Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании 11 февраля 2016 года дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Кулинич И.А., по апелляционной жалобе адвоката Хабарова А.Е. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Центрального районного суда г. Омска от 27 ноября 2015 года, которым

ФИО1,<...> года рождения, уроженец <...>, ранее не судимый,

осужден по ч.4 ст. 159 УК РФ (в ред. от 07.03.2011) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 1 000 000 рублей с отбыванием основного наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания ФИО1 постановлено исчислять с 27.11.2015.

Заслушав доклад судьи Груманцевой Н.М., мнение прокурора Шакуненко Л.Л., поддержавшей доводы апелляционного представления, мнения адвоката Хабарова А.Е., осужденного ФИО1, поддержавших доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором ФИО1 признан виновным в том, что используя свое служебное положение, путём обмана, 27.02.2008 незаконно получил в качестве возмещения налога на добавленную стоимость денежные средства в размере <...> коп., чем причинил бюджету Российской Федерации материальный ущерб в особо крупном размере на указанную сумму.

Преступление совершено в г. Омске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 свою вину не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Кулинич И.А. ставит вопрос об изменении приговора ввиду того, что судом фактически не был рассмотрен вопрос о назначении осужденному ФИО1 дополнительного наказания в соответствии с ч.3 ст. 47 УК РФ.

Вместе с тем, необходимо было учесть, что ФИО1 совершил тяжкое преступление, используя служебное положение, находясь на руководящей должности. Совершение хищения стало возможным в данном случае именно поэтому. В результате преступных действий подсудимого в бюджет РФ не поступили денежные средства, которые могли бы быть направлены на более важные социальные нужды. Кроме того, судом не учтено, что совершено преступление коррупционной направленности, характеризующееся повышенной общественной опасностью, что повлекло назначение наказания, не отвечающего требованиям справедливости и соразмерности.

Просит приговор изменить, к основному виду наказания назначить дополнительный вид наказания в виде лишения права занимать должности, характеризующиеся наличием организационно - распорядительных и административно-хозяйственных полномочий в органах государственной власти, местного самоуправления коммерческих и иных организациях сроком на 3 года.

В апелляционной жалобе адвокат Хабаров А.Е. в интересах осужденного ФИО1 выражает несогласие с приговором ввиду несоответствия выводов суда обстоятельствам, установленным в ходе судебного разбирательства, не соответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, не подтверждение их доказательствами, исследованными в судебном заседании. Находит состоявшийся приговор незаконным, постановленным с нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов, основанным на недопустимых доказательствах.

Обращает внимание на то, что при вынесении приговора в нарушение положений Постановления Пленума ВС РФ от 29.04.1996 №1 «О судебном приговоре» не получили оценки все доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого.

Ставит вопрос об отмене приговора и прекращении в отношении его подзащитного уголовного дела в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

В дополнениях к апелляционной жалобе адвокат Хабаров А.Е. указывает на допущенные нарушения закона, свидетельствующие о необходимости отмены состоявшегося приговора, которые аналогичны позиции защиты, изложенной при рассмотрении уголовного дела суду первой инстанции.

Так, из материалов дела следует, что первоначально материалы проверки в отношении директора ООО «<...>» по факту незаконного возмещения из бюджета налога на добавленную стоимость 05.04.2012 поступили из УМВД в СО по г. Омску СУ СК РФ по Омской области. После чего следователем ФИО2 было вынесено постановление о передаче сообщения о преступлении по подследственности. Зам. прокурора г. Омска Куряхов Д.В. 17.04.2012 постановил передать указанное сообщение о преступлении в ОБПСН и ЗБС УЭБ и ПК УМВД России по Омской области для организации проверки в порядке ст. 144 УПК РФ и принятия решения в порядке ст. 145 УПК РФ.

Далее, указанный материал проверки был зарегистрирован в КУСП УЭБ и ПК УМВД России по Омской области и 17.05.2012 оперуполномоченным данного органа ФИО3 по результатам вынесено решение об отказе в возбуждении уголовного дела. 14.03.2013 это постановление отменено зам. прокурора области Лоренцом А.А., материал для дополнительной проверки направлен в УЭБ и ПК УМВД России по Омской области.

После этого 14.03.2013 начальником указанного отдела ФИО4 материалы были направлены в адрес руководителя 3 отдела по расследованию ОВД СУ СК РФ по Омской области ФИО5 для принятия решения в порядке ст. 145 УПК РФ. В соответствии с резолюцией на этом документе, материал проверки 14.03.2013 поступил на рассмотрение следователю ФИО6 Указанное решение ФИО4 является незаконным, поскольку принято за пределами его полномочий. Последующие действия ФИО5 о принятии данного материала для рассмотрения по существу и принятия по нему процессуального решения также незаконны.

В соответствии с п.3 ч.1 ст. 145 УПК РФ орган дознания обязан был при передаче сообщения по подследственности руководствоваться положениями ст. 151 УПК РФ. По п.3 ч.2 ст. 151 УПК РФ преступления, предусмотренные ч.2-4 ст. 159 УК РФ подследственны следователям ОВД.

В соответствии с п. 12 ч. 2 ст. 37, ч. 8 ст. 151 УПК РФ именно прокурор уполномочен передавать уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении от одного органа предварительного расследования другому в соответствии с правилами, установленными ст. 151 УПК РФ, который в данном случае уже определил подследственность.

Передача сообщения по подследственности в соответствии с п. 3 ч.1 ст. 145 УПК РФ ФИО4 не осуществлялась, соответствующего постановления им не выносилось. Направление сообщения о преступлении в указанных условиях в следственный комитет противоречит нормам УПК РФ и является незаконным.

Решение о возбуждении уголовного дела следователя ФИО6 при неотмененных постановлениях следователя ФИО2 и зам. прокурора г. Омска Куряхова Д.В. также незаконно. Его рапорт об обнаружении признаков преступления от 15.03.2013 тоже незаконен, т.к. признаки преступления были обнаружены сотрудниками ОВД еще в апреле 2012. Сам рапорт имел своей целью прикрыть незаконные действия следователя, направленные на искусственное создание оснований, предусмотренных ч.5 ст. 151 УПК РФ, что противоречит нормам УПК РФ, поскольку позволяет правоохранительным органам по прошествии законно установленного срока проверки сообщения о преступлении без принятия необходимого процессуального решения снова регистрировать его в качестве повода к возбуждению уголовного дела и проводить процессуальные действия бесконечно повторяя указанную процедуру УПК РФ (Определения Конституционного Суда РФ от 20.12.2005 № 477-О, от 17.10.2006 № 425-О, от 25.12.2008 № 960-О-О).

Принятие решения в порядке ст. 146 УПК РФ должностным лицом органа, неуполномоченного на то ни законом (ст. 151 УПК), ни прокурором — за пределами компетенции указанного должностного лица, является незаконным. В связи с изложенным, постановление о возбуждении уголовного дела и принятии его к своему производству от 25.03.2013 следователя ФИО6 является незаконным, противоречащим требованиям п. 12 ч. 2 ст. 37, ч. 1 ст. 146, ст. 151 УПК РФ. Поэтому и все последующие действия и решения следователей СУ СК РФ тоже незаконны, так как проведены и приняты неуполномоченными на то лицами. Изложенное влечёт признание недопустимыми всех полученных после возбуждения дела доказательств. Далее автор жалобы оспаривает суждения суда, приведенные в приговоре, в опровержение вышеуказанных защитой нарушений норм УПК РФ.

Кроме того, сторона защиты полагает, что при вынесении приговора имели место нарушения при определении размера ущерба, причиненного преступлением. В основу своих выводов в этой части суд необоснованно принял выводы заключения судебно-экономической экспертизы № 15 от 13.06.2013.

Так, на основании сопоставления книги покупок и продаж за апрель 2007 года с данными уточненной налоговой декларации ООО «<...>» за аналогичный период выявив расхождения зафиксированных в них сведений эксперт Лада А.А. при этом пришла к выводу, что данные, отраженные в книгах покупок и продаж общества за апрель 2007 года были перенесены в уточненную налоговую декларацию, однако, это не соответствует указанной в заключении методике и прямо противоречит ей.

Лишь при соблюдении условий о соответствии данных налоговой декларации сведениям, отраженным в книге покупок, которая, в свою очередь, должна соответствовать имеющейся у налогоплательщика совокупности счет-фактур можно утверждать, что налогоплательщиком соблюдены требования Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость № 914, а значит сделки, отраженные в книге покупок, были полностью отражены в налоговой декларации.

В указанной ситуации эксперт должна была определить причину выявленных расхождений, чего не сделала, тем самым нарушила требования налогового законодательства, приведенные ею в качестве методики экспертного исследования.

Эксперт Лада А.А. пришла к вышеуказанным выводам исключительно на основании предоставленной для исследования копии книги покупок. Между тем в деле их несколько.

Так, 2-ой вариант копии книг-покупок имеет отражение сделок с ООО «<...>», ООО «<...>», ООО «<...>» на сумму НДС <...> руб. В ней же указана счет-фактура ООО ТПК «<...>», реальность взаимоотношений с которым под сомнение не ставится.

Третий вариант книги покупок отличается от двух предыдущих. В ней отсутствует указание на ООО «<...>», ООО «<...>», ООО «<...>», вместе с тем содержатся сведения о счетах-фактурах, выставленных ООО «<...>», ООО «<...>», ООО «<...>», ОАО «<...>», ООО «<...>», не отраженных в предыдущих книгах покупок. Однако сделки с указанными организациями предоставляют ООО «<...>» право на вычет по налогу на добавленную стоимость, но это не было учтено экспертом Лада А.А. Между тем, указанный вопрос влияет на определение размера вменяемого ФИО1 ущерба и наличия самого состава преступления.

В соответствии с актом № 2 повторной выездной налоговой проверки в ходе ее проведения исследовались книги покупок и продаж, расхождений между ними и данными уточненной налоговой декларации ООО «<...>» не выявлено. Это противоречит сведениям, отраженным в предоставленной эксперту книге покупок, поскольку в ней отражена сумма НДС по сделкам с ООО «<...>» на общую сумму <...> руб., что отличается от суммы НДС по сделкам с ООО «<...>», определенной сотрудниками налогового органа в ходе мероприятий налогового контроля. Разница составляет <...> рублей. При наличии существенных противоречий между экспертным заключением и актом выездной налоговой проверки в части суммы НДС, подлежащей возмещению по сделке с ООО «<...>», оба эти доказательства положены в основу приговора. Таким образом, выводы суда о наличии и размере ущерба сделаны на основе взаимоисключающих доказательств.

В материалах камеральной налоговой проверки имеется исследованная экспертом копия книги покупок, однако, отсутствует указанная в книге покупок с/ф № от ООО «<...>» на сумму <...> руб., в том числе, НДС <...> руб. При этом, в исследуемой книге покупок ООО «<...>» не отражена предоставленная для камеральной налоговой проверки счет-фактура ОАО «Карбышевское» на сумму <...> руб, в том числе, НДС <...> руб.

Исходя из этого, имеющаяся среди материалов камеральной налоговой проверки копия книги покупок явно не соответствует содержащимся в этих же материалах первичным документам. Кроме того, в материалах камеральной проверки оказались не заверенные листы документов от ООО «<...>» - первый лист счет-фактуры и последний лист товарной накладной, подложенных кем-то в официальные документы. При этом ни договора, ни товарной накладной от ООО «<...>» среди предоставленных в обоснование заявленных вычетов документов нет. Таким образом, для обоснования заявленных вычетов ООО «<...>» была предоставлена иная, отсутствующая в материалах дела книга покупок.

Таким образом, в предоставленных материалах находится несколько книг покупок ООО «<...>» за апрель 2007 года, в которых содержатся различные сведения о выставленных счетах-фактурах, продавцах товаров (работ, услуг), а также о стоимости оплаченного ООО «<...>» НДС. Также отсутствуют книги покупок и продаж, использованные налоговым органом при производстве повторной выездной налоговой проверки, а также при производстве камеральной налоговой проверке, в которых отражены сведения, соответствующие данным уточненной налоговой декларации ООО за апрель 2007 года. Изложенное не позволяет использовать какую-либо книгу покупок в качестве источника информации, отражающего включение (не включение) в уточненную налоговую декларацию ООО «<...>» за апрель 2007 года налога на добавленную стоимость, а также не позволяет определить размер налога, отраженного в составе налоговых вычетов с указанными контрагентами.

При этом эксперт Лада А.А. руководствовалась исключительно данными, отраженными в предоставленной ей копии книги покупок, не соответствующей данным налоговой декларации. Именно на основании отраженных в ней сведений эксперт определила сумму, указанную в дальнейшем обвинением как размер ущерба.

Все изложенное свидетельствует о порочности проведенного Лада А.А. исследования в связи с недостоверностью предоставленного для исследования документа - книги покупок, которая для принятия решения о возмещении НДС ООО «<...>» не предоставлялась, а налоговым органом при принятии такого решения не использовалась.

В судебном заседании, несмотря на мотивированную позицию защиты, по данному вопросу эксперт Лада А.А. допрошена не была, в связи с чем обоснованные сомнения о размере вмененного Лаутеншлегеру ущерба в установленном законом порядке не разрешены.

При этом суд делает вывод об объективности книги покупок ООО «Русское зерно», которая была у общества изъята и предоставлена в ИФНС. Именно эта книга покупок использовалась при проведении выездной налоговой проверки № 2. Однако результаты этой проверки по размеру подлежащего возмещению НДС существенно отличаются от вывода, сделанного по этому же вопросу экспертом на 564409,28 рублей. Противоречие, допущенное судом в приговоре по данному вопросу, не позволяет вести речь о законности приговора.

Статья 172 НК РФ закрепляет, что налоговые вычеты производятся на основании счет-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Исходя из текста заключения, экспертом не анализировались конкретные счет-фактуры. То есть, Лаутеншлегер мог ввести в заблуждение кого-либо исключительно недостоверными первичными документами, предоставленными для камеральной проверки. Однако, указанные документы не являлись предметом экспертизы, что подтверждает недостоверность ее выводов. А, вместе с тем, среди предоставленных в обоснование заявленных вычетов для камеральной проверки документов отсутствуют первичные документы по взаимоотношениям ООО «<...>» с ООО «<...>» (нет первичных документов, в том числе, и счет-фактур № 177, 178 от 02.04.2007, вменяемых ФИО1). Соответственно, не предоставив счета-фактуры для проверки обоснованности заявленных вычетов, ФИО1 не мог сообщить недостоверные сведения сотрудникам налогового органа.

Далее автор жалобы указывает, что у суда отсутствовали основания для оценки как фиктивных счет-фактур, выставленных от ООО «<...>» и ООО «<...>». В основу такого вывода судом ошибочно были положены результаты судебной строительно-технической экспертизы № 1078/16.1 от 30.08.2013. Вместе с тем, из показаний в суде эксперта ФИО7 следовало, что исследование было построено исключительно на имеющихся в материалах дела отчетах ООО «<...>». Самостоятельных исследований эксперт не проводил. Все его выводы о не проведении ряда работ носят исключительно предположительный, вероятностный характер. Все указанные в заключение цифры по работам носят вероятностный характер. Соответственно, не опровергнуты показания Лаутеншлегера о том, что эти работы были выполнены, а все материалы, указанные в счет-фактурах ООО «<...>» и ООО «<...>», приобретены и использованы при реконструкции коровников.

Кроме того, не было получено доказательств как обналичивания денежных средств, перечисленных ООО «<...>» и ООО «<...>» по данным сделкам, так и причастности Лаутеншлегера к их получению.

В приговоре отсутствуют сведения о том, что после перечисления денег ООО «<...>» и ООО «<...>» они были возвращены ООО «<...>», Лаутеншелегеру или иному действующему по его поручению или с его ведома лицу. При изложенных обстоятельствах, выводы суда о необоснованности возмещения ООО «<...>» НДС по сделкам с ООО «<...>» и ООО «<...>» следует считать основанными на предположениях, что в силу ч.3 ст. 14 УПК РФ незаконно.

Далее автор жалобы не соглашается с позицией суда, принявшего в качестве достоверных следственные показания свидетеля П, от 29.04.2013, о том, что в начале 2007 г. он по просьбе Лаутеншлегера вернул последнему <...> рублей векселями банка. В судебном заседании П. от своих показаний в этой части отказался и пояснил, что передавал векселя Ю., Лаутеншлегеру векселя не передавал. Это же содержалось и в объяснении П. от 19.03.2013. Однако, суд не нашел возможным признать его доказательством по делу. Вместе с тем, при составлении объяснения следователем были выполнены все требования ч.1.1 ст. 144 УПК РФ (в ред. от 04.03.2013). Отсюда, в силу ч.1.2 ст. 144 УПК РФ данное объяснение, как полученное в ходе проверки сообщения о преступлении и соответствующее требованиям закона (ч.1.1 ст. 144 УПК РФ) образует допустимое доказательство. Между тем, судом данное объяснение необоснованно отвергнуто в качестве доказательства со ссылками на ст.ст. 164, 189, 190 УПК РФ, при том что к нему эти нормы УПК не применимы.

Помимо этого, судом безосновательно оставлены без внимания доводы защиты о существенных противоречиях между показаниями П, и материалами дела о передаче векселей. Так, установлен общий список векселей, приобретенных ООО «<...>» в 2006-2007 годах. Согласно ответа на запрос ОАО «<...>», ООО «<...>» за период с 21.06.2006 по 21.03.2007 был приобретен 31 вексель банковского учреждения на общую сумму <...> рублей. В период с 21.06.2006 по 21.03.2007 они были предъявлены к оплате различными организациями, в том числе, и банковскими учреждениями. ООО «<...>», ФИО1 в указанном списке отсутствуют. Кроме того, в материалах дела имеются копии всего лишь 5 векселей из указанного перечня, при этом на них отсутствуют какие-либо передаточные надписи, свидетельствующие о передаче в адрес ООО «<...>» либо любому другому получателю. Наличие передаточных надписей на остальных 26 векселях следствием не устанавливалось, соответственно, доказательства их передачи ООО «<...>» либо ФИО1 отсутствуют.

Исходя из анализа предоставленных банком сведений следует, что векселя, указанные в пунктах с 1 по 21, были приобретены и погашены до конца 2006 года, что свидетельствует о их не относимости к настоящему уголовному делу. Более того, в 2006 году ООО «<...>», исходя из сведений по операциям с векселями ОАО «<...>», не обладало одномоментно векселями на сумму, сопоставимую с суммой перечисленных ООО «<...>» денежных средств (когда приобретались одни векселя, другие к этому моменту были уже погашены). Указанные в пунктах с 22 по 31 векселя приобретались и гасились в 2007 году. Общая сумма имевшихся и предъявленных к оплате за период с 01.01.2007 векселей составляет <...> рублей, что существенно меньше перечисленной от ООО «<...>» на расчетный счет ООО «<...>» суммы, составившей <...> рублей. Таким образом, показания П. о перечислении от ООО «<...>» и возврате векселями не согласуются с материалами дела об этом на сумму <...> рублей.

При этом три векселя на <...> млн., <...> млн. и <...> млн. рублей, а всего на <...> мл. рублей приобретены ООО «<...>» 21.03.2007, а уже 22.03.2007, т.е. на следующий день, они были обналичены «<...>» и «<...>». Какая-либо связь указанных организаций с Лаутеншлегером или ООО «<...>» не установлена.

Данное существенное противоречие, оправдывающее Лаутеншлегера и опровергающее доводы обвинения о получении им векселей от П., не получило надлежащей оценки суда, что привело к постановлению неправосудного приговора.

Также обвинением не опровергнуты утверждения ФИО1 относительно того, что он не подписывал и не отправлял, а также не имел отношения к отправке в ИФНС заявления от 26.01.2008. Согласно выводам заключения почерковедческой экспертизы изображение подписи в копии письма на имя начальника межрайонной ИФНС РФ № 8 для идентификации не пригодно. Экспертное исследование оттиска печати от имени ООО «<...>», имеющегося на факсокопии заявления, по делу не проводилось.

Наличие на факсокопии заявления от 26.01.2008 номера телефона <...>, используемого ООО «<...>», не доказывает его отправку с данного телефона, так как этот номер мог быть набран в ходе программирования факса на указанные параметры. Кроме того, в ходе расследования не было установлено, что в день отправки факса имело место телефонное соединение между абонентом, использующим номер <...>, и номером телефона ИФНС № 8 Омской области.

Кроме того, имеются признаки фальсификации данного доказательства. В решении начальника ИФНС № 8 ФИО8 о возмещении НДС ООО «<...>» указано заявление налогоплательщика № 60 от 26.02.2008, а без него у суда не было каких-либо законных оснований для вывода о том, что Лаутеншлегер имел отношение к подготовке и отправке такого заявления в ИФНС.

Более того, Налоговым кодексом РФ не предусмотрена передача документов с использованием факсимильной связи. Указанное подтверждается также «Административным регламентом Федеральной Налоговой службы, утв. приказом Министерства Финансов РФ от 18.01.2008 № 9н. Таким образом, факсимильное сообщение не может служить законным поводом для налогового органа к перечислению денежных средств на расчетный счет налогоплательщика.

Не опровергнуто и то, что ФИО1 не оказывал никакого влияния на принятие решения должностными лицами налогового органа и о их действиях, связанных с перечислением денежных средств на расчетный счет ООО «Русское зерно», был не осведомлен.

Выводы суда о подписании Лаутеншлегером уточненной налоговой декларации по НДС не свидетельствуют о совершении тем хищения, о наличии такового в действиях Лаутеншлегера можно вести речь только при установлении его причастности к отправке в ИФНС заявления о перечислении денежных средств. Помимо того, что ФИО1 не был осведомлен о принятом решении налогового органа, не составлял и не направлял заявление о возмещении сумм переплаты по НДС на расчетный счет ООО «<...>», не знал и о поступлении денежных средств от налогового органа в качестве возмещения НДС.

Выписки с расчетного счета ООО «<...>» ФИО1 не получал (иное обвинением не установлено). В связи с чем ФИО1 не знал и не мог знать о том, что на его расчетный счет поступили денежные средства именно из налогового органа в счет возмещения переплаты по НДС за апрель 2007 года.

Факт поступления денежных средств на расчетный счет ООО «<...>» и их последующее списание с расчетного счета налогоплательщика без доказанности факта подачи ФИО1 либо кем-то из представителей ООО «<...>» по указанию ФИО1 заявления о перечислении налога не доказывает совершение тем преступления. То, что ООО «<...>» осуществляло реальную финансово-хозяйственную деятельность никем не оспаривалось. Отсюда почти ежедневно поступали денежные средства по различным основаниям, которые использовались обществом для ведения уставной деятельности. При поступлении на расчетный счет ООО «<...>» денежные средства, в том числе, и поступившие из налогового органа, обезличивались. Соответственно, при дальнейшем использовании данных денежных средств на ведение хозяйственной деятельности общества ФИО1 не мог знать о том, что это именно денежные средства, поступившие из налогового органа, а не от покупателей, к примеру, продукции общества.

С учетом изложенного, защитник просит обвинительный приговор отменить, вынести оправдательный приговор.

В возражениях на жалобу государственный обвинитель Кулинич И.В. просит приговор оставить без изменений, апелляционную жалобу адвоката – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, проверив и обсудив доводы апелляционного представления и жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Все доводы, изложенные в жалобе адвоката, о недоказанности вины ФИО1, его непричастности к хищению денежных средств в размере <...>., аналогичны доводам, выдвигавшимся стороной защиты в период судебного следствия и прений сторон, которые были тщательно проверены судом, правильно оценены и обоснованно отвергнуты по мотивам, приведенным в приговоре.

Вопреки доводам жалобы, как видно из материалов уголовного дела, его расследование осуществлялось в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства. Рассмотрение дела судом проведено в соответствии с положениями гл. 35 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, глав 37-39 УПК РФ, регламентирующих процедуру рассмотрения уголовного дела.

Доводы осужденного, высказанные в суде апелляционной инстанции, об обвинительном уклоне являются несостоятельными, поскольку каких-либо данных, свидетельствующих об одностороннем или неполном судебном следствии, а также о предвзятом отношении председательствующего, из материалов дела не усматривается.

Выводы суда о виновности ФИО1 основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании и получивших правильную оценку в приговоре, ни одно из положенных в основу приговора доказательств не имело для суда заранее установленной силы, в связи с чем нельзя согласиться с доводами жалобы о том, что ряд положенных в основу обвинительного приговора доказательств являются противоречивыми и носят предположительный характер.

Кроме того, в приговоре приведен анализ не только доказательств стороны обвинения, но и доказательств защиты, указаны основания, по которым приняты одни из них и отвергнуты другие. Все заявленные ходатайства рассмотрены в установленном порядке. Необоснованных отказов в их удовлетворении не имеется.

Утверждения защиты о незаконности возбуждения уголовного дела по данному факту и, соответственно, признание недопустимыми всех полученных после возбуждения дела доказательств судебной коллегией отвергаются.

В соответствии с ч. 5 ст. 151 УПК РФ предварительное следствие по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ч.ч. 2-4 ст. 159 УК РФ, может производиться также следователями органа, выявившего это преступление. Как раз наличие рапорта, составленного следователем 3-го отдела по расследованию ОВД СУ СК РФ по Омской области ФИО6 об обнаружении признаков преступления в данном случае, предусмотренного ст. 159 УК РФ от 15.03.2013, по поступившему к нему материалу проверки в порядке ст. 144 УПК РФ, и позволило ему принять решение о возбуждении уголовного дела по данной статье, что не противоречит УПК РФ. Коллегия не усматривает в этом со стороны должностного лица СУ СК России по Омской области ФИО6 злоупотребления своим процессуальным правом.

Убеждение суда в том, что действия ФИО1 являлись мошенническими мотивировано в приговоре и не вызывает сомнений в своей правильности.

Несмотря на непризнание осужденным вины, судом с достаточной полнотой установлены обстоятельства совершённого ФИО1 преступления, в частности, то, что именно он, являясь единственным участником и директором ООО «<...>» дал указания главному бухгалтеру П. не осведомлённой о его преступных намерениях, отразить в бухгалтерском учёте, в том числе, в книге покупок предприятия за апрель 2007 г., подложные документы по несуществующим сделкам ООО «<...>» с ООО «<...>», ООО «<...>» и ООО «<...>», для чего передал ей соответствующие счета-фактуры. После этого П. включила в уточнённую налоговую декларацию по НДС ООО «<...>» за апрель 2007 г. ранее отражённые ею в книге покупок сведения по вышеуказанным сделкам, в результате чего сумма НДС, подлежащая возмещению ООО «<...>» по ним составила <...>. В дальнейшем, 15.09.2007, уточненная налоговая декларация по НДС ООО «<...>» за апрель 2007 г. с внесёнными в неё заведомо ложными сведениями была представлена почтой в Межрайонную ИФНС РФ №8 по Омской области, после чего ФИО1 незаконно получил <...> руб.

Изложенное основано на показаниях свидетелей, заключениях экспертов и других доказательствах.

Так фактическое отсутствие сделок ООО «<...>» с ООО «<...>», ООО «<...>» и ООО «<...>» по поставке стройматериалов, а также по выполнению работ по строительству (реконструкции) коровников в д. Веслый Привал подтверждается:

показаниями свидетелей Р.., К. и З.., на которых были зарегистрированы данные юридические лица. Указавших, что они являлись номинальными руководителями, соответственно, ООО «<...>», ООО «<...>», ООО «<...>» и ООО «<...>», никаких товаров от имени данных организаций они не поставляли, работ (услуг) не выполняли, бухгалтерских документов не подписывали;

показаниями свидетеля М.., указавшего, что ООО «<...>» по просьбе П. зарегистрировало ООО «<...>» с номинальными директорами: сначала О.., а затем – К. Кроме того, по аналогичной просьбе И. занимавшегося обналичиванием денежных средств, было зарегистрировано ООО «<...>», директором которого формально стал Р..;

показаниямисвидетелей П.., С. (ФИО9) А.А. и А.И.А. о том, что ООО «<...>» имело номинального руководителя – О. которого никто не видел, находилось оно в одном здании с ООО ТПК «Монтаж-Ресурс», фактическое руководство фирмой осуществлял ФИО10;

показаниями свидетеля И.И. указавшего, что в 2006 г. он по просьбе своего знакомого ФИО11 помог зарегистрировать ООО «<...>», директором которой числился Р. Самого Р.. он не знает, насколько ему известно, ООО «<...>» никакой финансово-хозяйственной деятельности не осуществляло, использовалось для обналичивания денежных средств, Р. являлся номинальным директором. В 2006 г. через знакомых на него вышли люди, интересовавшиеся возможностью обналичивания денежных средств. Для этого он договорился со своим знакомым М.., у которого была организация ООО «<...>», также используемая для обналичивания денежных средств, о перечислении денег в данную организацию для последующего перечисления их в ООО «<...>», а затем – обналичивания. После этого в течение 2006 года на расчётный счёт ООО «<...>» поступали деньги, в том числе, несколько раз от ООО «<...>», которые в дальнейшем перечислялись в ООО «<...>», с расчётного счёта которого поступившие деньги снимала и отдавала ему С. Получив деньги, он передавал их людям, которые обратились к нему с просьбой об обналичивании. Все денежные средства, поступившие от ООО «<...>» на расчётный счёт ООО «<...>», были обналичены и в наличной форме возвращены им лицам, просившим его от имени ООО «<...>» о данной услуге;

показаниями свидетеля С.С. указавшей, что весной 2006 г. незнакомый мужчина предложил ей за 200 рублей снять в «<...>» денежные средства. Согласившись, она заполнила чековую книжку и по своему паспорту сняла в «<...>» деньги с расчётного счёта ООО «<...>», которые затем отдала мужчине. По предложению последнего она ещё неоднократно снимала с расчётного счёта ООО «<...>» деньги суммами <...> и <...> миллионов рублей, которые отдавала ему же;

показаниями свидетеля М.Е.Г. по сути аналогичными показаниям свидетеля С.

показаниями свидетеля Щ.., указавшей, что в 2011 г. в ходе проведения выездной налоговой проверки ООО «<...>» по уплате налога на прибыль и возмещения НДС за 2007 г. было установлено, что контрагенты ООО «<...>», по взаимоотношениям с которыми последнее возместило НДС в сумме более <...> мил. руб. (по сделкам с ООО «<...>», ООО «<...>» и ООО «<...>»), являются номинальными организациями, занимаются обналичиванием денежных средств, не находятся по указанным ими юридическим адресам, оформлены на подставных лиц, не имеют персонала и материальной базы;

письмом ИФНС №31 по г.Москве от 24.01.2011, согласно которому ООО «<...>» поставлено на налоговый учёт в ИФНС №31 по г.Москве 06.12.2006, с момента постановки на учёт данная организация отчётность не предоставляла, относится к категории фирм-«однодневок» (адрес «массовой регистрации»), определить местонахождение данной организации и должностных лиц не представляется возможным;

письмом ИФНС России по КАО г.Омска от 27.01.2011, согласно которому ООО «<...>» по месту регистрации не находится, относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчётность в налоговый орган; численности нет. Последняя отчётность предоставлена в ИФНС России по КАО г.Омска по состоянию на 30.06.2006, последняя декларация по НДС предоставлена за июль 2006 г.;

письмом ИФНС России по КАО г.Омска от 27.01.2011, согласно которому ООО «<...>» зарегистрировано по месту «массовой регистрации» и соответственно там не находится. Предыдущий руководитель ООО «<...>» О, и учредитель Б. числятся в списке физических лиц, участвующих в схеме минимизации налогов по состоянию на 01.04.2007. С 03.07.2008 руководителем является К. который по вызовам не является. Сведений о наличии в собственности у ООО «<...>» имущества, транспорта, а также о наличии лицензий нет. Последняя бухгалтерская отчётность представлена за 1 полугодие 2007 г., по декларациям по НДС уплаты (возмещения) нет;

актом обследования от 30.05.2006., согласно которому ООО «<...>» по адресу регистрации: г.<...>, не находится, договор аренды с ним не заключался;

актом осмотра животноводческого комплекса ООО «<...>» от 15.11.2012 (состоящего из 2 коровников и вспомогательного блока между ними по адресу: <...>), из которого следует, что на момент проверки суммарное завышение объёмов работ и не обнаруженных материалов на объекте на 11.10.2012 составляет <...> руб.;

показаниями свидетеля Е.., указавшего, что в октябре 2012 г. им в составе комиссии было проведено обследование животноводческого комплекса ООО «<...>» в д. <...>. По результатам обследования был составлен акт осмотра от 15.11.2012, содержание и выводы которого он подтверждает;

заключением строительно-технической экспертизы №1078/16.1 от 30.08.2013, согласно выводам которого работы по устройству круглых кирпичных колодцев с покрытием железобетонными плитами диаметром 1 м, отраженные в акте выполненных работ (форма КС-2) №12 от 16.04.2006, по разборке покрытий кровли из волнистых асбестоцементных листов в количестве 2 565 м2, разборке утеплителя из минеральной ваты в количестве 333 м2, разборке деревянных заполнений оконных проемов в количестве 117,6 м2, разборке деревянных заполнений проемов дверных и воротных в количестве 52,8 м2, разборке бетонных конструкций отбойным молотком 496,8 м2, отраженные в акте выполненных работ (форма КС-2) №14 от 16.04.2006, заказчик – ООО «<...>», подрядчик – ООО «<...>», объект – коровник на 600 голов в д. Весёлый Привал, фактически не выполнялись. Действительная стоимость фактически выполненных работ по акту №12 от 16.04.2006 составляет <...> рублей, по акту №13 от 16.04.2006 – <...> рубля, по акту №14 от 30.04.2006 – <...> рублей. Завышение стоимости выполненных работ, указанных в акте выполненных работ №12 от 16.04.2006, по сравнению с фактической стоимостью указанных работ, составляет <...> рубля, в акте выполненных работ №14 от 16.04.2006 – <...> рубля.

показаниями эксперта ФИО7, указавшего, что в основу выводов о нецелевом расходовании денежных средств ООО «<...>» при строительстве коровников в д. <...>, им были положены не только результаты осмотра коровников, но и все представленные документы уголовного дела, в том числе, отчёт специалиста ООО «<...>» с фотографиями коровников, до реконструкции, чего было достаточно для объективного заключения. Стоимость работ, объёмы которых установить экспертным путём не представилось возможным, принимались им как выполненные. Судебная коллегия полагает, что показания данного эксперта в судебном заседании не поставили под сомнение его выводы, изложенные в заключении строительно-технической экспертизы №1078/16.1 от 30.08.2013, поскольку использование тем при производстве экспертного исследования вышеперечисленных материалов закону не противоречит.

заключением судебно-почерковедческой экспертизы №49/2.1 от 23.01.2014, из которой следует, что электрографические изображения подписей от имени З. расположенные в копиях счет-фактур №35 от 30.04.2007, №36 от 30.04.2007 и №37 от 30.04.2007, справках о стоимости выполненных работ и затрат №12 от 16.04.2007, №13 от 16.04.2007 и №14 от 16.04.2007, актов о приёмке выполненных работ №12 от 16.04.2007, №13 от 16.04.2007 и № 14 от 16.04.2007 исполнены не З. а другим лицом. Электрографические подписи от имени Р. расположенные в копиях: договоров №15 от 15.05.2006, №5 от 19.06.2006, счёта №3 от 26.06.2006 исполнены не Р. а другим лицом.

Далее, из показаний свидетелей Х.Х.А.А.Р.О.., У.Б.., Н.., Б.– непосредственно выполнявших работы по реконструкции коровников следует, что на работу их принял ФИО1, он же выплачивал заработную плату. ООО «<...>», ООО «<...>» и ООО «<...>» им не известны.

Факт въезда перечисленных лиц на территорию РФ в период с 2007-2012 гг., где принимающей стороной выступал ФИО1 и ООО «<...>», адрес регистрации: <...>, подтвержден данными УФМС России по Омской области.

Свидетели И.., Х.., Н.., Я.., И., Б, показали, что видели стройку коровников в д. <...>, которую производили лица узбекской национальности.

Из показаний свидетелей Я. и Б, также следовало, что при строительстве использовалась техника ООО «<...>».

Из показаний свидетеля З,З, - начальника ПВС УФМС по <...> следовало, что в 2005-2007 гг. для миграционной проверки иностранных граждан она выезжала в д. <...>, в ходе чего было установлено, что лица узбекской национальности строили коровник для ООО «<...>», а нанял их, со слов последних, директор данной организации Лаутеншлегер.

С учетом изложенного выводы суда о фактической организации и проведении работ по строительству (реконструкции) коровников в д. <...>ФИО1, и, как следствие, его осведомленности о фиктивности сделок с «<...>», ООО «<...>», ООО «<...>», судебной коллегии представляются правильными.

Опровергая доводы ФИО1 о не причастности к незаконному возмещению ООО «<...>» НДС по уточнённой налоговой декларации за апрель 2007 г. суд верно отразил в приговоре, что именно ФИО1 как директор ООО «<...>» заключил договор подряда №15 от 05.05.2006 с ООО «<...>» в лице Р. на реконструкцию и модернизацию коровника на 600 голов; договор поставки стройматериалов №15 от 15.05.2006 и №5 от 19.06.2006 с ООО «Родос» в лице Р.., договор от 24.04.2006 с ООО «<...>» в лице О.. Кроме того, он же подписал и первичные бухгалтерские документы по данным сделкам, а также с ООО «<...>», в частности, товарные накладные и акты, справку о стоимости выполненных работ и затрат, согласно которым ФИО1 принял товары и выполненные работы (услуги). О чем свидетельствуют не только имеющиеся в данных документах оттиски печати ООО «<...>», но и подписи ФИО1, которые согласно заключению судебной почерковедческой экспертизы №49/2.1 от 23.01.2014 выполнены последним.

Более того, свидетель П.. - бухгалтер ООО «<...>» показала, что Лаутеншлегер как директор и учредитель ООО «<...>» единственный обладал правом подписи в ООО «<...>», доступом к расчётному счёту и печати организации. В её должностные обязанности входило ведение всей бухгалтерской отчётности ООО «<...>», включая подачу налоговых деклараций, которые она оформляла на основании первичных бухгалтерских документов, в том числе, счёт-фактур, предоставляемых ей непосредственно Лаутеншлегером. Таким же образом она оформила и направила в ИФНС, расположенную в <...>, уточнённую налоговую декларацию ООО «<...>» за апрель 2007 г. Все сведения, содержащиеся в подаваемых ООО «<...>» налоговых декларациях, в том числе, за апрель 2007 г., были достоверно известны ФИО1, который подписывал данные документы и ставил на них печать ООО «<...>». О.З.Р.. и П. она не знает.

Изложенные показания П. соответствовали заключению судебно-почерковедческой экспертизы №49/2.1 от 23.01.2014, установившей, что подписи в налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость ООО «<...>» за апрель 2007 г. исполнены именно ФИО1

Таким образом, в основу приговора обоснованно положены как вышеуказанные, так и другие доказательства, содержание которых подробно приведено в судебном решении.

При этом суд верно признал допустимыми и положил в основу принятого решения следственные показания свидетеля П.., не усмотрев оснований для признания их недопустимыми, поскольку в судебном заседании П. не мог вспомнить об обстоятельствах передачи векселей «<...>», о чем пояснял в суде, однако, в ходе допроса в качестве свидетеля детально рассказал, где и когда передал векселя ФИО1, к тому же его судебные показания в оспариваемой части противоречили всей совокупности исследованных доказательств.

При этом объяснение П. от 19.03.2013 судом было верно не принято в качестве доказательства по делу, поскольку при опросе он не предупреждался об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложных показаний, в связи с чем и ссылка суда на не соответствие данного объяснения требованиям ст.ст.164, 189 и 190 УПК РФ представляется коллегии уместной.

Дана судом оценка и доводам защиты о том, что сумма приобретенных ООО «<...>» в 2007 г. векселей меньше суммы, перечисленной ООО «<...>» за стройматериалы в 2006 г., которая сомнений в своей правильности у коллегии не вызывает.

У судебной коллегии нет оснований сомневаться и в правдивости приведенных в приговоре показаний и иных свидетелей, принятых за основу обвинения.

Анализ представленных суду стороной обвинения доказательств, в том числе, вышеприведенных, не позволил суду первой инстанции прийти к выводу о том, что к незаконному возмещению из бюджета суммы НДС в размере <...>. в пользу ФИО1 причастны другие лица, поскольку совокупность доказательств свидетельствовала о причастности к данному деянию именно ФИО1

Доводы жалобы о неосведомленности ФИО1 о принятом решении о возврате НДС противоречат собранным и исследованным доказательствам, они же аргументировано отвергнуты в приговоре.

Так, судом верно указано, что именно на основании заявления директора ООО «<...>» ФИО1 о перечислении суммы возврата НДС в сумме <...> руб., отражённой в уточнённой налоговой декларации за апрель 2007 г., 27.02.2008 на расчётный счёт ООО «<...>» на основании решения №9545 от 26.02.2008 Межрайонной ИФНС России №8 по Омской области поступили денежные средства в указанной сумме. О принятии налоговым органом данного решения ООО «<...>» было поставлено в известность путём направления соответствующего извещения от 26.02.2008 и самого решения. Факт того, что заявление о перечислении суммы НДС было направлено факсимильной связью, а не предоставлено в оригинале, суд обоснованно расценил не влияющим на доказанность вины ФИО1 и не влекущим его признания как недопустимого доказательства.

Из данного заявления усматривается, что оно направлено 26.02.2008, несмотря на его регистрацию 26.01.2008, с номера телефона №<***>, зарегистрированного на имя ФИО1

Заявление имеет входящий штамп Межрайонной ИФНС №8 по Омской области, и отписано для исполнения О.., участвовавшему в принятии решения о возврате №9545 от 26.02.2008.

Оснований полагать, что в решении налогового органа идет речь о каком-то ином заявлении, послужившим основанием для перечисления суммы возврата НДС, не имеется, поскольку очевидна допущенная при регистрации входящей корреспонденции в налоговом органе техническая ошибка.

При этом судебная коллегия соглашается и с выводами суда первой инстанции относительно установления суммы ущерба по факту хищения в размере <...>

В основу выводов суда в этой части положено заключение судебно-экономической экспертизы №15 от 13.06.2013. Несмотря на оспаривание его стороной защиты с приведением многочисленных доводов коллегия, как и суд первой инстанции, не находит оснований для признания его недопустимым доказательством. К моменту производства экспертизы эксперт Лада А.А. располагала необходимыми для проведения объективного исследования финансовыми документами, а также материалами уголовного дела. Абсолютно правильными являются в данной части ссылки суда на то, что заключение отвечает требованиям ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», а выводы экспертизы не имеют противоречий. При утрате финансово-хозяйственной документация ООО «<...>» за период с 01.01.2004 по 31.12.2008 в ходе пожара, суд обоснованно нашел объективным использование экспертом не первичной бухгалтерской документации, а представленной книги покупок, с чем судебная коллегия согласна, отклоняя все доводы жалобы об обратном. В виду чего доводы защиты о нарушении экспертом требований налогового законодательства, приведенных ею в качестве методики экспертного исследования, отвергаются.

Учитывая то, что ФИО1 предоставил для возмещения НДС в данном случае подложные документы его предполагаемое право, с точки зрения стороны защиты, на не учтённые налоговые вычеты или суммы переплат не влияет на размер причиненного ущерба по этому уголовному делу.

Ввиду чего суд правильно квалифицировал действия ФИО1 по ч.4 ст.159 УК РФ (в ред. от 07.03.2011) как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём обмана, совершённое лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Соглашаясь с оценкой суда показаний осужденного, эксперта, свидетелей, официальных документов, заключений экспертиз, протоколов следственных действий и других доказательств, подробное содержание которых приведено в приговоре, судебная коллегия находит, что они соответствуют положениям ст. ст. 7, 14, 302, 307, 308 УПК РФ о законности, обоснованности и мотивированности судебного решения.

Защитником не представлено каких-либо доводов, ставящих под сомнение законность и обоснованность состоявшегося приговора. Одно лишь несогласие с оценкой представленных в суд доказательств, а также с последующими выводами суда, не является основанием к отмене или изменению принятого по делу решения, а все связанные с переоценкой доказательств по делу вышеуказанные доводы стороны защиты судебной коллегией отклоняются.

С учетом изложенного, судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения поданной жалобы и отмены приговора, оправдания осужденного, а также прекращения в отношении него уголовного дела.

Далее, как следует из описательно-мотивировочной части приговора, вопреки утверждению государственного обвинителя, суд обсуждал вопрос о возможности назначения виновному наказания в виде лишения права занимать должности, однако, оснований для этого обоснованно не усмотрел.

Из материалов дела следует, что хищение путем обмана ФИО1 совершил являясь директором юридического лица ООО «Русское зерно», которое было им же самим и учреждено. Дополнительное наказание, предусмотренное санкцией статьи в виде штрафа определено виновному в максимальном размере к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев. Судебная коллегия полагает, что назначенное ФИО1 наказание, как основное, так и дополнительное определено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности, данных о личности виновного, наличия обстоятельств, смягчающих наказание и отсутствия отягчающих, а также с учетом влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, отвечает закрепленным в уголовном законодательстве РФ целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, а также принципам справедливости и в дополнении его лишением права занимать должности, характеризующиеся наличием организационно - распорядительных и административно-хозяйственных полномочий в органах государственной власти, местного самоуправления коммерческих и иных организациях на любой срок не нуждается.

Исходя из изложенного оснований для вмешательства в приговор по доводам апелляционных жалобы и представления коллегия не находит.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.23, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Центрального районного суда г. Омска от 27 ноября 2015 года в отношении ФИО1 оставить без изменений, апелляционную жалобу адвоката, апелляционное представление государственного обвинителя - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи