Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании суда апелляционной инстанции апелляционную жалобу адвоката Цукурова А.Н., поданную в интересах осужденного ФИО1, апелляционную жалобу адвоката Хоменко Е.В., поданную в интересах осужденного ФИО2, апелляционную жалобу адвоката Плотникова Е.Ф., в интересах осужденного ФИО2, апелляционную жалобу и дополнение к ней осужденного ФИО2 на приговор Магаданского городского суда от 31 января 2013 года, которым,

ФИО1, <.......>, не судимый,

осужден по:

- ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту покушения на незаконный сбыт масла каннабиса (гашишного масла) массой <.......> грамма), с применением ст.64 УК РФ к 4 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы;

- ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту покушения на незаконный сбыт масла каннабиса (гашишного масла) массой <.......> грамма), с применением ст.64 УК РФ к 3 годам 8 месяцам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 31 января 2013 года.

Взят под стражу в зале суда.

ФИО2, <.......>, не судимый,

осужден по:

- п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту незаконного сбыта масла каннабиса (гашишного масла) массой <.......> грамма), с применением ст.64 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы;

- ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту покушения на незаконный сбыт масла каннабиса (гашишного масла) массой <.......> грамма), с применением ст.64 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 31 января 2013 года.

Взят под стражу в зале суда.

Приговором разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

ФИО1 признан виновным и осужден за совершение двух покушений на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, не доведенные до конца по независящим от него обстоятельствам.

ФИО2 признан виновным и осужден за совершение незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере и за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, не доведенные до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступления совершены ФИО1 в г. <.......> <дата> около 21 часа 03 минут и <дата> в период с 00 часов 40 минут до 01 часа 12 минут.

ФИО2 преступления совершены в г. <.......> <дата> в период с 00 часов 20 минут до 00 часов 40 минут и <дата> в период с 23 часов 04 минут до 23 часов 06 минут, при обстоятельствах, изложенных судом в приговоре.

Заслушав доклад судьи Бесчастной И.Е., выступление осужденных ФИО1, ФИО2 в режиме видеоконференц-связи, мнение защитников Цукурова А.Н., Хоменко Е.В. и Плотникова Е.Ф. не согласившихся с постановленным приговором, мнение прокурора Мусина Р.Р., полагавшего, что оснований для удовлетворения доводов апелляционных жалоб не имеется, а приговор является законным и обоснованным, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

В апелляционной жалобе адвокат Цукуров А.Н., в интересах осужденного ФИО1 считает приговор незаконным и необоснованным в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением уголовного закона.

Не соглашается с квалификацией действий Киреева как сбытчика наркотических средств, указывает, что ФИО3 не имел в собственности наркотических средств, каждый раз приобретал их для А. и за его деньги у разных лиц. Указывает, что продавцами наркотических средств, в данном случае, являлись Р. и ФИО2, а ФИО3, приобретая наркотики для А., выполнял только посредническую функцию. В связи с чем полагает, что его действия подлежат квалификации как пособничество в покушении на приобретение наркотических средств.

Указывает на незаконность проведенной в отношении ФИО3 повторной проверочной закупки, поскольку личность ФИО3 и его причастность к незаконному обороту наркотических средств была установлена еще после первой закупки. Каналы поступления наркотиков, места их хранения и возможные соучастники преступления в ходе проведения повторной закупки установлены не были.

Таким образом, повторная проверочная закупка проведена необоснованно, соответственно полученные в ходе её проведения доказательства являются недопустимыми.

Просит изменить приговор суда, переквалифицировать действия ФИО1 на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ. По факту покушения на сбыт наркотических средств <дата> уголовное дело прекратить. Назначить ФИО3 наказание не связанное с изоляцией от общества.

В апелляционной жалобе адвокат Хоменко Е.В., в интересах осужденного ФИО2 не соглашается с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым.

Анализирует показания ФИО2 в судебном заседании, указывает, что он только оказывал помощь ФИО3, который настоятельно просил помочь в приобретении наркотических средств. ФИО2 не являлся собственником наркотических средств, наркотики приобретал у третьего лица. Умысел его был направлен исключительно на оказание помощи ФИО3, которому наркотики нужны были для личного потребления. Полагает, что действия ФИО2 подлежат квалификации как пособника. Обращает внимание, что передача наркотических средств состоялась в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в связи с чем преступление не может считаться оконченным. Просит квалифицировать действия ФИО2 по эпизоду сбыта наркотических средств ФИО3 <дата> по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ.

Указывает, что приведенные в приговоре сведения о личности ФИО2 характеризуют его исключительно с положительной стороны, что позволило суду применить положения ст.64 УК РФ и назначить наказание ниже низшего предела. Вместе с тем считает, что имелись основания для назначения наказания не связанного с лишением свободы и применения положений ч.6 ст.15 УК РФ.

Просит переквалифицировать действия ФИО2 с п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.5 ст.33 ч.1 ст.228 УК РФ, с ч.3 ст.30 п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30 ч.1 ст.228 УК РФ, изменить категорию преступления в соответствии с положениями ч.6 ст.15 УК РФ и назначить наказание с применением ст. 73 УК РФ.

Осужденный ФИО2 в своей апелляционной жалобе и дополнении к ней считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым.

В обоснование указывает, что в приговоре искажены фактические обстоятельства, установленные судом, им дана неправильная юридическая оценка; при квалификации его действий судом неправильно применены нормы уголовного закона; неправильно применены нормы уголовно-процессуального закона, регламентирующие правила оценки доказательств. Допущенные судом нарушения являются существенными, поскольку привели к использованию недопустимых доказательств, к неправильной юридической оценке событий преступлений, неправильной квалификации и назначению несправедливого и чрезмерно сурового наказания.

Ссылаясь на постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» указывает, что поскольку передача наркотических средств состоялась в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», то его действия не могут быть квалифицированы как оконченное преступление.

Указывает, что в материалах дела не имеется доказательств, подтверждающих его причастность к сбыту наркотических средств, в частности отпечатков пальцев его рук, видеозаписи или записи телефонных переговоров с его участием. Допрошенные по делу свидетели не были очевидцами передачи наркотиков именно им (ФИО2).

Далее указывает, что не имел умысла на сбыт наркотических средств, а лишь оказывал содействие в поисках и приобретении наркотиков ФИО3, который уговаривал его и просил ему помочь; не являлся собственником наркотических средств, за их приобретением каждый раз обращался к третьему лицу.

Считает, что выводы суда о том, что вышеуказанные обстоятельства не влияют на квалификацию его действий как сбытчика наркотических средств, противоречат положениям постановления Пленума Верховного Суда РФ.

Полагает, что его действия в данном случае должны быть квалифицированы как пособничество в покушении на приобретение наркотических средств.

Указывает, что повторная проверочная закупка от <дата> в отношении него проведена незаконно, поскольку сотрудники полиции уже достоверно знали от ФИО3, что он приобретал наркотики именно у него (ФИО2) и соответственно они (сотрудники полиции) располагали сведениями об его личности и месте жительства.

Более того, в отношении него и ФИО3 проводилась проверочная закупка <дата>, однако сотрудники полиции не приняли мер к пресечению, а подтолкнули его к дальнейшим незаконным действиям.

Делает вывод о том, что результаты повторного оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», проведенного <дата> являются недопустимым доказательством. Поскольку не доказано совершение им преступного деяния <дата>, то полагает, что в его действиях отсутствует состав преступления.

Кроме того, считает, что суд назначил ему чрезмерно суровое наказание. Обращает внимание, что он не судим, закон никогда не преступал.

Просит изменить приговор суда, исключить осуждение по ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств <дата>, его действия по факту незаконного сбыта наркотических средств <дата> квалифицировать по ч.5 ст.33 ч.3 ст.30, ч.2 ст.228.1 УК РФ, а также снизить назначенное ему наказание, применив положения ст. 73 УК РФ.

Адвокат Плотников Е.Ф.в своей апелляционной жалобе, поданной в интересах осужденного ФИО2, указывает о необходимости квалификации действий ФИО2 по эпизоду от <дата> как пособничество в покушении на приобретение наркотических средств, а также об исключении из осуждения ФИО2 ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств <дата> и снижения назначенного ему судом наказания. В обоснование приводит доводы, аналогичные доводам жалобы осужденного ФИО2.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия полагает, что приговор является законным, обоснованным и справедливым.

Вывод суда о виновности ФИО1 и ФИО2 в совершенных преступлениях, основан на доказательствах, собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании.

Так, осужденный ФИО1 виновным себя по фактам покушения на сбыт наркотических средств в крупном размере признал частично, утверждая, что его действия носили посреднический характер и пояснил суду, что в конце <дата> к нему обратился К. с просьбой помочь приобрести наркотики для А.. Позже ему перезвонил сам А. и попросил продать <.......> мл. гашишного масла, на что он согласился, так как хотел заработать денег. Для этого он (ФИО3) обратился к своему знакомому Р.. После чего он попросил А. привезти деньги. При встрече А. передал ему <.......> рублей на приобретение наркотика, а также еще около <.......> рублей на личные нужды. Он забрал деньги и сказал, что перезвонит позже. Действуя в соответствии с ранее достигнутой договоренностью со своим знакомым Р., они прибыли к зданию плавательного бассейна, где Р. передал ему за деньги <.......> мл. гашишного масла, которое находилось в стеклянной стопке. В дальнейшем он подъехал на такси к дому №... по <адрес>, где во втором подъезде дома оставил данный наркотик в почтовом ящике №..., прежде положив его в пачку из-под сигарет. Затем перезвонил А. и указал адрес, где он может забрать наркотик.

<дата> к нему снова обратился А. с просьбой продать <.......> мл. гашишного масла, на что он согласился. Для этого он позвонил своему знакомому ФИО2 и договорился о приобретении наркотика. После этого он перезвонил А. и сообщил, что <.......> мл. гашишного масла будет стоить <.......> рублей, попросив привезти деньги. При встрече А. передал ему <.......> рублей, на которые он приобрел у ФИО2 <.......> мл. гашишного масла, содержавшегося в металлической банке из-под напитка «<.......>». Затем <дата> он встретился с А. и передал ему наркотик.

Осужденный ФИО2 вину признал частично, указав, что не согласен с квалификацией его действий, настаивал на том, что оказывал лишь помощь ФИО3 в приобретении наркотических средств, при этом пояснил суду, что знаком с ФИО3 с <дата>, они периодически созванивались. ФИО3 интересовался, может ли он (ФИО2) достать для него наркотики - гашишное масло.

<дата> ФИО3 позвонил ему и попросил помочь в приобретении наркотических средств. Они договорились созвониться позже, поскольку он (ФИО2) был занят. В этот день ФИО3 еще несколько раз звонил ему по этому поводу, а также присылал смс-сообщения, в которых указывал, что ему нужно <.......> мл. гашишного масла. Он в свою очередь ответил ему, что <.......> мл. гашишного масла будет стоить <.......> рублей. Вечером в ходе очередного телефонного звонка он сказал ФИО3 привезти деньги. После того как ФИО3 принес ему домой деньги, он созвонился со своим знакомым и договорился о приобретении гашишного масла. Когда ему привезли наркотики, он перезвонил ФИО3, который пришел и забрал их. При этом ФИО3 сообщил ему, что собирается продать этот наркотик своему знакомому.

<дата> он также по просьбе ФИО3 обратился к своему знакомому, у которого приобретал наркотики <дата> и попросил достать <.......> мл. гашишного масла. Около дома его родителей ФИО3 передал ему деньги на приобретение наркотика. В этот же день он встретился со своим знакомым, отдал деньги, а позже забрал у него наркотик, который находился в керамической тарелке, а позже передал его ФИО3. За совершенную сделку денежных средств себе не брал.

Оценивая показания осужденных ФИО3 и ФИО2, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в целом ФИО3 и ФИО2 признают установленные обстоятельства совершения преступлений, поскольку их показания об обстоятельствах незаконного оборота наркотических средств в целом согласуются между собой и подтверждаются иными собранными по делу доказательствами.

Так, из показаний допрошенного в судебном заседании свидетеля К. следует, что он знаком с ФИО3 с <дата>, несколько раз лично обращался к нему за приобретением гашишного масла по цене <.......> рублей за <.......> мл.. В <дата> года он обратился к сотрудникам полиции с заявлением об оказании содействия в изобличении преступной деятельности ФИО3. С этой целью он созвонился с ФИО3 и договорился о приобретении наркотика, уточнив, что наркотики будет приобретать его знакомый А. (т.4 л.д. 61-63).

Свидетель А. в судебном заседании подтвердил, что по предложению сотрудников полиции принимал участие в качестве закупщика в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в отношении ФИО3. В ходе проведения первой проверочной закупки <дата>, предварительно с ФИО3 созвонился К., и договорился о приобретении наркотика, оставив номер его (А.) телефона. В дальнейшем он лично перезвонил ФИО3 и договорился о встрече. При встрече передал ФИО3 деньги в сумме <.......> рублей, пояснив, что ему нужно <.......> мл. гашишного масла. Помимо этого передал ФИО3, по просьбе последнего еще <.......> рублей на такси. Взяв деньги, ФИО3 сказал, что перезвонит. Через некоторое время ФИО3 перезвонил и сообщил ему место, где были спрятаны наркотики - в почтовом ящике №... во втором подъезде дома №... по <адрес>. Подъехав по указанному адресу, он достал из почтового ящика нижнюю часть пачки сигарет, в которой находилась стеклянная стопка с наркотиком.

В ходе проведения повторной проверочной закупки <дата>, он вновь созвонился с ФИО3, и они договорились о встрече. При встрече он передал ФИО3 <.......> рублей на приобретение <.......> мл. гашишного масла. Через некоторое время ФИО3 перезвонил ему и назначил встречу около магазина «<.......>». Встретившись около магазина, ФИО3 передал ему наркотик в банке из-под напитка «<.......>».

Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля оперуполномоченный УУР УМВД России по Магаданской области В., подтвердил, что в <дата> к нему обратился К., содержащийся в СИЗО-<.......> г. Магадана, который сообщил о незаконной деятельности ФИО3 и согласился оказать помощь в его изобличении. С целью проверки поступившей информации <дата> было запланировано и проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» в отношении ФИО3. Поскольку К. содержался в следственном изоляторе, в качестве закупщика выступил А.. Предварительно К. лично созвонился с ФИО3 и договорился о приобретении наркотика именно А.. ФИО3 согласился и пояснил, что <.......> мл. гашишного масла будет стоить <.......> рублей. Затем ФИО3 перезвонил А., и они договорились о встрече в вечернее время. В этот же день <дата> в период с 21 часа 55 минут до 22 часов 10 минут в здании УМВД России по Магаданской области А. в ходе личного досмотра добровольно выдал фрагмент из-под пачки сигарет, в котором находилась стеклянная стопка с наркотическим веществом. При этом А. пояснил, что данное наркотическое средство - гашишное масло объемом <.......> мл. ему продал ФИО3 за <.......> рублей, оставив его в почтовом ящике №... дома №... по <адрес>.

Поскольку в ходе проведения мероприятия не удалось установить личность ФИО3, было принято решение о проведении повторной «проверочной закупки», которая была запланирована на <дата>. В роли закупщика выступил А., так как он уже был знаком с ФИО3. В ходе проведения повторного мероприятия А. в течение дня созванивался с ФИО3 и договорился о встрече в вечернее время с целью приобретения наркотических средств. Затем ФИО3 сам перезвонил А. и сообщил, что готов встретиться. При встрече Киреев взял <.......> рублей за наркотик и сказал, что перезвонит. В дальнейшем ФИО3 назначил встречу около магазина «<.......>», где и передал А. металлическую банку из-под напитка «<.......>» с наркотическим веществом.

В дальнейшем ФИО1, был доставлен в полицию и опрошен по данному факту. При этом ФИО3 подтвердил обстоятельства сбыта им наркотических средств и пояснил, что наркотики приобретал у А.. В связи с чем с целью подтверждения и документирования незаконной деятельности ФИО2, <дата> было запланировано проведение проверочной закупки. В роли закупщика выступил ФИО3, который созвонился с ФИО2 и договорился о приобретении наркотического средства <.......> мл. гашишного масла за <.......> рублей. При встрече ФИО2 взял денежные средства в указанной сумме, и сообщил, что перезвонит позже. Через 2-3 часа ФИО2 перезвонил и назначил встречу около магазина «<.......>», где при встрече передал ФИО3 блюдце с наркотическим веществом - гашишным маслом (т.4 л.д. 79-84; т.1 л.д. 161-168).

Свидетели М., Е. являющиеся оперуполномоченными УУР УМВД России по Магаданской области, показали суду, что также принимали участие в оперативно-розыскных мероприятиях, проводившихся в отношении ФИО3 <дата> и <дата>. В качестве закупщика выступал А., который <дата> приобрел у ФИО3 <.......> мл. гашишного масла за <.......> рублей, а во второй раз - <.......> мл. гашишного масла за <.......> рублей. (т.4 л.д. 58-60; л.д. 56-58; т.1 л.д. 172-174, л.д. 169-171).

Обстоятельства проведения <дата> и <дата>, а также <дата> оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» и в дальнейшем изъятия у А. и ФИО1 наркотического средства - гашишного масла, подтвердили также свидетели Л., Г., О., З. и Ф., принимавшие участие в «проверочных закупках» в качестве понятых (т.4 л.д. 60-61; т.1 л.д. 112-115, 116-199, 134-137; т.4 л.д. 75-77, 146-149).

Виновность осужденных ФИО1 и ФИО2 в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств подтверждаются письменными доказательствами, исследованными судом и приведенными в приговоре: - протоколом проверки показаний на месте от <дата>, в ходе проведения которого ФИО1 указал место, где получил от А. <дата> денежные средства в сумме <.......> рублей на приобретение <.......> мл. гашишного масла, а также место, где приобрел наркотическое средство и где в последующем его оставил (т.2 л.д. 128-132); - протоколом проверки показаний на месте от <дата>, в ходе которого ФИО1 указал место встречи с А. для получения денежных средств на приобретение наркотика и последующей передачи наркотика А., а также место жительства ФИО2, у которого он приобрел данный наркотик (т.2 л.д. 133-135); - актами личного досмотра А., согласно которым до проведения «проверочных закупок» <дата> и <дата> предметов и веществ, запрещенных к свободному гражданскому обороту, у него не обнаружено (т.1 л.д. 30, 67); - актами передачи А. для проверочной закупки наркотического средства у ФИО1 денежных средств в размере <.......> рублей <дата> и <.......> рублей - <дата> (т.1 л.д. 31-33, 68-71); - актами осмотра А., в ходе которого <дата> и <дата> он добровольно выдал фрагмент из-под пачки сигарет, в котором находилась стеклянная стопка с веществом темного цвета со специфическим запахом и металлическая банка из-под напитка «<.......>» с веществом темного цвета со специфическим запахом (т.1 л.д. 35, 73); - актом осмотра ФИО1 от <дата>, согласно которым до проведения «проверочных закупок» <дата> предметов и веществ, запрещенных к свободному гражданскому обороту, у него не обнаружено (т.1 л.д. 97); - актом передачи ФИО1 для проверочной закупки наркотического средства у ФИО2 денежных средств в размере <.......> рублей <дата> (т.1 л.д. 98-101); - актом осмотра ФИО1, в ходе которого <дата> он добровольно выдал керамическую емкость, на дне которой находилось вещество темного цвета со специфическим запахом (т.1 л.д. 103); - заключениями судебной физико-химической экспертизы №... от <дата> и №... от <дата>, согласно выводам которых, изъятое у А. <дата> вещество, находившееся в стеклянной стопке, является наркотическим средством кустарного производства - маслом каннабиса (гашишным маслом) массой <.......> грамма. Изъятое у А. <дата> вещество является наркотическим средством кустарного изготовления - маслом каннабиса (гашишным маслом) массой <.......> грамма (т.2 л.д. 5-6, 13-14); - заключением судебной физико-химической экспертизы №... от <дата> о том, что изъятое <дата> в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» вещество является наркотическим средством кустарного изготовления - маслом каннабиса (гашишным маслом) массой <.......> грамма (т.2 л.д. 20-21).

Суд первой инстанции оценил представленные доказательства в соответствии с требованиями ст.17,88 УПК РФ и признал их допустимыми и достаточными для постановления обвинительного приговора. Достоверность доказательств, изложенных судом первой инстанции в приговоре, у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Действия ФИО1 по фактам покушения на незаконный сбыт наркотических средств <дата> и <дата> правильно квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как покушение, то есть умышленные действия непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, которые не были доведены до конца по независящим от ФИО1 обстоятельствам.

Также не усматривает оснований судебная коллегия не согласиться с квалификацией действий ФИО2 по факту незаконного сбыта масла каннабиса (гашишного масла) массой <.......> грамма как незаконного сбыта наркотических средств крупном размере, то есть по п.«б»ч.2 ст.228.1 УК РФ; по факту покушения на незаконный сбыт масла каннабиса (гашишного масла) массой <.......> грамма по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ как покушение, то есть умышленные действия непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, поскольку преступление не было доведено до конца по независящим от осужденного ФИО2 обстоятельствам.

Утверждения стороны защиты - адвокатов Цукурова А.Н., Хоменко Е.В., Плотникова Е.Ф. и осужденного ФИО2, изложенные в апелляционных жалобах о том, что ФИО3 и ФИО2, продавая наркотическое средство, действовали как пособники, являются несостоятельными по следующим основаниям.

Так, согласно показаниям свидетеля К. он знаком с ФИО3 с <дата>. В ходе общения ФИО3 предлагал обращаться к нему за приобретением наркотика, указав цену - <.......> рублей за <.......> мл. гашишного масла. В связи с чем он несколько раз обращался к ФИО3 и приобретал у него гашишное масло (т.4 л.д. 62; т.1 л.д. 124-126).

Показания свидетеля К. судом были признаны достоверными, поскольку указанные К. сведения о причастности ФИО3 к незаконному обороту наркотических средств нашли свое объективное подтверждение в ходе проведенных оперативно-розыскных мероприятий. Каких-либо оснований для оговора ФИО5 установлено не было.

Из показаний свидетеля А. следует, что после проведения первой проверочной закупки в отношении ФИО3 <дата>, последний в ходе общения по телефону, предлагал ему (А.) приобрести наркотическое средство (т.1 л.д. 131, т.4 л.д. 74;).

Кроме этого, ФИО1 не отрицал, что согласился продать А. гашишное масло в необходимом ему объеме, с целью заработать денег (т.2 л.д. 97, т.4 л.д. 90;).

Вопреки доводам апелляционных жалоб, судом было установлено, что ФИО1 принимал активное участие в незаконном обороте наркотических средств по сбыту наркотика как <дата>, так и <дата>: приискал возможность приобретения наркотических средств ( первый раз приобретя гашишное масло у Р., а во второй раз обратившись к ФИО2, поскольку Р. трагически погиб); созванивался с А., определяя место встречи, брал у А. денежные средства, предназначенные на покупку гашишного масла, приобретал на них наркотик, а затем реализовывал данный наркотик (лично передавал А. приобретенный им у Р. и ФИО2 наркотик). Таким образом, ФИО3 осознавал, что наркотик переходит к другому лицу - А., которого он (ФИО3) воспринимал как потенциального покупателя, то есть умысел его был направлен на распространение наркотических средств.

О действиях ФИО2 как сбытчика наркотических средств свидетельствуют показания ФИО1, согласно которым, он (ФИО3) обратился к ФИО2 с целью покупки гашишного масла, так как был знаком с ним и знал о его причастности к незаконному сбыту наркотиков (т.2 л.д. 124-127).

Кроме того, ФИО2, согласившись продать ФИО3 наркотическое средство, самостоятельно определял его стоимость (при первом обращении ФИО3 <.......> рублей за <.......> мл. гашишного масла, при втором обращении <.......> рублей за <.......> мл. гашишного масла).

Таким образом, фактический характер действий ФИО3 и ФИО2 свидетельствует о том, что они действовали именно как сбытчики наркотических средств.

Тот факт, что ФИО3 лично не имел наркотического средства, а для его приобретения обращался к своим знакомым (Р. и ФИО2), не дает оснований ставить под сомнение то, что при этом сам ФИО3 действовал как лицо, осуществляющее сбыт наркотического средства. В данном случае, действия ФИО3 отражают лишь специфику избранного им способа сбыта наркотического средства и потому не могут расцениваться как свидетельство того, что он действовал на стороне приобретателя наркотического средства.

С учетом совокупности представленных стороной обвинения и исследованных судом первой инстанции доказательств, судебная коллегия не может признать состоятельной ссылку стороны защиты - адвоката Хоменко Е.В., адвоката Плотникова Е.Ф. и осужденного ФИО2 на то, что наркотические средства не являлись собственностью ФИО2, в связи с чем его действия не могут быть квалифицированы как незаконный сбыт наркотических средств, поскольку каких-либо объективных данных, свидетельствующих о том, что между осужденными ФИО3 и ФИО2 имелась договоренность о приобретении ФИО2 наркотического средства у третьего лица, в материалах дела не содержится.

Доводы апелляционной жалобы осужденного ФИО2 об отсутствии в деле доказательств о его причастности к незаконному обороту наркотических средств и его сбыту, противоречат установленным фактическим обстоятельствам дела и опровергаются совокупностью доказательств, исследованных судом.

Из показаний самого ФИО2, допрошенного в качестве подозреваемого <дата> следует, что в ходе общения с ФИО3 задолго до проведения проверочных закупок, последний неоднократно обращался к нему с просьбой помочь приобрести наркотики. В ходе одного из таких разговоров, ФИО2 сообщил, что имеет возможность достать наркотическое средство - гашишное масло стоимостью <.......> -<.......> рублей (т.2 л.д. 177).

Причастность ФИО2 к незаконному обороту наркотических средств подтверждается показаниями осужденного ФИО1, который обращался к нему именно как к сбытчику наркотических средств, а также результатами проведенных в отношении ФИО2 оперативно-розыскных мероприятий.

Утверждение защитников и осужденного в апелляционных жалобах о том, что ФИО2 приобретал наркотические средства по просьбе ФИО3, который уговаривал его и просил помочь, так как ему было плохо, опровергаются как показаниями ФИО1 о том, что ФИО2 сразу согласился продать наркотик, так и показаниями самого ФИО2, согласно которым при первом обращении ФИО3 - <дата>, он попросил позвонить позже, так как был занят в этот день, а <дата> на смс-сообщение ответил ФИО3, чтобы тот перезвонил позже. При этом, когда ФИО3 позвонил, он (ФИО2) сразу назначил ему место встречи.

Доводы апелляционных жалоб адвоката и осужденного о необходимости квалификации действий ФИО2 по факту сбыта наркотических средств ФИО1 <дата> как неоконченное преступление, в связи с тем, что передача наркотических средств ФИО6 состоялась в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», не могут быть признаны обоснованными.

По смыслу закона незаконный сбыт наркотического средства признается оконченным преступлением с момента передачи такого средства приобретателю. Исключением, согласно п.13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», составляет случай изъятия наркотического средства из незаконного оборота в рамках оперативно-розыскного мероприятия - проверочная закупка.

Материалами дела на основании совокупности исследованных судом допустимых и достоверных доказательств, установлено, что <дата> ФИО2 сбыл ФИО1 наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло) массой <.......> грамма.

ФИО1 в свою очередь сбыл это наркотическое средство А.. При этом в ходе проверочной закупки, под контролем работников полиции, наркотическое средство приобреталось А. у ФИО1. В отношении ФИО2 по данному эпизоду проверочная закупка не проводилась.

В связи с чем, суд первой инстанции правильно квалифицировал действия ФИО2, как оконченный сбыт наркотических средств.

Доводы апелляционных жалоб о провокации со стороны сотрудников полиции и незаконном проведении повторных проверочных закупок в отношении ФИО3 - <дата> и ФИО2 - <дата>, также не могут быть признаны состоятельными.

Так, провокация имеет место в том случае, если умысел на совершение преступления - сбыт наркотического средства - отсутствовал и в дальнейшем сформировался исключительно в результате действий сотрудников оперативных подразделений, то есть когда имело место склонение к совершению преступления лица, не обнаружившего преступных намерений. Если же заподозренное лицо само прямо предлагает оказать содействие в незаконном сбыте наркотических средств, или опосредованно даёт понять о своей возможности оказания подобной услуги, то последующая деятельность оперативных работников по проведению данного ОРМ не противоречит закону.

В соответствии с Федеральным Законом от 12 августа 1995 года за № 144-ФЗ (в ред. от 29 ноября 2012 г.) «Об оперативно-розыскной деятельности» сотрудники правоохранительных органов имеют право в рамках оперативно- розыскной деятельности проводить закупки, в том числе, и для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств. Одним из оснований проведения проверочной закупки являются ставшие известные органам, осуществляющим данную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Как следует из материалов уголовного дела, оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» 03 июля 2012 года проводилось в отношении мужчины по имени Влад, в связи с наличием данных о распространении последним наркотического средства - гашишного масла (т.1 л.д. 24).

Согласно рапорту от <дата>, в результате проведенного ОРМ установить личность мужчины по имени В., а также его место жительства не представилось возможным, поскольку сим-карта с абонентским номером, по которому К. и А. созванивались с ФИО3, была зарегистрирована на имя другого человека - И. <дата> года рождения, проживающего в <адрес> (т.1 л.д. 46).

<дата> в отношении неустановленного лица возбужденно уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (т.1 л.д. 1-2).

<дата> в ходе допроса в качестве свидетеля по данному уголовному делу, А. сообщил анкетные данные ФИО1, которые ему стали известны из социальной сети «<.......>».

С целью установления причастности ФИО1 к незаконному сбыту наркотических средств, а также выявления канала поступления и установления мест хранения наркотиков до их реализации, постановлением от <дата> было запланировано проведение повторной проверочной закупки в отношении ФИО1 (т.1 л.д. 63).

По результатам проведенного <дата> - <дата> оперативно-розыскного мероприятия факт покушения на незаконный сбыт ФИО1 наркотического средства - гашишного масла был подтвержден и задокументирован (т.1 л.д.59).

При этом в ходе допроса ФИО1 сообщил, что наркотическое средство ему сбыл молодой человек по имени А. (т.1 л.д. 106). В связи с чем <дата> было вынесено постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении молодого человека по имени А., с целью установления его личности и документирования причастности к совершению указанного преступления (т.1 л.д. 92).

В результате оперативно-розыскного мероприятия была установлена причастность ФИО2 к незаконному сбыту наркотических средств.

Кроме того, как следует из материалов дела, ФИО1 и ФИО2 не были ограничены в свободе выбора собственного поведения и в любой момент могли отказаться от реализации наркотического средства. Однако с момента достижения договоренности ФИО3 с А., ФИО2 с ФИО3, каждый из них выполнял последовательные и самостоятельные действия по реализации наркотического средства, то есть умысел подсудимых ФИО3 и ФИО2 на незаконный оборот наркотических средств формировался независимо от деятельности сотрудников полиции.

Таким образом, оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка» были проведены в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства и Федеральным законом «Об оперативно розыскной деятельности».

Следовательно, неоднократность проведения проверочных закупок, необходимость которых была обусловлена конкретными обстоятельствами дела, не противоречит требованиям закона и не может быть признана провокацией преступления.

Каких-либо законных оснований для оправдания осужденного ФИО2, как о том поставлен вопрос адвокатом Плотниковым Е.Ф. в заседании суда апелляционной инстанции, судебная коллегия не находит.

Формирование уголовного дела следователем не влияет на доказанность вины осужденных и квалификацию их действий.

Доводы адвоката Плотникова Е.Ф., изложенные суду апелляционной инстанции в основном сводятся к переоценке установленных судом первой инстанции обстоятельств совершения преступления и иной оценке представленных стороной обвинения доказательств.

Постановленный судом первой инстанции приговор отвечает требованиям уголовно-процессуального закона, содержит достаточный анализ доказательств в отношении каждого подсудимого и по каждому обвинению, выводы суда относительно квалификации действий осужденных должным образом мотивированы и оснований не согласиться с высказанными судом первой инстанции суждениями, судебная коллегия не усматривает.

Также судебная коллегия не может согласиться и с доводами апелляционных жалоб о суровости назначенного осужденным наказания.

При назначении наказания осужденным ФИО1 и ФИО2 судом в соответствии с требованиями ст. 6, 43, 60 УК РФ, учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельства дела, данные о личности осужденных, их возраст, здоровье, имущественное и семейное положение, а также наличие смягчающих и отсутствие отягчающего наказание обстоятельств. Оснований не согласиться с действиями суда по применению положений ст.64 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ст.73 УК РФ и ч.6 ст.15 УК РФ. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Назначенное осужденным наказание является справедливым, соразмерным содеянному и в максимальной степени соответствует целям наказания.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора не установлено.

Руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Магаданского городского суда от 31 января 2013 года в отношении ФИО1 и ФИО2 оставить без изменения, апелляционные жалобы адвокатов Цукурова А.Н., Хоменко Е.В., Плотникова Е.Ф., осуждённого ФИО2 - без удовлетворения.

Председательствующий: подпись

Судьи: подписи

Копия верна:

Судья Магаданского областного суда И.Е. Бесчастная