Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО6, апелляционные жалобы адвокатов Гончаренко Н.Н. и Прийменко А.В. в интересах осужденного ФИО6 на приговор Азовского городского суда Ростовской области от 16 марта 2015 года, которым

ФИО6,

ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, не судимый;

осужден:

по ст.ст. 30 ч.3-228.1 ч.4 п. «г» УК РФ к 10 годам лишения свободы;

по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к отбытию ФИО6 назначено 10 лет 1 месяц лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО6 в виде заключения под стражей оставлена прежней. Срок наказания исчислен с 16.03.2015 года. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания его под стражей в период с 25.03.2014 года по 15.03.2015 года включительно.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Бандовкина В.С., выступление адвокатов Прийменко А.В., Гончаренко Н.Н., осужденного ФИО6 (по системе видеоконференц-связи), подтвердивших доводы апелляционных жалоб об изменении приговора в части покушения на сбыт наркотических средств и оправдании за хранение наркотических средств, мнение прокурора Камахидзе Е.Л., полагавшим необходимым приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Приговором Азовского городского суда от 16.03.2015 года ФИО6 осужден за покушение на сбыт наркотического средства героин в крупном размере, а также за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства героин в крупном размере.

Преступления совершены при описанных в приговоре суда обстоятельствах.

В суде ФИО6 виновным в совершенных преступлениях себя признал частично.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО6 выражает свое несогласие с судебным приговором, просит его изменить, признать его виновным в пособничестве в покушении на приобретение и хранение наркотического вещества. Указывает на то, что был посредником в приобретении наркотиков для Васильева, действовал без личного умысла сбыть наркотики. По эпизоду хранения наркотика указывает, что добровольно его выдал, однако в протоколе обыска этот факт не указан.

В апелляционных жалобах адвокат Гончаренко Н.Н. и адвокат Прийменко А.В. выражают свое несогласие с судебным приговором, просят его отменить, квалифицировать действия осужденного по эпизоду покушения на сбыт наркотиков как пособничество в приобретении наркотических средств, а в виду отсутствия состава преступления по ч.2 ст.228 УК РФ просят осужденного ФИО6 оправдать.

Указывают на то, что в нарушение требований Пленума ВС РФ в приговоре суд не произвел анализ версии защиты по эпизоду 05.03.2013года, о том, что действия подсудимого должны квалифицироваться как пособничество в приобретении наркотических средств, не указал, почему он не принимает это утверждение защиты, каким доказательствам, исследованным в судебном заседании оно противоречит, вынес приговор формально, без указания на существенные обстоятельства.

В материалах дела отсутствуют доказательства, что до проверочной закупки 05.03.2013года подсудимый ФИО6 сбывал (продавал) наркотические вещества, кроме голословного заявления заинтересованного свидетеля о/у полиции ФИО1

Суд в приговоре не установил юридически значимое для правильной квалификации обстоятельство: являлся ли подсудимый владельцем наркотиков в том смысле, который предполагает сбыт или он выполнял посреднические функции, когда за деньги закупщика Васильева, по его просьбе приобрел для него наркотическое средство, которое и передал ему как владельцу, что является составом иного преступления.

Признавая подсудимого виновным в сбыте наркотического средства, суд в приговоре не привел ни одного доказательства, что ФИО6 приобрел героин для закупщика за свои деньги, став таким образом владельцем героина, а затем сбыл его «ФИО2».

Вывод суда, что подсудимый является сбытчиком наркотиков, потому что «не зная, что ФИО7 является представителем правоохранительных органов, фактически, купив наркотическое средство, так же его сбывал, а не выступал в качестве посредника в его приобретении», не соответствует исследованным в суде доказательствам.

Даная позиция суда противоречит положениям постановления Президиума Верховного суда РФ от 27 июня 2012 года.

Суд не привел ни одного доказательства (телефонных переговоров подсудимого и сбытчика, показаний свидетелей), которые бы подтверждали предположение суда о действии подсудимого в интересах сбытчика. Имея разрешение на прослушивание телефонных переговоров, сотрудники наркоконтроля реально прослушивание не вели и доказательств - действий подсудимого в интересах сбытчика и причастности ФИО6 к сбыту наркотиков, в суд не представили.

Согласно детализации звонков за 04.03.2013года инициатива исходила от сотрудников УФСКН. Ни один из звонков не был задокументирован, записан на аудиозапись и представлен в суд, как доказательство.

Вместе с тем, суд признал подсудимого виновным в сбыте наркотического средства при отсутствии инициативы со стороны подсудимого и наличии совокупности доказательств инициативы в приобретении наркотического вещества со стороны закупщика ФИО2, действовавшего под контролем сотрудников УФСКН.

Отсутствие у подсудимого умысла на сбыт наркотических веществ, подтверждается его неоднократным отказом знакомиться с другим человеком по имени Сергей, « у которого есть деньги на героин».

В приговоре суд не дал надлежащую оценку указанным обстоятельствам, поскольку они свидетельствовали о покушении на пособничество в приобретении наркотического вещества, а не его сбыт.

ФИО2 в переговорах с подсудимым, которые вел от имени УФСКН 04.03.2013года, пользовался двумя телефонами с разными номерами. Суд не опроверг наличие 3-х входящих звонков с телефона, находящегося в пользовании Закупщика ФИО2 04.03.2013года, до начала ОРМ «Проверочная закупка» 05.03.2013г., содержание которых не было зафиксировано и надлежащим образом задокументировано.

Ссылаясь в приговоре, как на доказательство вины подсудимого, суд указал справку из компании ОАО «Мегафон» от 16.09.2014года, в которой имеется информация о том, что приложением к данной справке являются 11 листов детализации телефонных соединений телефона подсудимого за период с 04.03.2013 по 05.03.201З года. Детализация звонков подтверждает, что инициатива в приобретении наркотического средства 04.03.2013года исходила от органов наркоконтроля, а не от подсудимого.

Умыслом в деянии, совершенном ФИО6, охватывается оказание посреднических услуг и помощи в приобретении наркотиков закупщику, действующему по поручению сотрудников наркоконтроля, а не их сбыт.

Материалы уголовного дела, исследованные в судебном заседании, вины ФИО6 в совершении преступления, предусмотренного ст. 30 ч. 3 - п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ не подтверждают и не могут являться основанием для признания его судом лицом, имеющим умысел на сбыт наркотика и сбывшим его.

Более того, материалы дела свидетельствуют, что у подсудимого ФИО6 преступный умысел связанный с посредническими действиями в приобретении наркотических средств, не сформировался бы самостоятельно, без участия сотрудников наркоконтроля, что вообще является основанием для его оправдания по этому эпизоду.

Никаких самостоятельных подготовительных действий для совершения противоправного деяния без вмешательства сотрудников УФСКН ни до 05.03.201З года, ни до 29-30.04.201З года подсудимый не совершал.

Суд признал подсудимого виновным в хранении наркотического средства в крупном размере общей массой 7,778 грамма (0, 601 грамма) изъятых из куртки подсудимого в автомобиле и 7,177грамма не изъятых при его задержании, а изъятых уже в ходе личного обыска ФИО6 в камере Азовского ИВС 26 марта 2014года в пачке из-под сигарет «Парламент» и обосновал свою позицию п.19 Пленума Верховного суда РФ от 15.06.2006 года о том, что добровольная выдача наркотического средства представителям власти не имела место, суд посчитал, что реальной возможности распорядится наркотическими средствами в камере ИВС подсудимый не имел. Суд не учел, что подсудимый наркоман и мог распорядится им- употребить наркотик.

ФИО6 реально был задержан 25.03.2014года в дневное время, задержание проходило примерно с 13часов45минут до 14часов35 минут при проведении ОРМ «Проверочная закупка», начатой в 12-00 часов.

При задержании ФИО6 был досмотрен его автомобиль и составлен акт обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 25.03.2014года с указанием времени составления 14ч.25мин, протокол изъятия документов, предметов и материалов был составлен 25.03.2014года в 14ч.35мин. Таким образом, реально ФИО6 был задержан 25.03.2014года в 14ч.35мин. Однако, протокол задержания был составлен с нарушением требований закона в 20-40ч., более чем через 3 часа, точнее через 5 часов после задержания, что является нарушением 4.1 ст.92 УПК РФ. При этом личный обыск задержанного, в нарушение установленного УПК РФ порядка не был проведен.

Согласно протокола задержания подозреваемый ФИО6 заявил, что желает добровольно являться в следственные органы для проведения дальнейших следственных действий и желает активно способствовать раскрытию и расследованию преступления и установлению истины. (т.2,л.д. 15).

Постановление о проведении обыска, как отдельного следственного действия в порядке ст.182 УПК РФ следователь не принимал, в материалах уголовного дела нет документа, на основании которого было приято решение о проведении личного обыска.

Частью 3 ст. 164 УПК РФ не допускается производство следственного действия в ночное время, за исключением случаев, не терпящих отлагательства. Несмотря на предусмотренную в ч. 3 ст. 164 УПК РФ оговорку об исключительных случаях, производство следственных действий в отношении ФИО6 нельзя отнести к случаям, не терпящим отлагательств, поскольку обыск задержанного обязан был произвести следователь в присутствии защитника, понятых и отразить результаты в протоколе задержания.

В соответствий с ч.2ст 92УПК РФ в протоколе задержания указываются результаты личного обыска подозреваемого лица, которые в нарушение требования УПК РФ в протоколе задержания от 25.03.2014года отсутствуют.

Признавая ФИО6 виновным в хранении наркотика в пачке сигарет «Парламент», суд сослался на противоречивые показания свидетелей, не оценил критически показания свидетеля ФИО3, работника полиции, ответственного дежурного по ОВД в совокупности с показаниями ФИО8

Суд не дал правовой оценки грубым процессуальным нарушениям, допущенным при оформлении протоколов личного обыска, протокола осмотра места происшествия, а так же протокола задержания от 25.03.2014года.

Протокол личного обыска 26.03.2014г. не соответствует требованиям уголовно-процессуального закона: обыск проведен при отсутствии соответствующего постановления следователя, в ночное время, без понятых, без описания обстоятельств обнаружения наркотика, время обнаружения, без разъяснений прав обыскиваемого, в протоколе не отражено заявление ФИО6 о добровольной выдаче наркотического средства или что ему предлагалось выдать все запрещенное добровольно, не указаны и причины отказа от подписи.

При наличии существенных нарушений уголовно-процессуальных норм, нарушении прав задержанного ФИО6 при проведении личного обыска, протокол обыска от 26.03.2014года суд не только не признал недопустимым доказательством, но и не отразил в судебном акте мотивы и правовое обоснование, своих действий. Заявленные защитой ходатайства о признании протокола обыска недопустимым доказательством суд необоснованно отклонил.

В материалах дела имеется также протокол осмотра места происшествия от 26.03.2014года, составленный в 00 часов дознавателем ОД Межмуниципального отдела МВД России «Азовский» лейтенантом полиции ФИО4 на основании сообщения от оперативного дежурного МО МВД России «Азовский» после обнаружения наркотического средства.

Данный протокол зафиксировал не факт изъятия наркотического вещества у обвиняемого ФИО6, а лишь факт нахождения на металлическом столе пачки из под сигарет «Парламент» и извлечения из этой пачки вещества, позже установленного как наркотическое средство - героин массой 7,177. Допрошенные в суде свидетели подтвердили факт нахождения на металлическом столе пачки из-под сигарет «Парламент», внутри которой находился полиэтиленовый пакет с веществом белого цвета. О том, что указанное вещество было изъято у ФИО6 свидетели суду не сообщали, поскольку в момент его обнаружения свидетелей в кабинете №1 ИВС не было.

Никакой юридически значимой для настоящего уголовного дела информации протокол осмотра места происшествия от 26.03.2014года, как и показания свидетелей, участников этого следственного действия не имеют. А в совокупности с протоколом обыска от 26.03.2014года, оформленным без понятых, они не обладают качествами достоверности, относимости и допустимости в силу ст. 88, 75 УПК РФ.

В части обвинения, связанной с хранением героина весом 7.177грамм в пачке из-под сигарет «Парламент», признание указанных выше протоколов недопустимыми доказательствами, является обстоятельством, которое должно было повлечь за собой освобождение ФИО6 от уголовной ответственности в части хранения героина в особо крупном размере, несмотря на признание им вины, поскольку вина не может быть признана, если представленные обвинением доказательства не отвечают требованиям допустимости, что исключает доказанность самого факта незаконного хранения героина ФИО6 в размере 7,177грамма. Нарушение судом уголовно процессуальных норм привело к нарушению прав подсудимого на защиту.

Вторым обстоятельством, которое должно было повлечь за собой освобождение ФИО6 от уголовной ответственности в части хранения героина в особо крупном размере, несмотря на признание им вины, является фактическая добровольная выдача обвиняемым наркотического средства в комнате № 1 ИВС.

Суд не дал правовой оценки нарушению конституционных прав задержанного на добровольный отказ от преступного замысла, не обосновано не применил примечание 1 к ст.228 УК РФ, не дал критической оценки целому ряду нарушений УПК РФ со стороны следствия о которых указано выше,однако критически отнесся к показаниям подсудимого о добровольной выдаче наркотика дежурному ИВС. При этом, показания ФИО6 фактически ничем и ни кем не опровергнуты.

Добровольная выдача наркотических средств дежурному сотруднику ФИО5 фактически состоялась до 24 часов в помещении №1 ИВС Межмуниципального отдела МВД «Азовский».

В соответствии с ч. 4 ст. 166 УК РФ в протоколе обыска должны описываться процессуальные действия в том порядке, в каком они производились, выявленные при их производстве существенные для данного уголовного дела обстоятельства, а также излагаются заявления лиц, участвовавших в следственном действии.

Показания ФИО6 в суде, о том, что он самостоятельно и добровольно до проведения следственного действия достал наркотические средство, находящееся в пачке из под сигарет «Парламент» из кармана спортивных брюк и выдал его дежурному по ИВС, положив на стол в комнате №1 ИВС, ничем не опровергнуто и однозначно является существенным для данного уголовного дела обстоятельством, которое должно было быть отражено в протоколе осмотра места происшествия.

Действия ФИО6 квалифицируются ч. 2 ст. 228 УК РФ, по признаку незаконное приобретение, хранение наркотических средств и подпадают под примечание 1 к ст. 228 УК РФ.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного ФИО6 и его адвоката государственный обвинитель помощник прокурора Сараева И.Н. опровергает изложенные в них доводы, просит жалобы оставить без удовлетворения, а приговор без изменения.

В суде апелляционной инстанции осужденный ФИО6, его защитники адвокаты Гончаренко Н.Н. и Прийменко А.В. поддержали доводы апелляционных жалоб, просили их удовлетворить.

Прокурор отдела управления прокуратуры Ростовской области Камахидзе Е.Л. полагала необходимым приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, приведенные в апелляционной жалобе, выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Уголовное дело в отношении ФИО6 рассмотрено судом в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона (главы 33-39 УПК РФ).

Вывод суда о виновности ФИО6 основан на доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно.

Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно, выводы суда о виновности осужденного ФИО6 им соответствуют, подтверждены совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, анализ которых приведен в приговоре с подробным изложением содержания каждого из них и проверкой доводов, приведенных участниками процесса.

Доводы апелляционных жалоб осужденного, адвокатов касаются в основном оценки доказательств, представленных стороной обвинения в судебное заседание.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами жалоб о том, что выводы суда о виновности ФИО6 основаны на недопустимых доказательствах, а именно суд не дал правовой оценки грубым процессуальным нарушениям, допущенным при оформлении протоколов личного обыска, протокола осмотра места происшествия, а так же протокола задержания от 25.03.2014года, не только не признал их недопустимыми доказательствами, поскольку они не обладают качествами достоверности, относимости и допустимости в силу ст. 88, 75 УПК РФ, но и не отразил в судебном акте мотивы и правовое обоснование, своих действий.

Все доказательства по делу, в том числе показания самого осужденного ФИО6, свидетелей, данные ими как в ходе предварительного следствия, так и в ходе судебного разбирательства, письменные документы, заключения эксперта проверены и оценены судом в строгом соответствии со ст.ст.87, 88 УПК РФ. То обстоятельство, что эта оценка расходится с предложенной стороной защиты и подсудимым, не может служить основанием для признания нарушения судом правил оценки представленных обвинением доказательств с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности в целом.

Также несостоятельны доводы апелляционных жалоб о том, что суд при рассмотрении уголовного дела допустил нарушения уголовно-процессуального закона, влекущие отмену приговора. Из материалов дела видно, что таких нарушений закона допущено не было; описательно-мотивировочная часть приговора также соответствует требованиям ст.307 УПК РФ, поскольку содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием времени, места, способа его совершения, формы вины и иных обстоятельств, установленных требованиями уголовно-процессуального закона.

Несостоятельными являются доводы жалоб о том, что при задержании ФИО6 нарушены требования ч.4.1 ст.92 УПК РФ и ч.3 ст.164 УПК РФ, поскольку таких нарушений допущено не было.

Уголовный закон судом первой инстанции применен правильно и доводы жалоб о том, что суд не дал правовой оценки нарушению конституционных прав задержанного на добровольный отказ от преступного замысла и в силу примечания 1 к ст.228 УК РФ ФИО6 должен был быть освобожден от уголовной ответственности за незаконное хранение наркотического средства в крупном размере, поскольку налицо фактическая добровольная выдача обвиняемым наркотического средства, является необоснованным и в приговоре судом ему дана надлежащая оценка, с которой полностью согласен суд апелляционной инстанции.

Также несостоятельным, по мнению суда апелляционной инстанции, является довод защиты о том, что суд в приговоре не установил юридически значимое для правильной квалификации обстоятельство: являлся ли подсудимый владельцем наркотиков и приобрел героин для закупщика за свои деньги или он выполнял посреднические функции, когда за деньги закупщика, по его просьбе, приобрел для него наркотическое средство, которое и передал ему как владельцу, что является составом иного преступления.

Каждый вывод суда обоснован исследованными в судебном заседании доказательствами в совокупности. Суд проверил доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты и в приговоре дал оценку каждому из представленных доказательств.

Поэтому утверждения осужденного ФИО6 и его защитников в жалобах о том, что судом не дана надлежащая оценка доказательствам, влияющим на квалификацию действий ФИО6 по инкриминируемым ему деяниям, а именно в приговоре суд не произвел анализ версии защиты по эпизоду 05.03.2013года, о том, что действия подсудимого должны квалифицироваться как пособничество в приобретении наркотических средств, не указал, почему он не принимает это утверждение защиты, каким доказательствам, исследованным в судебном заседании оно противоречит, являются неубедительными, в приговоре суд с достаточной полнотой обосновал вывод о несостоятельности этих доводов.

Судом первой инстанции проверялись доводы ФИО6 и его защитников о провокации совершения им преступления со стороны оперативных сотрудников УФСКН РФ по РО, признании подсудимого виновным в сбыте наркотического вещества при отсутствии инициативы со стороны подсудимого и наличии совокупности доказательств инициативы в приобретении наркотического вещества со стороны закупщика, действовавшего под контролем сотрудников УФСКН РФ и они не нашли своего подтверждения в судебном заседании, о чем в приговоре дана надлежащая оценка, с которой суд апелляционной инстанции также согласен.

Из материалов уголовного дела усматривается соблюдение равенства сторон, создание судом необходимых условий для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

При рассмотрении уголовного дела нарушений принципов уголовного судопроизводства, в том числе презумпции невиновности, состязательности, объективности, судом не допущено. При таких данных доводы жалоб о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела судебная коллегия находит несостоятельными.

В ходе судебного разбирательства проверялись доводы стороны защиты о недоказанности вины ФИО6, однако эти доводы не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства и были обоснованно отвергнуты судом как несостоятельные и противоречащие материалам дела, чему в приговоре дана всесторонняя и объективная оценка, с которой судебная коллегия согласна в полном объеме.

Проанализировав и оценив все собранные и исследованные в ходе судебного следствия доказательства, как обвинения, так и защиты, каждое в отдельности и в их совокупности, суд обоснованно критически оценил доводы ФИО6 и его защитников о его не причастности к совершению инкриминируемых преступлений, расценивая их как попытку уйти от ответственности за содеянное.

Оценивая показания свидетелей обвинения у суда не было оснований сомневаться в их достоверности. В показаниях допрошенных лиц не имеется существенных противоречий, которые могли бы повлиять на доказанность вины осужденного, либо квалификацию его действий, они объективно подтверждаются другими доказательствами, а потому оснований не доверять показаниям этих лиц у суда первой инстанции не имелось. Материалы дела не содержат данных о том, что у свидетелей стороны обвинения были основания для оговора осужденного ФИО6

Суд пришел к правильному выводу о причастности ФИО6 к совершению преступлений, о доказанности его вины в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Доводы жалоб о непричастности ФИО6 к совершению данных преступлений являются неубедительными.

Осужденный ФИО6 был обеспечен защитой на предварительном следствии и в суде.

Суд привел мотивы, по которым он согласился с одними доказательствами и отверг другие. Из протокола судебного заседания не усматривается ни обвинительного, ни оправдательного уклонов при оценке судом доказательств.

Правильно установив фактические обстоятельства уголовного дела, суд 1-й инстанции дал правильную правовую оценку действиям осужденного ФИО6

Оснований для изменения юридической оценки содеянного осужденным ФИО6 не имеется.

При назначении наказания судом соблюдены требования уголовного закона о соразмерности и справедливости наказания.

Наказание ФИО6 назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, является справедливым, соразмерным содеянному, а его вид и размер будут способствовать достижению целей наказания, предусмотренных ч. 2 ст. 43 УК РФ.

Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступлений, суд обоснованно не усмотрел. С данным выводом суда судебная коллегия также согласна.

Необходимость назначения реального, в виде лишения свободы, наказания мотивирована с достаточной полнотой.

Соглашаясь с оценкой личности осужденного, данной судом 1 инстанции, судебная коллегия полагает назначенное наказание справедливым и не усматривает оснований к его смягчению, либо усилению.

Руководствуясь ст.ст.389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Азовского городского суда Ростовской области от 16 марта 2015 года в отношении ФИО6 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ФИО6, адвокатов Гончаренко Н.Н. и Прийменко А.В. без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: