доказательствах, разрешен гражданский иск ФИО18 производство по гражданским искам ФИО19., прекращено.

Заслушав доклад судьи Мазылевской Н.В., выступление осужденного ФИО1, адвоката Гавриковой Е.А., потерпевших ФИО16 в поддержание доводов апелляционной жалобы, мнение прокурора Исаенковой Л.И., полагавшей приговор суда подлежащим изменению только по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда ФИО1 признан виновным в совершении:

- мошенничества с причинением значительного ущерба гражданину;

- похищении у гражданина паспорта;

- кражи с незаконным проникновением в помещение с причинением значительного ущерба гражданину;

- кражи с незаконным проникновением в жилище;

- кражи с причинением значительного ущерба гражданину;

- кражи, совершенной из одежды потерпевшего.

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в описательно- мотивировочной части приговора суда.

В апелляционной жалобе адвокат Лосев В.А., в интересах осужденного ФИО1, с приговором суда не согласен. Находит приговор чрезмерно суровым, ссылаясь на то, что суд не привел в приговоре и не учел при назначении осужденному наказания положительную характеристику с места жительства, а также не принял во внимание мнение потерпевших, просивших о назначении ФИО1 наказания, не связанного с лишением свободы. Находит необоснованными выводы суда о наличии в действиях осужденного квалифицирующего признака кражи «с незаконным проникновением в жилище» по эпизоду хищения имущества ФИО22 полагая, что показания свидетелей ФИО21 подтверждают обратное. Кроме того, обращает внимание, что квалифицирующий признак краж «с причинением значительного ущерба» своего подтверждения не нашел, обстоятельства, необходимые для установления указанного квалифицирующего признака, не выяснялись. Просит приговор отменить.

В апелляционном представлении государственный обвинитель, помощник прокурора Кардымовского района Смоленской области Березина Л.Н., не оспаривая виновности осужденного и квалификации им содеянного, указывает, что при назначении ФИО1 наказания в виде исправительных работ, суд не указал размер процентов, подлежащих удержанию из его заработной платы в доход государства. Кроме того, в резолютивной части приговора суд указал на отмену в порядке ч.5 ст.74 УК РФ приговора суда от 27 декабря 2013 года, тогда как отмене в указанном порядке подлежит условное осуждение. Просит приговор изменить, указав в его резолютивной части размер процентов, подлежащих удержанию из заработной платы осужденного ФИО1 при исполнении наказания в виде исправительных работ, а также указать на отмену, в силу ч.5 ст.74 УК РФ, условного осуждения, назначенного по приговору Духовщинского районного суда Смоленской области от 27 декабря 2013 года; в остальной части приговор оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав пояснения участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Факт незаконного проникновения в жилище ФИО22, судом первой инстанции установлен правильно, поскольку подтверждается совокупностью представленных доказательств, получивших надлежащую оценку суда, а именно:

- показаниями потерпевшего ФИО22, из которых следует, что в день кражи он обнаружил, что из окна выставлено стекло; разрешения ФИО1 проникать в свою квартиру он не давал;

- показаниями свидетеля ФИО23 данными в ходе предварительного следствия и оглашенными судом в связи с противоречиями, согласно которым в квартиру ФИО22 они с ФИО1 залезли через окно, которое выставил последний, отогнув штапики;

- письменными доказательствами, содержание которых подробно приведено в приговоре: заявлением потерпевшего, протоколом осмотра места происшествия- квартиры ФИО22 явкой ФИО1 с повинной.

Показания свидетелей ФИО26, на которые ссылается защитник в жалобе, согласно которым все желающие попадали в квартиру ФИО22 через окно, в котором отсутствовало стекло, оценены судом критически, по мотивам, изложенным в приговоре. У судебной коллегии нет оснований не согласиться с суждениями суда по данному вопросу.

При этом необходимо отметить, что по смыслу закона, проникновение в жилище является незаконным, если происходит помимо воли проживающих в нем лиц.

В этой связи такие факты как отсутствие стекла в окне квартиры потерпевшего, а также неоднократное попадание иных лиц в указанную квартиру через данное окно, правового значения не имеют, поскольку о незаконности проникновения безусловно свидетельствует единственное обстоятельство - отсутствие добровольного согласия потерпевшего на посещение его жилища ФИО1 в момент совершения данных действий, а следовательно, отсутствие у ФИО1 права находиться в квартире ФИО22

Вместе с тем, по мнению судебной коллегии нельзя согласиться с квалификацией, данной действиям ФИО1 в отношении имущества ФИО22, по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями п.1 ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

По смыслу закона, решая вопрос о наличии в действиях лица, совершившего хищение, признака незаконного проникновения в жилище, необходимо выяснять, с какой целью виновный оказался в жилище, а также когда возник умысел на завладение чужим имуществом. Если лицо находилось там, не имея преступного намерения, но затем совершило хищение, в его действиях указанный признак отсутствует.

В приговоре не указано, а, следовательно, судом не установлено, что ФИО1 проник в жилище потерпевшего ФИО22 имея умысел на тайное хищение имущества последнего.

В такой ситуации, поскольку судом не установлено, что осужденный незаконно проник в квартиру ФИО22 с целью совершения кражи, квалифицирующий признак «совершение кражи с незаконным проникновением в жилище» ему вменен быть не может.

Как следует из приговора, в квартире ФИО22 ФИО1 похитил принадлежащий последнему мобильный телефон, стоимостью <данные изъяты> рублей.

Согласно действующему закону, если размер похищенного лицом имущества не превышает <данные изъяты> рублей, при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных ч.ч.2, 3, 4 ст.158 УК РФ, в действиях данного лица имеет место состав административного правонарушения.

В такой ситуации действия ФИО1 по хищению телефона ФИО22 уголовно наказуемыми не являются.

При этом, поскольку, как указано выше, судом верно установлен факт незаконности проникновения ФИО1 в жилище ФИО22 его действия подлежат переквалификации с п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ на ч.1 ст.139 УК РФ - как незаконное проникновение в жилище, совершенное против воли проживающего в нем лица.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не может согласиться с юридической квалификацией действий осужденного ФИО1 по эпизодам преступлений в отношении имущества ФИО43

Согласно п. 24 Постановления Пленума ВС РФ от 27 декабря 2002 г. №29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» при квалификации действий лица, совершившего кражу, по признаку причинения гражданину значительного ущерба, следует, руководствуясь примечанием 2 к ст.158 УК РФ, учесть имущественное положение потерпевшего, стоимость похищенного имущества и его значимость для потерпевшего, размер заработной платы, пенсии, наличие у потерпевшего иждивенцев, совокупный доход членов семьи, с которыми он ведет совместное хозяйство и др. Определяя размер похищенного имущества, суд исходит из его фактической стоимости на момент совершения преступления.

Как усматривается из установленных судом первой инстанции обстоятельств дела, у потерпевшего ФИО33 осужденным ФИО1 похищен велосипед, стоимостью <данные изъяты> рублей, у потерпевшего ФИО18 - мобильный телефон, стоимостью <данные изъяты> рублей, у ФИО28 - металлоискатель, стоимостью <данные изъяты> рублей и две рельсы, общей стоимостью <данные изъяты> рублей.

При этом, потерпевший ФИО33 указывавший в ходе предварительного следствия, что причиненный ущерб для него является значительным, в ходе судебного следствия на данном обстоятельстве не настаивал, указал, что кража велосипеда его материальное положение не изменила, на момент кражи велосипед находился в пользовании его бывшей жены. Каких-либо данных о том, что хищение указанного имущества существенно отразилось на материальном положении потерпевшего, совокупном доходе его семьи, в деле не имеется, также в материалах уголовного дела отсутствуют и судом не исследованы какие-либо документы, подтверждающие доходы потерпевшего ФИО33 и другие сведения, позволяющие достоверно определить его материальное положение.

По смыслу закона, определяя размер похищенного имущества, следует исходить из его фактической стоимости на момент совершения преступления; при отсутствии сведений о цене стоимость похищенного имущества может быть установлена на основании заключения экспертов; при оценке похищенного имущества его стоимость должна определяться с учетом износа, амортизации, сохранения товарного вида и т.д., что может известным образом сказаться на его реальной стоимости.

Потерпевший ФИО33 показал, что приобрел велосипед около 2,5 лет назад, за сумму около <данные изъяты> рублей, на момент кражи оценивает его в <данные изъяты> рублей. Органы следствия и суд, при оценке стоимости похищенного, руководствовались указанными показаниями потерпевшего и справкой о стоимости аналогичного велосипеда по состоянию на 14 июня 2014 года (т.2 л.д.25). Товароведческая экспертиза в отношении велосипеда не проводилась, в связи с чем выводы суда о стоимости велосипеда на момент совершения преступления с учетом износа и старения, следует признать предположительными.

Между тем, приведенные обстоятельства являются существенными, поскольку влияют на оценку действий осужденного.

По эпизоду хищения металлоискателя, принадлежащего потерпевшей ФИО28 подобным же образом отсутствуют достоверные сведения о стоимости похищенного металлоискателя. В материалах дела имеется справка о том, что средняя рыночная стоимость металлоискателя составляет <данные изъяты> рублей. Между тем, согласно показаниям потерпевшей, металлоискатель был приобретен около 2,5 лет назад, постоянно использовался ею при работе в поисковом отряде. В такой ситуации следует признать, что стоимость похищенного металлоискателя фактически не установлена, в связи с чем, несмотря на имеющееся в деле документальное подтверждение материального положения потерпевшей, нельзя сделать объективный вывод о причинении ей значительного ущерба в результате хищения.

По эпизоду в отношении имущества ФИО18 потерпевший в судебном заседании заявил, что телефон был ему подарен, оценил его стоимость на сумму <данные изъяты> рублей (стоимость нового такого же телефона). Материальное положение потерпевшего судом надлежаще не исследовалось и документально не подтверждено, товароведческая экспертиза похищенного телефона не проводилась, документы на него не исследовались и в материалах дела отсутствуют. При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что по данному эпизоду судом первой инстанции также не было достоверно установлено, что в результате хищения у потерпевшего ФИО18 мобильного телефона, ему был причинен значительный ущерб, который, исходя из объекта преступления, имущественного положения семьи потерпевшего, является для него значительным.

В связи с вышесказанным судебная коллегия приходит к выводу о том, что, что наличие такого квалифицирующего признака кражи и мошенничества, как «причинение значительного ущерба», не получило достаточного подтверждения в материалах уголовного дела по эпизодам преступлений в отношении имущества потерпевших ФИО53

В соответствии с требованиями закона все сомнения трактуются в пользу осужденного.

В такой ситуации, квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба гражданину» подлежит исключению из осуждения ФИО1 за преступления в отношении имущества ФИО43 Его действия подлежат переквалификации на ч. 1 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества - по факту хищения велосипеда ФИО33 и на ч.1 ст.159 УК РФ, как мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана - по факту хищения телефона ФИО18

Нельзя согласиться и с юридической оценкой, данной судом первой инстанции действиям ФИО1 в отношении имущества потерпевшего ФИО32, квалифицированным судом по п.«г» ч.2 ст.158 УК РФ - как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная из одежды потерпевшего.

Квалифицирующий признак совершение кражи «из одежды, находившейся при потерпевшем» ФИО1 вменен необоснованно.

Как установлено судом, ФИО1 похитил мобильный телефон из кармана брюк спящего потерпевшего ФИО32

Квалифицирующий признак кражи «хищение из одежды, находившейся при потерпевшем» предполагает совершение преступления виновным с особой дерзостью, с пренебрежением опасностью быть пойманным на месте, что увеличивает степень общественной опасности содеянного. Вместе с тем хищение у спящего человека исключает или существенно снижает вероятность быть застигнутым на месте совершения преступления.

Таким образом, совершенное осужденным преступление характеризуется более низкой степенью общественной опасности и не может быть квалифицировано по п.«г» ч.2 ст.158 УК РФ в том смысле, в каком законодателем предусмотрена ответственность за совершение кражи с квалифицирующим признаком «хищение из одежды, находившейся при потерпевшем». Формальное нахождение похищенного имущества в одежде потерпевшего не может влиять на квалификацию действий осужденного, поскольку спящий потерпевший не контролировал сохранность своего имущества и был лишен возможности обнаружить и пресечь действия ФИО1, носившие облегченный характер и не требующие специальных навыков

При таких обстоятельствах действия ФИО1 по указанному эпизоду подлежат переквалификации на ч.1 ст.158 УК РФ.

Как пояснил в судебном заседании суда первой инстанции потерпевший ФИО32 ущерб, причиненный преступлением, ФИО1 ему возместил полностью (т.3 л.д.40). В этой связи, в силу п.«к» ч.1 ст.61 УК РФ добровольное возмещение имущественного ущерба необходимо признать обстоятельством, смягчающим ФИО1 наказание за данное преступление.

Далее, как верно отмечено в апелляционном представлении, судом не указан размер процентов, подлежащих удержанию из заработной платы осужденного в доход государства.

Согласно п.4 ч.1 ст.308 УПК РФ, в резолютивной части обвинительного приговора должны быть указаны вид и размер наказания, назначенного осужденному за каждое преступление, в совершении которого он признан виновным.

В соответствии с ч.ч.2 и 3 ст.50 УК РФ исправительные работы устанавливаются на срок от двух месяцев до двух лет; из заработной платы осужденного к исправительным работам производятся удержания в доход государства в размере, установленном приговором суда, в пределах от пяти до двадцати процентов.

Судом первой инстанции эти требования закона не выполнены.

Назначая ФИО1 наказание по ч.2 ст.325 УК РФ в виде 06 месяцев исправительных работ без указания размера удержания из заработной платы в доход государства, суд фактически не назначил ему наказание.

В такой ситуации необходимо изменить приговор, назначив осужденному ФИО1 по ч.2 ст.325 УК РФ наказание в виде 06 месяцев исправительных работ с удержанием 05% заработной платы в доход государства.

Нельзя, по мнению судебной коллегии, согласиться с решением, принятым судом по гражданскому иску потерпевшего ФИО18

Как следует из приговора, гражданский иск потерпевшего ФИО18 заявленный на сумму стоимости похищенного мобильного телефона, удовлетворен судом в полном объеме. При этом потерпевшему возвращен и указанный мобильный телефон, что противоречит требованиям ст.1082 ГК РФ, согласно которым, удовлетворяя требование о возмещении вреда, суд в соответствии с обстоятельствами дела обязывает лицо, ответственное за причинение вреда, возместить вред в натуре (предоставить вещь того же рода и качества, исправить поврежденную вещь и т.п.) или возместить причиненные убытки.

При таких обстоятельствах, учитывая, что имеется необходимость произвести дополнительные расчеты, связанные с гражданским иском ФИО18 выяснить остаточную стоимость возвращенного ему мобильного телефона, то судебное решение в этой части следует отменить и передать вопрос о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

При назначении ФИО1 наказания по ч.1 ст.159, ч.1 ст.158 (три эпизода), ч.1 ст.139 УК РФ судебная коллегия принимает во внимание все обстоятельства совершенных преступлений и данные о личности осужденного, имеющиеся в материалах дела. Наказание назначается с применением требований ч.1 ст.62 УК РФ.

Осужденным совершено одно преступление средней тяжести и пять преступлений небольшой тяжести в течение испытательного срока по приговору Духовщинского районного суда Смоленской области от 27 декабря 2013 года.

Оснований для применения правил ст.64, ч.6 ст.15, ст.73 УК РФ суд первой инстанции не усмотрел, не находит таковых и судебная коллегия.

Разрешая вопрос, в порядке ч.4 ст.74 УК РФ, о возможности сохранения условного осуждения, с учетом всех данных о личности осужденного, имеющихся в материалах дела, судебная коллегия находит возможным не отменять ФИО1 условное осуждение по указанному приговору и исполнять его самостоятельно.

Отбывать наказание осужденному, в соответствии с требованиями п.«а» ч.1 ст.58 УК РФ, надлежит в колонии-поселении.

Поскольку осужденный содержится под стражей, судебная коллегия полагает целесообразным постановить о следовании в колонию-поселение под конвоем в порядке ст.75 УИК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Духовщинского районного суда Смоленской области от 25 марта 2015 года в отношении ФИО1 в части решения, принятого по гражданскому иску потерпевшего ФИО18 отменить,и дело в этой части направить на новое рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

В остальной части этот же приговор изменить.

Исключить из осуждения ФИО1 по п.п. «б, в» ч.2 ст.158 УК РФ квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба», квалифицировать указанные действия по п.«б» ч.2 ст.158 УК РФ, смягчив назначенное наказание, с учетом правил ч.1 ст.62 УК РФ, с 02 лет лишения свободы до 01 года 10 месяцев лишения свободы.

Переквалифицировать действия ФИО1 с п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ на ч.1 ст.139 УК РФ, по которой назначить наказание, с учетом правил ч.1 ст.62 УК РФ, в виде исправительных работ сроком на 06 месяцев с удержанием из заработной платы 05% в доход государства.

Переквалифицировать действия ФИО1 в отношении имущества ФИО18 с ч.2 ст.159 УК РФ на ч.1 ст.159 УК РФ, по которой назначить наказание, с учетом правил ч.1 ст.62 УК РФ, в виде 01 года лишения свободы.

Переквалифицировать действия ФИО1 в отношении имущества ФИО33 с п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ на ч.1 ст.158 УК РФ, по которой назначить наказание, с учетом правил ч.1 ст.62 УК РФ, в виде 01 года лишения свободы.

Переквалифицировать действия ФИО1 в отношении имущества ФИО32 с п.«г» ч.2 ст.158 УК РФ на ч.1 ст.158 УК РФ. Признать обстоятельством, смягчающим ФИО1 наказание за данное преступление, в силу п.«к» ч.1 ст.61 УК РФ – добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, и назначить наказание, с учетом правил ч.1 ст.62 УК РФ, в виде 10 месяцев лишения свободы.

По ч.2 ст.325 УК РФ назначить ФИО1 наказание, с учетом правил ч.1 ст.62 УК РФ в виде исправительных работ сроком на 06 месяцев с удержанием из заработной платы 05% в доход государства.

В соответствии с ч.2 ст.69, ст.71 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных п.«б» ч.2 ст.158 УК РФ (в отношении имущества ФИО28 ч.1 ст.159 УК РФ (в отношении имущества ФИО18 ч.2 ст.325 УК РФ, ч.1 ст.139 УК РФ (в отношении ФИО22 ч.1 ст.158 УК РФ (в отношении имущества ФИО32 ч.1 ст.158 УК РФ (в отношении имущества ФИО33 путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить ФИО1 окончательное наказание в виде 02 /двух/ лет 02 /двух/ месяцев лишения свободы без ограничения свободы, с отбыванием наказания в колонии-поселении, куда следовать под конвоем в порядке ст.75 УИК РФ.

Приговор Духовщинского районного суда Смоленской области от 27 декабря 2013 года исполнять самостоятельно.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Лосева В.А. в интересах осужденного ФИО1 - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном гл.47.1 УПК РФ.

О своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции лицо, содержащееся под стражей, вправе ходатайствовать в кассационной жалобе, либо в течение трех суток со дня вручения ему извещения о дате, времени и месте заседания суда кассационной инстанции, если дело было передано в суд кассационной инстанции по кассационному представлению прокурора или кассационной жалобе другого лица.

Председательствующий: /подпись/ А.Р. Елизаров

Судьи: /подпись/ Н.В. Мазылевская /подпись/ Е.М. Ивченкова

Копия верна.

Судья Смоленского областного суда Н.В. Мазылевская