Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы защитника-адвоката Мирзаевой З.М. и осужденного Кливитенко М.Г. на приговор Кизилюртовского районного суда Республики Дагестан от <дата>

Заслушав доклад судьи ФИО16, выступления защитника-адвоката ФИО10 и осужденного ФИО1, просивших приговор суда отменить в части признания его виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ, и вынести в этой части оправдательный приговор, прокурора ФИО9, просившего приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу, без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Приговором Кизилюртовского районного суда Республики Дагестан от <дата>ФИО1, <дата> рождения, уроженец <адрес> РД, зарегистрированный по адресу: РД, <адрес>, фактически проживающий по адресу: РД, <адрес>, имеющий среднее специальное образование, холостой, невоеннообязанный, не работающий, инвалид третьей группы, ранее судимый, признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ, и ему назначено ему наказание в виде лишения свободы сроком на два года.

С применением ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений, назначенных в отношении ФИО1 по данному приговору и по приговору мирового судьи судебного участка №<адрес> РД от <дата>, к окончательному отбытию определено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет и 2 (два) месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима

Этим же приговором ФИО11 по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ оправдан за его непричастностью к совершению преступления, который никем не обжалован.

Приговором разрешены вопросы исчисления срока отбытия наказания, зачета времени нахождения под стражей в срок лишения свободы о мере пресечения и вещественных доказательствах.

Приговором суда установлено, что ФИО1<дата> совершил кражу, то есть тайное хищение чужого имущества в значительном размере на сумму 200500 рублей путем незаконного проникновения, принадлежащее гр. Потерпевший №2, расположенное по адресу: РД, <адрес>.

В апелляционной жалобе защитник - адвокат ФИО12 просит приговор суда отменить в части признания ФИО20 виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ, и вынести в отношении него и в этой части оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 просит приговор суда отменить и вынести справедливое решение.

В обоснование доводов жалобы защитник – адвокат ФИО12 указала, что приговор в обжалуемой части постановлен исключительно на признательных показаниях подсудимого и протоколе явки с повинной. Каких-либо иных доказательств совершения им указанного преступления в материалах уголовного дела не имеется.

Судом исключены из числа доказательств протокол выемки от <дата>, заключение трассологической экспертизы № от <дата>, при этом суд не рассмотрел заявление защиты, сделанное в ходе судебных прений о признании недопустимыми доказательствами протокола явки с повинной от <дата> (т.1 л.д.236) и протокола-осмотра места происшествия от <дата> (т.1 л.д.4-12).

Как усматривается из протокола явки с повинной, подсудимому не была реально обеспечена возможность воспользоваться услугами адвоката.

Более того, в судебном заседании осужденный изменил свои показания, не подтвердив явку с повинной, но суд все равно признал ее допустимым доказательством, сославшись на то, что в ходе предварительного следствия обвиняемый подтверждал в своих показаниях факт совершения им кражи в <адрес>.

Суд не дал никакой оценки объяснению ФИО1 о том, что эта явка с повинной им была дана под психическим воздействием сотрудников СИЗО-3 и ОУР МО МВД России «Кизилюртовский», которые взаимодействуют между собой и которые, зная, что ФИО1 неоднократно судим, уже имеет срок лишения свободы по другим уголовным делам, не получает никаких передач от родственников, уговорили его взять на себя нераскрытые кражи в <адрес>, пообещав ему различные услуги и послабления. При этом обстоятельства кражи ему сообщили сами работники ОУР, а он только подписывал все, что ему давали на подпись оперативные сотрудники и следователь.

После его отказа в суде от явки с повинной, на него началось массированное давление как со стороны сотрудников СИЗО-3, так и со стороны сотрудников ОУР МО МВД России «Кизилюртовский», которые неоднократно являлись на судебные заседание и до начала судебного разбирательства пытались оказать воздействие на ФИО1, уговаривая его подтвердить факт совершения им инкриминируемых преступлений, запугивая негативными для него последствиями отказа от явки с повинной, о чем защитой и подсудимым было сделано заявление в ходе судебного разбирательства, и подано заявление ФИО1 от <дата> об обеспечении ему защиты. По причине угроз и давления в СИЗО-3 со стороны заместителя начальника СИЗО-3 Гусейнова Имама, который и оформил протокол явки с повинной, ФИО1 неоднократно обращался с заявлениями об обеспечении защиты и переводе в другое СИЗО и в адрес Кизилюртовского районного суда, и в адрес руководства УФСИН по РД. Копия заявления представлена суду и имеется в материалах уголовного дела. Такие же заявления им были направлены в прокуратуру РД.

Следователем не были предприняты меры к тому, чтобы установить факт приезда ФИО1 неоднократно на автомашине ВАЗ-2106 зеленого цвета, государственные регистрационные знаки которой он, якобы, не помнит, но которая принадлежит другому его «другу Руслану», в сентябре 2020 г. в <адрес> к «другу Магомеду»; факт приезда его на этой же автомашине 5-16 сентября в <адрес>, 23 и <дата> в <адрес> для совершения краж. Не было попытки установить личности Магомеда и Руслана, хотя из показаний ФИО1 в ходе следствия следует, что он неоднократно приезжал на автомашине домой к Магомеду и, следовательно, ничего не мешало ему показать этот дом, учитывая, что он сделал явку с повинной.

Не приняты меры и к установлению факта принадлежности ФИО1 или иному лицу автомашины ВАЗ-2106 зеленого цвета, не дан запрос в регистрирующие органы ГИБДД, что также свидетельствует о незаинтересованности следствия в установлении истины.

Также суд не принял во внимание доводы подсудимого, что у него нет друга по имени Руслан и нет в <адрес> друга по имени Магомед, что он никогда в <адрес> не приезжал, тем более за рулем, так как после военной травмы, полученной в период прохождения срочной службы в горячей точке, он потерял полностью зрение на левый глаз и частично на правый глаз, в результате чего признан инвали<адрес> группы, никогда не получал и не имеет водительских прав и не ездит за рулем.

Факт фальсификации материалов уголовного дела усматривается и из того, что в деле имеются протокола дополнительных допросов потерпевших Потерпевший №2 (т.2 л.д.148-149) и Потерпевший №1 (т.2 л.д. 150-151). В судебном заседании оба потерпевших от изложенных в них сведений о возмещении им отцом ФИО1 причиненного ущерба отказались и пояснили, что к ним лично никто не подходил, и ущерб не возмещал. На момент рассмотрения дела ущерб Потерпевший №1 вообще не был возмещен, а Потерпевший №2 деньги были переданы кем-то через ее золовку Свидетель №4, которая, будучи допрошенной в судебном заседании по ходатайству защиты, пояснила, что приходил какой-то высокий худощавый мужчина и попросил передать деньги хозяину как возмещение за кражу, что она и сделала. При этом она не спрашивала кто этот человек, деньги не пересчитывала и Потерпевший №2 никакую фамилию не упоминала.

Эти обстоятельства подтверждают доводы ФИО1 о том, что ему обещали, что, взяв на себя вину в совершении этих двух нераскрытых краж, ему не придется возмещать ущерб потерпевшим, и что ему к имеющемуся у него сроку наказания добавят от силы 1-2 месяца, но зато у него будут и продуктовые передачи, и телефон, и другие льготы в условиях мест лишения свободы.

Для подтверждения вины ФИО1 в совершении кражи <дата> в доме Потерпевший №2 в <адрес>, обвинение ссылалось на то, что след обуви, обнаруженный во дворе дома Потерпевший №2, оставлен обувью ФИО1

Хотя суд признал недопустимыми доказательствами заключение трассологической экспертизы № от <дата>, протокол выемки от <дата>, протокол осмотра предметов - обуви (ботинки «SAVEL») от <дата>, и исключил их из числа доказательств ввиду допущенных нарушений норм процессуального права при их получении, но полагает, что и эти доказательства были подогнаны следствием, надеясь, что их никто не будет оспаривать и подвергать сомнению ввиду признания вины подсудимым.

Когда же в ходе судебного разбирательства суд истребовал для осмотра и исследования в судебном заседании вещественное доказательство - обувь, якобы изъятую у ФИО1, и, учитывая показания последнего о том, что он кражу не совершал, и обувь ему не принадлежит, предложил ему в судебном заседании надеть ботинок, подсудимый не смог этого сделать ввиду того, что ботинок 43 размера оказался на два размера меньше размера ноги ФИО1 - 45 размер.

В обоснование доводов жалобы осужденный ФИО1 указал, что судом первой инстанции вынесен несправедливый приговор. Выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решении вопроса о виновности или невиновности, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания

Просит обратить внимание на то, что суд учел в приговоре его показания, данные в ходе следствия.

Также просит обратить внимание на показания потерпевшей Потерпевший №2, принятого в качестве доказательства, то, что потерпевшая в обвинительном заключении указывала, что к ней пришел его отец, представившись отцом ФИО1, и попросил извинения, возместил ущерб, даже не представившись, не сказав, как его зовут. В ходе судебного заседания она показала, что к ней никто не подходил и деньги не передавал, а деньги передал какой-то мужчина славянской внешности мужа сестре, в ходе следствия она отказалась от дачи показаний.

Просит обратить внимание на трассологическую экспертизу от <дата>, из которого в ходе осмотра места происшествия обнаружен след 42-44 размера, и вещественным доказательством проходит обувь 43 размера. Однако он носит обувь 45-46 размера, и в судебном заседании он не смог одеть обувь, указанную вещественным доказательством, так как она была ему мала.

Также просит обратить внимание на то, что автомобиля марки ВАЗ-2106 зеленого цвета и водительских прав у него никогда не было, так как он военный – инвалид 3 группы по зрению.

В своих возражениях государственный обвинитель – помощник Кизилюртовского межрайонного прокурора ФИО13 просит отказать в удовлетворении апелляционных жалоб адвоката и осужденного, приговор Кизилюртовского районного суда РД от <дата> оставить без изменения.

Проверив материалы дела, заслушав сторон, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу положений статьи 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона. Приговор может быть признан законным только в том случае, если он постановлен по результатам справедливого судебного разбирательства.

В соответствии п. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать: доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства; обоснование принятых решений по другим вопросам, указанным в статье 299 настоящего Кодекса.

В описательно-мотивировочной части приговора, исходя из положений пункта 2 статьи 307 УПК РФ, надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом.

В тех случаях, когда в ходе проверки сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ, подсудимый обращался с письменным или устным заявлением о явке с повинной, и сторона обвинения ссылается на указанные в этом заявлении сведения как на одно из доказательств его виновности, суду надлежит проверять, в частности, разъяснялись ли подсудимому при принятии от него такого заявления с учетом требований части 1.1 статьи 144 УПК РФ права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном главой 16 УПК РФ; была ли обеспечена возможность осуществления этих прав.

В приговоре дается оценка доводам подсудимого, приведенным им в свою защиту.

При этом суду следует иметь в виду, что с учетом положений части 4 статьи 235 УПК РФ бремя опровержения доводов стороны защиты о том, что показания подсудимого были получены с нарушением требований закона, лежит на прокуроре (государственном обвинителе), по ходатайству которого судом могут быть проведены необходимые судебные действия.

В силу п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

Приведенные выше требования закона судом первой инстанции при постановлении обжалованного приговора в части осуждения ФИО20 по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ не соблюдены.

В соответствии с п.1 и 2 ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона;

В силу п. 2 и 3, 4 ст. 389.16. УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если: суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда; в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие; выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

В соответствии с ч.1 и 2 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения и обоснование приговора доказательствами, признанными судом недопустимыми.

Такие основания для отмены приговора по данному делу имеются.

Так, суд первой инстанции, давая оценку действиям ФИО20 в части предъявленного ему обвинения по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ и, признавая виновным, положил в основу его обвинения следующие доказательства:

- показания потерпевшей Потерпевший №2;

- показания свидетеля Потерпевший №2;

- показания свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2, данных ими в ходе предварительного следствия и оглашенными в суде;

- показания ФИО1, в которых в ходе следствия подтвердил факт совершения им преступления при допросе в качестве свидетеля;

- показания при проверке показаний с выходом на место;

- показания обвиняемого, которые он давал при его допросе в качестве обвиняемого в присутствии адвоката ФИО6

- протокол явки с повинной от <дата> на л.д.236-237, т.1;

- протокол осмотра места происшествия и фото-таблица от <дата> домовладения №, расположенное по <адрес> в <адрес> РД.

В основу обвинения суд положил также то обстоятельство, что после оглашения сути предъявленного обвинения в начале судебного следствия ФИО14, в отсутствии какого-либо давления на него, суду также заявил, что вину в совершении указанного преступления он признает, указывая на то, что не признает вину в совершении другой кражи.

Доводы подсудимого ФИО20 в той части, что эти показания им даны под давлением сотрудников СИЗО-3 и ОУР МО МВД России суд отверга, как не состоятельные, полагая, что явка с повинной им произведена в СИЗО-3, сотрудникам которой не было ничего известно об этой краже, пока об этом не сообщил сам ФИО20, обстоятельства, при которых совершено это преступление, в том числе и то, что он приезжал в <адрес> к другу Магомеду на автомашине, следователю сообщил сам ФИО20, в том числе и подтвердил эти показания при допросе в присутствии адвоката, в связи с чем оснований сомневаться в достоверности этих показаний у суда не имеется.

Вместе с тем судом признаны недопустимыми доказательствами протокол выемкиу свидетеля ФИО1 обуви черного цвета (т. 2 л.д. 75-76) от <дата>, заключение трассологической экспертизы № от <дата>, следа обуви, изъятой в ходе осмотра места происшествия от <дата>,протокол осмотра предметов - обуви от <дата> (т 2 л.д.142-143).

Так, вопреки требованию п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ, в основу приговора судом положены показания свидетеля ФИО1 (т.2 л.д. 5-16), и его же показания, данные им в ходе проверки показаний на месте в качестве свидетеля (т.2 л.д.66-73), при этом оценка указанным показаниям и протоколу проверки показаний судом в приговоре с точки зрения их допустимости по делу в качестве доказательства не дал, несмотря на то, что показания получены следователем в отсутствие адвоката.

Суд оставил без рассмотрения ходатайство защиты о признании недопустимым доказательством протокол проверки показаний свидетеля ФИО20 от <дата>

Между тем, в суде первой инстанции, отказываясь от этих показаний и результатов следственных действий, ФИО20 указывал на то, что все это было сделано под воздействием оказанного на него давления, и обещаний о предоставлении ему табачных изделий, наркотических средств и других услуг по месту его содержания.

Суд указанные доводы и обстоятельства не проверил, оценку им не дал, и сделал в приговоре вывод о том, что доводы подсудимого ФИО20 в той части, что эти показания им даны под давлением сотрудников СИЗО-3 и ОУР МО МВД России Кизилюртовский суд отвергает, как несостоятельные, поскольку явка с повинной им произведена в СИЗО-3, сотрудникам которой не было ничего известно об этой краже, пока об этом не сообщил сам ФИО20. Кроме того, при допросе в присутствии адвоката оказания какого-либо давления на ФИО20 исключается. Обстоятельства, при которых совершено это преступление, в том числе и то, что он приезжал в <адрес> к другу Магомеду на автомашине, следователю сообщил сам ФИО20, в том числе и подтвердил эти показания при допросе в присутствии адвоката, в связи с чем оснований сомневаться в достоверности этих показаний у суда не имеется.

Между тем, эти выводы суда на фактических обстоятельствах, проверенных судом, не основаны, а являются субъективным мнением суда об этих обстоятельствах дела, то есть предположением, поскольку ни сотрудники СИЗО, ни сотрудники ОУР МО МВД России Кизилюртовский судом не допрашивались относительно доводов ФИО20 о применении незаконных методов получения доказательств, нет данных о проверке наличия у подсудимого друзей в <адрес> с именем Магомед, которому принадлежит автомашина ВАЗ – 2106, и в <адрес> по имени Руслан. Суд, положив в основу показания обвиняемого, данные им в ходе следствия <дата>, не дал оценки тому обстоятельству, что ФИО1 фактически показания об обстоятельствах совершенных преступлений не давал, указав только на то, что вину признает и согласен с ранее данными им в качестве свидетеля показаниями (т.2 л.д.128).

При этом оценку показаниям ФИО20, допрошенного в качестве свидетеля, вопреки требованиюп.1 ч.2 ст.75 УПК РФ суд не дал и с этой точки зрения в приговоре отсутствуют выводы суда относительно законности принятия им за основу показаний, данных им в качестве обвиняемого, где показания фактически не дал, а сослался на свои показания в качестве свидетеля, данные им ранее.

В судебном заседании Кливетенко и его адвоката ФИО15 неоднократно обращали внимание на незаконность получения у подсудимого явки с повинной и показаний сотрудниками СИЗО № г.Хасавюрт, и в дальнейшем органом следствия. В обоснование этих доводов в суд были представлены обращения в различные правоохранительные органы подсудимого о применении в отношении него недозволенных методов расследования дела и получения от него показаний.

Кроме того, обвиняемым в судебном заседании выдвигались в свою защиту доводы о том, что он в указанное в обвинении время совершения преступления в <адрес> не был, он в это время находился в <адрес> под подпиской о невыезде по другому уголовному делу, никаких друзей с именами Магомед и Руслан в <адрес> у него нет, в <адрес> никогда не бывал, автомашиной ВАЗ зеленного цвета не управлял, водительских прав не имеет, он инвалид по зрению. След обуви, изъятый с места происшествия, ему не принадлежит, и по размеру обнаруженный на месте происшествия след обуви ему не принадлежит. Ущерб потерпевшим он или его отец не возмещали.

Указанные доводы обвиняемого, в том числе и о его непричастности его к совершению преступления, отсутствии у него друзей в <адрес> с именами Магомед и Руслан, наличии у указанных лиц автомашины зеленного цвета, которым по версии следствия управлял в день совершения преступления ФИО20, и том, что в этот день он находился в Кизляр под подпиской о невыезде, судом оставлены без тщательной проверки, и оценку в приговоре они не получили.

В целях проверки показаний подсудимого, данных им в ходе следствия, которые положены в основу приговора, где он указал на реализацию им золотых изделий в г. Махачкала на Восточном рынке, не выяснено конкретно в коком месте Восточного рынка, в каком помещении он реализовал похищенное.

Несмотря на то, что в деле имеется заявление подсудимого в адрес органов ФСБ и МВД по РД о применении в отношении него сотрудниками СИЗО и Кизилюртовского ОВД незаконных методов расследования дела, и по ходатайству защиты данное обращение ФИО20 приобщено к делу судом не приняты меры к установлению результатов рассмотрения этого обращения ФИО20.

В связи с изложенным, судом на сторону обвинения не возложена обязанность опровергнуть доводы защиты и подсудимого о применении незаконных методов следствия и получения доказательств.

При этом суд не принял надлежащие меры по проверке доводов подсудимого о применении в отношении него недозволенных методов расследования, сбора доказательств, несмотря на то, что в своих доводах ФИО20 указывал на конкретных должностных лиц, которые допускали в отношении него недозволенные методы расследования и получения доказательств.

Согласно показаниям потерпевшей Потерпевший №2 и ее заловки - свидетеля Потерпевший №2, они, подтверждая факт получения денег от неизвестного лица, не смогли подтвердить, что деньги возвращены именно отцом ФИО20.

При этом потерпевшая Потерпевший №2 в ходе следствия сообщала, что ей деньги вернул отец подсудимого, а затем в ходе следствия она от показаний своих в этой части отказалась, ссылаясь на то, что деньги в счет возмещения ущерба получила ее заловка Потерпевший №2

Потерпевший №2, описывая лицо, которое принес деньги в счет возмещения ущерба, причиненного преступлением, показала, что этот человек, принесший ей деньги, не представился, он был высокий, худощавый, не плотный, славянской внешности.

Подсудимый ФИО20 суду сообщил, что его отец с плотной, полной фигурой, с большим животом и полной фигурой человек, отец ущерб потерпевшим не возмещал.

При указанных противоречивых показаниях потерпевшей Потерпевший №2 и свидетеля Потерпевший №2 относительно лица, возместившего ущерб, судебная коллегия считает, что суд не дал должной оценки доводам осужденного о том, что ему конкретные сотрудники полиции обещали, что, взяв на себя вину в совершении этих двух нераскрытых краж, не придется возмещать ущерб потерпевшим и, что к имеющемуся у него сроку наказания добавят от силы 1-2 месяца, но зато у него будут и продуктовые передачи, и телефон, и другие льготы в условиях мест лишения свободы.

Таким образом, доводы защиты и подсудимого, что ущерб его отец и его родственники потерпевшей Потерпевший №2 не возмещали, судом оставлены без проверки, лицо, по словам потерпевшего возместивший ей ущерб, не установлено. Для проверки доводов подсудимого отец подсудимого не допрошен. Лица, на которых ФИО20 ссылается как на лиц, которые предлагали ему разные услуги за принятие на себя совершении двух краж, остались не установленными и не допрошенными по делу.

Кроме того, суд, оправдывая ФИО20 по предъявленному ему обвинению по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ, признал признательные показания ФИО1, данные им в ходе предварительного следствия, протокол проверки показаний на месте и фототаблица к нему от <дата> недостаточными для признания его вины в совершении указанного преступления, поскольку эти доказательства вызывают у суда сомнения в их достоверности, в связи с чем эти неустранимые сомнения судом толкуются в пользу подсудимого ФИО1

Между тем, эти же доказательства, признанные недопустимыми для обвинения по эпизоду по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ, суд признал допустимыми для признания его же виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ, несмотря на то, что суд признал по делу также недопустимыми доказательствами протокол выемки обуви от <дата>, заключение трассологической экспертизы № от <дата> по следу обуви обнаруженной на месте происшествия, протокол осмотра обуви.

Таким образом, суд обосновал сове обвинение в виновности ФИО20, фактически на протоколе явки с повинной, которую оценку в приговоре не получил с точки зрения законности его составления и получения, на протоколе проверки показаний свидетеля ФИО20, которые не получили оценки суда с точки зрения требований ст.75 УПК РФ.

Таким образом, в нарушении требований ст.88 УПК РФ, предусматривающей правила оценки доказательств, указанным выше доказательствам судом не дана оценка в совокупности с другими собранными доказательствами по уголовному делу, что является нарушением ст. 389.15, 389.16, 389.17 УПК РФ, влекущим отмену приговора в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела и допущенными судом существенными нарушениями уголовно—процессуального закона.

При таких данных судебная коллегия находит, что указанные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела, повлияли на законность приговора в отношении ФИО11, в связи с этим приговор в отношении него подлежит отмене в части признания его виновным по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФс передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

Таким образом, суд апелляционной инстанции установил совокупность таких существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона, которые влекут отмену приговора, и при этом судебная коллегия не находит возможным устранить в суде апелляционной инстанции допущенные нарушения, поэтому, считает, что дело подлежит передаче на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

При новом рассмотрении уголовного дела суду первой инстанции надлежит проверить материалы уголовного дела, оценить доказательства с учетом требований ст.75, 88, ст.307 УПК РФ, проверить все доводы стороны защиты дать им надлежащую оценку и вынести законное, обоснованное и справедливое решение.

В связи с отменой приговора, учитывая, что ФИО11 обвиняется в совершении тяжкого преступления, ранее судим, может скрыться от суда и таким образом воспрепятствовать производству по делу в разумные сроки, судебная коллегия в соответствии со ст.255 УПК РФполагает необходимым избрать меру пресечения подсудимому в виде заключения под стражу на 2 месяца.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.22, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Кизилюртовского районного суда Республики Дагестан от <дата> в отношении ФИО1 в части его осуждения по п. «а» ч.3 ст..158 УК РФ отменить, частично удовлетворив апелляционные жалобы адвоката и осужденного.

Уголовное дело в отмененной части передать на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Избрать в отношении ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до <дата>

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ, непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции.

При этом осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи