Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного ФИО2, адвоката Абалакова Р.А. в защиту осужденного ФИО1, апелляционную жалобу и дополнения к ней адвоката Клюевой Л.Н. в защиту осужденного ФИО2 на приговор Ленинского районного суда г. Кемерово от 27.02.2018 года, которым

ФИО1, <данные изъяты> ранее не судимый,,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять с 27.02.2018 года.

ФИО2, <данные изъяты> ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 27.02.2018 года.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Колчанова Е.Ю., кратко изложившего содержание апелляционных жалоб и дополнений к ним, а также возражений на них, выступления осужденных ФИО1, ФИО2, их адвокатов Клюевой Л.Н., Абалакова Р.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним, мнение прокурора Семенова А.С., просившего приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы и дополнения к ним - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 и ФИО2 признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено в г. Кемерово при изложенных в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельствах.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Клюева Л.Н. в защиту осужденного ФИО2 считает, что приговор подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенным нарушением УПК РФ, неправильным применением УК РФ, а поскольку виновность ФИО2 в инкриминируемом ему деянии не доказана, он подлежит оправданию.

Указывает, что в судебном заседании ФИО2 пояснил, что сбытом наркотических средств не занимался, знал, что ФИО1 через сеть «Интернет» заказывал для себя курительную смесь, но не предполагал, что она является наркотическим средством. ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 закладывал курительную смесь в тайники, фотографировал их, однако ФИО2 никаких действий не выполнял, находился рядом со ФИО1, после чего они были задержаны сотрудниками полиции, где в отделе наркоконтроля на них было оказано давление со стороны оперативных сотрудников.

Отмечает, что денежные средства, которые приходили на банковскую карту ФИО2, являются стипендией и средствами родственников, мобильным телефоном ФИО2 пользовался ФИО1, в том числе и в период с ДД.ММ.ГГГГ когда ФИО2 отбывал административное наказание, прозвища «<данные изъяты>» у ФИО2 никогда не было, однако суд бездоказательно указал на это в приговоре.

Полагает, что протокол допроса ФИО1 в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ проводился с нарушением ч. 2 ст. 46 УПК РФ, диск с записью не был передан следователю, чем были нарушены требования ч. 5 ст. 82 УПК РФ, в связи с чем являются недопустимыми доказательствами. Кроме того, с постановлениями о назначении экспертиз осужденные были ознакомлены после проведения экспертиз, а подписка о предупреждении экспертов об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, по ст. 307 УК РФ, была заполнена экспертами после окончания производства экспертиз при составлении заключений, в связи с чем заключения экспертов № и № получены с нарушением ст.ст. 57, 199 УПК РФ и также являются недопустимыми доказательствами.

Ссылаясь на п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», определение ВС РФ от 26.12.2013 года, указывает, что если вещество формально является производным наркотического средства, оно само автоматически не является наркотическим средством, необходимо устанавливать химическую структуру и свойства этого вещества и определять, является ли это вещество аналогом наркотического средства, включенного в Перечень, что возможно при производстве экспертиз, но в данном случае этого сделано не было, таким образом, уголовная ответственность за незаконный сбыт производных наркотических средств не установлена, следовательно состава преступления, предусмотренного п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, нет.

Указывает, что показания сотрудников полиции А. и Б. противоречат друг другу, выражает сомнения относительно показаний оперативного сотрудника В., а также указывает о наличии личной заинтересованности понятого Г.., участвующего в ОРМ. Кроме того, отмечает, что судом не дана оценка показаниям свидетелей Д. и И., ссылается на отсутствие оценки показаний свидетелей стороны защиты К. и Л.

Просит приговор суда в отношении ФИО2 отменить, принять решение, в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО2 заявляет о недоказанности его виновности в совершении инкриминируемого ему преступления и указывает, что на месте, где ФИО1 прятал курительную смесь, он оказался случайно, так как гулял с ФИО1. По мнению автора жалобы, имеющиеся в материалах уголовного дела доказательства являются недопустимыми. Ни он, ни ФИО1 не знали о том, что приобретенная ФИО1 курительная смесь является наркотическим средством. Кроме того, нет доказательств тому, что она является наркотическим средством. Отмечает, что в оперативно-розыскном мероприятии участия не принимал, при проведении видеосъемки просто находился рядом с ФИО1 и говорил то, что ему говорили оперативные сотрудники, представленные в суд диски с видеозаписью на предварительном следствии не просматривал и считает, что они были изготовлены позже, в связи с чем просит приговор суда отменить, вынести в отношении него оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе адвокат Абалаков Р.А. в защиту осужденного ФИО1 приводит аналогичные изложенным в жалобе адвоката Клюевой Л.Н. доводы.

На апелляционные жалобы и дополнения к ним государственным обвинителем Торощиным Д.В. были принесены возражения, в которых он просит приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы и дополнения к ним - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела и приговор, обсудив доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вопреки доводам авторов жалоб, постановленный по делу обвинительный приговор суда отвечает требованиям ст.ст. 303, 304, 307-309 УПК РФ, соблюдены положения ст. 252 УПК РФ, не допущено нарушения принципов уголовного судопроизводства, правил состязательности процесса и равноправия сторон. Ни одно ходатайство защиты не осталось без внимания суда, все заявленные сторонами ходатайства правильно разрешены в установленном законом порядке, представленные ими доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы, проанализированы в приговоре, где им дана надлежащая оценка, в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Судебная коллегия не находит оснований не согласиться с решением суда о признании положенных в основу приговора доказательств относимыми, допустимыми и достоверными, а в совокупности достаточными для признания ФИО1 и ФИО2 виновными в инкриминируемом им преступлении.

Оперативно-розыскные мероприятия и расследование уголовного дела были проведены в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства. Рассмотрение дела судом состоялось в соответствии с положениями гл. 36-39 УПК РФ, судом учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы, в приговоре все доказательства проанализированы и указано, почему суд принял одни доказательства и отверг другие.

Доводы жалоб стороны защиты о непричастности осужденного ФИО2 к данному преступлению, об отсутствии предварительного сговора на его совершение, были известны суду, являлись предметом его рассмотрения и обоснованно признаны судом несостоятельными с приведением в приговоре мотивов принятого решения.

В судебном заседании ФИО1 и ФИО2 виновными себя в незаконном сбыте наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере не признали.

По мнению судебной коллегии, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что показания осужденных о том, что они не занимались сбытом наркотических средств, а обнаруженные у ФИО1 наркотические средства приобретены им не как наркотические средства, не соответствуют действительности и опровергаются исследованными судом доказательствами.

В качестве доказательств суд первой инстанции обоснованно основывался на показаниях ФИО1, данных им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого о том, что в ДД.ММ.ГГГГ вместе с ФИО2 нашли объявление о работе курьером в социальной сети распространять курительные смеси «<данные изъяты>» и «<данные изъяты>» с еженедельной зарплатой 30000 рублей, они посовещались и решили поработать. ДД.ММ.ГГГГ около 18 часов ему пришло сообщение от ФИО2 с адресом «закладки», найдя место, указанное на фотографии, нашел сверток из прозрачного скотча, понял, что это закладка с наркотическими веществами. Сверток спрятал в снегу возле дома, где проживает. На следующий день, встретившись с ФИО2, откопал сверток с наркотическими средствами, развернул скотч, обнаружил внутри прозрачный клип-бокс, в нем было № клип-боксов зеленого цвета с наркотическим веществом «<данные изъяты>», который он положил в карман куртки, после чего они пошли раскладывать закладки по <адрес>. Затем к ним подошли сотрудники полиции, предложили пройти до поста полиции, там провели его досмотр, в ходе которого у него были изъяты <данные изъяты> с наркотиком.

Взятые судом за основу признательные показания ФИО1, данные им в ходе предварительного следствия, подтверждаются показаниями свидетеля М., которые он давал в ходе предварительного следствия и в суде, утверждая о том, что в ДД.ММ.ГГГГ от ФИО1 и ФИО2 узнал о том, что они занимаются сбытом наркотических средств, кроме того, ФИО1 ему сообщил, что был задержан сотрудниками полиции с наркотиками. Данные показания подтверждаются также показаниями свидетеля Н. о том, что со слов ФИО2 и ФИО1 ему известно, что они занимаются бесконтактным сбытом наркотических средств, раскладывают закладки с наркотическими средствами по разным районам г. Кемерово, ФИО2 предложил ему вместе с ними раскладывать закладки с наркотиками, но он отказался; а также свидетеля Д. о том, что от ФИО1 она узнала о том, что он и ФИО2 занимаются бесконтактным сбытом наркотических средств, поскольку им нужны были деньги, а распространение наркотиков это легкие деньги, которые они с ФИО2 хотели заработать, кроме того, ФИО1 сказал, что при задержании у него изъяли наркотики.

Суд обоснованно признал достоверными показания осужденного ФИО1 данные им в ходе предварительного расследования в качестве подозреваемого и оглашенные в судебном заседании в порядке, предусмотренном п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, поскольку последние подтверждаются иными исследованными в ходе судебного следствия и приведенными в обжалуемом приговоре доказательствами. Указанные показания осужденного оценены судом, как подтверждающие его виновность в совершении преступления в совокупности с другими представленными доказательствами, в связи с чем, доводы апелляционной жалобы, являются несостоятельными.

Довод жалоб стороны защиты об оказании давления на осужденных со стороны сотрудников правоохранительных органов опровергается показаниями допрошенных в судебном заседании оперативных сотрудников О. и П., проводивших оперативно-розыскные мероприятия по уголовному делу, из которых следует, что никакого физического насилия либо психологического давления на осужденных не оказывалось.

Что касается довода жалобы о том, что судом не были оценены показания свидетелей защиты К. и Л., то, по мнению судебной коллегии, эти обстоятельства не могут являться основанием для отмены приговора, поскольку данные свидетели не являлись очевидцами преступления, им ничего неизвестно об обстоятельствах сбыта наркотических средств осужденными. Они дали показания о том, что со слов ФИО1 им известно о задержании осужденных за распространение наркотических средств, каких-либо сведений о том, занимались ли ФИО2 и ФИО1 сбытом наркотических средств, осужденные им не рассказывали.

Кроме того, в основу приговора обоснованно были положены: рапорт о задержании ФИО1 и изъятии у него № со светлым порошком; заключение эксперта № о том, что изъятый у ФИО1 порошок является наркотическим средством; протокол изъятия у ФИО2 сотового телефона, банковской карты; акты обследования местности с участием ФИО1 и ФИО2, в ходе которых были обнаружены и изъяты закладки с наркотическими средствами; заключение эксперта № о том, что в пакетиках, обнаруженных в ходе обследования местности, находится наркотическое вещество; протокол осмотра от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому при осмотре изъятых у ФИО1 и ФИО2 телефонов, установлено, что в памяти этих телефонов имеются файлы, содержащие информацию о переписке ДД.ММ.ГГГГ между пользователями «<данные изъяты>» (ФИО1), «<данные изъяты>» (ФИО2), «<данные изъяты>», «<данные изъяты>» и «<данные изъяты>» по вопросам, связанным с распространением наркотических средств, где имеются инструкции по поиску тайников и фотографии мест закладок наркотиков; сведения о перечислении денежных средств на принадлежащий ФИО1 «<данные изъяты>», и на принадлежащую ФИО2 банковску карту, а также другие доказательства.

О том, что именно ФИО2 фигурировал в переписке под прозвищем «<данные изъяты>» на предварительном следствии показывал ФИО1 (том №1, л.д. 21), поэтому соответствующие доводы апелляционной жалобы адвоката являются необоснованными.

Вопреки доводу жалоб, все экспертизы по делу были назначены следователем и проведены с соблюдением требований главы 27 УПК РФ, производство экспертиз поручено соответствующим экспертам, которым разъяснялись их права и обязанности, при этом, как следует из материалов дела, каждый эксперт был предупрежден об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, о чем имеются отметки в заключениях. Выводы экспертов в каждом заключении объективны, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, надлежащим образом мотивированы, сомнений не вызывают. Оснований для признания заключений экспертов недопустимыми доказательствами нет. Выводы экспертов о содержании и массе изъятых наркотических средств являются полными и вопреки мнению представителей стороны защиты, позволяют установить виновность осужденных в совершении преступления, квалифицировать их действия по покушению на незаконный сбыт этих средств как совершенных в крупном размере.

Также, вопреки доводам апелляционных жалоб, не имеет значения то обстоятельство, что содержащий запись диск не был передан сотрудниками органа дознания следователю, поскольку данный диск приобщен к материалам дела в соответствии с требованиями ст. 11 ФЗ от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку представлен из материалов оперативного учета подразделения, проводившего оперативно-розыскные мероприятия в отношении осужденных, представлен в суд на основании постановления руководителя подразделения. Оснований сомневаться в подлинности данного диска нет, поскольку в судебном заседании ФИО2 и ФИО1 подтвердили, что на видеозаписи они, замечаний по просмотренной записи не поступало.

Перечисленные и другие представленные сторонами доказательства, которые были получены в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, всесторонне, полно и объективно проанализированы судом, также согласуются между собой, и в своей совокупности с достоверностью подтверждают виновность ФИО2 и ФИО1 в совершении преступления.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию, в силу ст.73 УПК РФ, при которых осужденным было совершено данное преступление, по настоящему делу выяснены. Оценка доказательствам дана судом в соответствии с требованиями ст.17, 88 УПК РФ с точки зрения их достоверности, относимости, допустимости, а в совокупности - достаточности для разрешения дела, в связи с чем достоверность и допустимость доказательств, положенных в основу приговора, у судебной коллегии сомнений также не вызывает.

В приговоре суд в качестве доказательств привел показания сотрудников полиции А. и В., в том числе и относительно обстоятельств совершенного преступления, которые им стали известны из пояснений осужденных.

Между тем в соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года № 44-О, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля - дознавателя или следователя, производившего дознание или предварительное следствие.

Суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и оперативного сотрудника, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний, вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные в суде, относятся к недопустимым. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений.

Поэтому показания свидетелей А. и В., относительно полученных ими от осужденных сведений об обстоятельствах совершенного преступления, не могут быть использованы в качестве доказательства их виновности, поэтому подлежат исключению из приговора.

Вместе с тем, исключение указанных показаний из приговора не влечет за собой его отмену, поскольку в судебном заседании исследовано достаточно иных доказательств, совокупность которых подтверждает виновность осужденных.

С учетом изложенного выше, вывод суда первой инстанции о виновности осужденных в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ УК РФ судебная коллегия считает правильным.

Назначая ФИО2 и ФИО1 наказание, в соответствии со ст.ст. 6 и 60 УК РФ суд в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного ими преступления, данные о личности осужденных, смягчающие наказание обстоятельства, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей.

Суд указал в приговоре установленные данные о личности осужденных, а также признанные судом смягчающими наказание обстоятельства, в том числе и предусмотренные п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ - явку с повинной, активное способствование расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления обоими осужденными, а также признанные этим же судом в соответствии ч. 2 ст. 61 УК РФ иные смягчающие наказание обстоятельства. Отсутствуют основания для признания смягчающими наказание других, не указанных в приговоре обстоятельств.

При наличии смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п.«и» ч. 1 ст. 61 УК РФ и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, при назначении наказания обоим осужденных суд применил положения ч.1 ст.62 УК РФ.

Указал суд и на применение положений ч. 3 ст. 66 УК РФ, регламентирующих назначение наказания за покушение на преступление.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновных, их поведением во время и после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, позволяющих назначить ФИО2 и ФИО1 наказание с применением ст. 64 УК РФ, судом первой инстанции установлено не было, не находит их и судебная коллегия.

С учетом фактических обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности осужденных, оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, суд обоснованно не нашел, судебная коллегия таких оснований также не усматривает.

Назначив обоим осужденным наказание в виде лишения свободы, оснований для применения положений ст. 73 УК РФ об условном осуждении суд первой инстанции не нашел, также мотивировав свое решение об этом. Судебная коллегия находит это решение правильным.

Назначенное каждому из осужденных наказание соответствует роли каждого из них в совершении группового преступления, фактическим действиям в процессе его совершения. Оснований считать назначенное каждому из осужденных наказание чрезмерно суровым судебная коллегия не усматривает.

В соответствии с п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ, суд верно определил ФИО2 и ФИО1 местом отбывания наказания в виде лишения свободы исправительную колонию строгого режима.

Оснований для отмены постановленного приговора, как об этом ставится вопрос в апелляционных жалобах стороны защиты, нет.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.17, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда г. Кемерово от 27.02.2018 года в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить.

Исключить из числа доказательств показания свидетелей А. и В. относительно полученных ими от осужденных сведений об обстоятельствах совершенного преступления.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы представителей стороны защиты с дополнениями - без удовлетворения.

Председательствующий:

Г.А. Отрубенникова

Судьи:

Е.Ю. Колчанов

Т.В. Кужель