Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и его защитника Латыпова Н.С. на приговор Железнодорожного районного суда г.Улан-Удэ от 11 сентября 2019 года, которым:

ФИО1, ... судимый:

1. 3 сентября 2003 года Октябрьским районным судом г.Улан-Удэ (в ред. постановлений Советского районного суда г.Улан-Удэ от 12 февраля 2004 года, Ленинского районного суда г.Новосибирска от 16 марта 2012 года) по ст.162 ч.2 п.п.«а»,«г» УК РФ, ст.131 ч.2 п.п.«б»,«в» УК РФ, ст.132 ч.2 п.п.«б»,«в» УК РФ, ст.122 ч.1 УК РФ (в ред. Федеральных законов от 8 декабря 2003 г. №162-ФЗ, от 7 марта 2011 г. №26-ФЗ, в порядке ст.69 ч.3 УК РФ к лишению свободы на срок 10 лет 11 месяцев, на основании ст.74 ч.5 УК РФ и ст.70 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Октябрьского районного суда г.Улан-Удэ от 28 мая 2002 года и по совокупности приговоров окончательно назначено лишение свободы на срок 11 лет 11 месяцев,

- 2 октября 2014 года освобожден по отбытию наказания,

2. 20 апреля 2016 года Октябрьским районным судом г.Улан-Удэ по ст.232 ч.3 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года,

3. 12 мая 2016 года Октябрьским районным судом г.Улан-Удэ по ст.30 ч.3 – ст.158 ч.2 п.«г» УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев, на основании ст.69 ч.5 УК РФ, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору от 20 апреля 2016 года, окончательно назначено лишение свободы на срок 3 года 2 месяца,

- 9 октября 2018 года освобожден условно-досрочно на срок 7 месяцев 27 дней,

осужден по ст.158 ч.3 п.«г» УК РФ к лишению свободы на срок 3 года.

На основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Октябрьского районного суда г.Улан-Удэ от 12 мая 2016 года, окончательно назначено лишение свободы на срок 3 года 1 месяц, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена прежней.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, при этом время содержания под стражей с 30 мая 2019 года до вступления приговора в законную силу засчитано в срок лишения свободы.

С осужденного в доход государства взысканы процессуальные издержки в размере 21900 рублей.

Гражданский иск потерпевшей удовлетворен, с осужденного в пользу ... взыскано 46015 рублей в счет возмещения материального ущерба.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Двоеглазова Д.В. о содержании приговора, о существе апелляционных жалоб и возражений, объяснения осужденного и защитника, поддержавших апелляционные жалобы, мнение прокурора, полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

Приговором суда ФИО1 признан виновным в том, что ... в общественном транспорте он из сумки, находившейся при потерпевшей, тайно похитил сотовый телефон, стоимостью 45000 рублей, в чехле, стоимостью 300 рублей, с защитным стеклом и сим-картой, не представляющими материальной ценности, принадлежащие ..., а также карту ПАО «...» на имя ... После этого, ФИО1, продолжая свои преступные действия, используя указанную банковскую карту с технологией бесконтактного платежа, совершил в магазине две покупки на сумму 715 рублей, которые были списаны со счета на имя ... в ПАО «...». В результате указанных преступных действий ФИО1 потерпевшей ... был причинен значительный материальный ущерб в размере 46015 рублей.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину не признал, заявив о своей непричастности к преступлению.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительных) осужденный ФИО1 просит отменить приговор и оправдать его, поскольку преступление, в котором его обвиняют, он не совершал, во время кражи у ... он находился в другом месте, а в магазине, где с карты потерпевшей были похищены деньги, был в другой день и рассчитывался картой сына. Уголовное дело было расследовано и рассмотрено судом с обвинительным уклоном и необъективно, председательствующий нарушил его право на защиту. Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств стороны защиты о допросе ... с применением «полиграфа», о дополнительном ознакомлении адвоката Латыпова с материалами уголовного дела, о признании выемки видеозаписи недопустимым доказательством. Доказательства были сфальсифицированы оперуполномоченными ..., которые оказывали на него давление. Потерпевшая ... указала на него, как на преступника, со слов оперуполномоченных ... Показания потерпевшей ... противоречивы, нестабильны и основаны на предположениях. Показания свидетелей обвинения также противоречивы и не согласуются между собой. Свидетель ... является заинтересованным в деле лицом в силу профессиональной деятельности, но суд не дал этому оценки. Его задержание, допрос в качестве подозреваемого и предъявление обвинения, а также изъятие видеозаписи из магазина, проведены с нарушением УПК РФ. Протокол выемки видеозаписи и сама видеозапись являются недопустимыми доказательствами. Место преступления по уголовному делу не установлено, но суд не возвратил дело прокурору, в порядке ст.237 УПК РФ. Поскольку его вина не доказана и стоимость телефона ... документально не подтверждена, суд необоснованно удовлетворил гражданский иск потерпевшей.

В апелляционной жалобе защитник Латыпов Н.С. просит отменить приговор и оправдать ФИО1, поскольку обвинительный приговор основан на показаниях потерпевшей ..., которые нестабильны, противоречивы, не соответствуют фактическим обстоятельствам и которым суд не дал надлежащей оценки. В приговоре не приведены в полном объеме показания свидетеля ..., показания свидетеля ... приведены неверно и искажены. Показания свидетеля ... ложные, последний является заинтересованным лицом в силу своей профессиональной деятельности. Изъятие видеозаписи из магазина проведено с нарушением УПК РФ и протокол выемки является недопустимым доказательством. Судом не было установлено, когда произведена исследованная видеозапись. Вывод суда о том, что исследованные доказательства согласуются между собой является необоснованным. Кроме того, суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств защитника о дополнительном ознакомлении с материалами уголовного дела и о признании протокола выемки недопустимым доказательством, чем нарушил право ФИО1 на защиту.

В возражении на апелляционные жалобы государственный обвинитель Афанасьева Ю.А. полагает, что доводы жалобы необоснованны и оснований для её удовлетворения не имеется.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены приговора.

Несмотря на позицию подсудимого и вопреки доводам апелляционных жалоб, вина ФИО1 в инкриминируемом деянии установлена совокупностью исследованных судом доказательств, которые в достаточной степени приведены в приговоре и по своему содержанию соответствуют протоколам следственных действий и судебного заседания, не имеют существенных противоречий и согласуются между собой, дополняют друг друга и устанавливают одни и те же факты, в том числе следующими доказательствами.

Показаниями потерпевшей ...., согласно которым ... утром она ехала в общественном транспорте, рядом с ней стоял ранее незнакомый ФИО1, который толкал её, при этом других пассажиров рядом не было, она сделала последнему замечание. Затем, ФИО1 вышел на следующей остановке, а она заняла сидячее место и её сумка находилась перед ней на виду. Когда она вышла из автобуса, то обнаружила, что из сумки похищен сотовый телефон, стоимостью 45000 рублей, в чехле, стоимостью 300 рублей, с защитным стеклом и сим-картой, не представляющими материальной ценности, а также карта ПАО «...». После этого, обратилась по данному факту в полицию, где в картотеке увидела фотографию ФИО1, которого подозревала в краже. Позже, на видеозаписи из магазина также узнала подсудимого. Когда восстановила сим-карту, получила смс-сообщения о списании с карты денежных средств на сумму 715 рублей.

Показаниями свидетеля ...., согласно которым он является сотрудником полиции, ... в полицию обратилась ... по факту кражи телефона и банковской карты. По поручению следователя, произвел выемку видеозаписи с камеры наблюдения в том магазине, в котором с помощью похищенной карты рассчитывались за покупки, и за тот временной период, в который эти покупки осуществлялись.

Аналогичными друг другу показаниями свидетелей ...., согласно которым сотрудники полиции изъяли в магазине «Продукты» ... с камер наблюдения видеозапись, на которой было видно, как ... на кассе мужчина дважды рассчитался за товар банковской картой с технологией бесконтактного платежа.

Сведениями ПАО «...», согласно которым ... в магазине «Продукты» по <...> по карте на имя ... совершены две покупки на сумму 192 и 523 рубля, всего на сумму 715 рублей.

Протоколами выемки и осмотра предметов, согласно которым в магазине «Продукты» ... изъят, а затем подвергнут осмотру диск с видеозаписью, при воспроизведении которой видно, как ФИО1 совершает покупки и дважды рассчитывается с продавцом банковской картой.

Суд оценил доказательства, собранные по делу, в соответствии с требованиями ст.17, ст.87 и ст.88 УПК РФ, и привел в приговоре убедительные причины, по которым он признал допустимыми и достоверными указанные выше доказательства и отверг другие, в том числе показания подсудимого и свидетеля ... об алиби у ФИО1 и о непричастности последнего к преступлению.

Исследовав и оценив представленные доказательства в их совокупности, суд первой инстанции правильно установил все имеющие значение для дела фактические обстоятельства дела.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Так, согласно п.«г» ч.3 ст.158 УК РФ, хищение денежных средств с банковского счета следует квалифицировать по указанной статье УК РФ при отсутствии признаков преступления, предусмотренного статьей 159³ УК РФ.

По смыслу ст.159³ УК РФ, с учетом разъяснений п.17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 №48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», действия лица следует квалифицировать по ст.159³ УК РФ в случаях, когда хищение денежных средств осуществлялось с использованием принадлежащей другому лицу платежной карты путем умолчания о незаконном владении им такой картой перед работником торговой организации, уполномоченным в силу занимаемой должности производить списание денежных средств с платежной карты (продавцом).

Хищение чужих денежных средств с банковского счета путем использования похищенной платежной карты не образует состава мошенничества и подлежит квалификации как кража в том случае, если выдача наличных денежных средств была произведена посредством банкомата без участия указанного работника, уполномоченного в силу занимаемой должности производить списание денежных средств с платежной карты.

Таким образом, в данном случае ФИО1 совершил инкриминируемое хищение денежных средств с банковского счета в форме мошенничества с использованием платежной карты.

Вместе с тем, указанные действия осужденного не требуют дополнительной квалификации по ст.159³ УК РФ, поскольку охватывались единым умыслом ФИО1 и являлись продолжением его преступных действий, направленных на хищение имущества ...

На основании изложенного, при установленных судом обстоятельствах, преступные действия ФИО1 подлежат квалификации по ст.158 ч.2 п.п.«в»,«г» УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с причинением значительного ущерба гражданину, из сумки, находившейся при потерпевшем.

Выводы суда относительно данной квалификации преступных действий ФИО1 надлежащим образом мотивированны и являются правильными.

Кроме того, вопреки доводам апелляционных жалоб, нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, ни в ходе досудебного производства, ни при рассмотрении уголовного дела судом первой инстанций не допущено.

Всем доводам стороны защиты, в том числе о применении в отношении ФИО1 недозволенных методов расследования, о нарушении требований уголовно-процессуального закона при задержании последнего и предъявлении ему обвинения суд дал надлежащую оценку в приговоре, оснований не согласиться с которой суд апелляционной инстанции не усматривает.

Обоснованный и мотивированный отказ в удовлетворении судом ходатайств стороны защиты не свидетельствует о нарушении судом принципа состязательности сторон и о нарушении права подсудимого на защиту.

При назначении ФИО1 наказания, суд в полной мере учел все обстоятельства, перечисленные в ст.6 и ст.60 УК РФ, в т.ч. смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства.

Одновременно с этим, в связи с вышеуказанным изменением квалификации действий осужденного, обстоятельством отягчающим ему наказание признается рецидив преступлений, а указание на наличие в действиях ФИО1 особо опасного рецидива преступлений подлежит исключению из приговора.

Выводы суда о назначении ФИО1 наказания в виде лишения свободы на определенный срок, об отсутствии оснований для освобождения от уголовной ответственности и наказания, для применения положений, предусмотренных ч.6 ст.15, ч.1 ст.62, ст.64 и ч.3 ст.68 УК РФ, а равно о назначении наказания по правилам ч.2 ст.68 УК РФ, надлежащим образом мотивированы и являются правильными.

Принимая во внимание то, что ФИО1, имея ряд непогашенных судимостей и в период условно-досрочного освобождения, на путь исправления не встал, должных выводов не сделал и вновь совершил умышленное преступление, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о невозможности сохранения ФИО1 условно-досрочного освобождении от наказания по приговору Октябрьского районного суда г.Улан-Удэ от 12 мая 2016 года, а также о невозможности применения положений ст.73 УК РФ об условном осуждении.

В связи с этим, на основании п.«б» ч.7 ст.79 УК РФ, суд апелляционной инстанции отменяет указанное условно-досрочное освобождение и окончательное наказание назначает по правилам ст.70 УК РФ.

При определении вида исправительного учреждения, суд апелляционной инстанции руководствуется требованиями ст.58 УК РФ, согласно которым назначенное наказание осужденному надлежит отбывать в исправительной колонии строгого режима.

Гражданский иск потерпевшей ...., также как и вопросы о мере пресечения в отношении осужденного до вступления приговора в законную силу, об исчислении срока отбывания наказания, о зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы, о взыскании процессуальных издержек, о судьбе вещественных доказательств, судом разрешены правильно.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389²⁸, 389³³ УПК РФ, суд апелляционной инстанции

О П Р Е Д Е Л И Л:

Приговор Железнодорожного районного суда г.Улан-Удэ от 11 сентября 2019 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из приговора указание на наличие в действиях ФИО1 особо опасного рецидива преступлений, указав о наличии в его действиях рецидива преступлений.

Переквалифицировать действия ФИО1 со ст.158 ч.3 п.«г» УК РФ на ст.158 ч.2 п.п.«в»,«г» УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 5 месяцев.

На основании ст.79 ч.7 п.«б» УК РФ, отменить ФИО1 условно-досрочное освобождение от наказания по приговору Октябрьского районного суда г.Улан-Удэ от 12 мая 2016 года.

На основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Октябрьского районного суда г.Улан-Удэ от 12 мая 2016 года и окончательно назначить ФИО1 лишение свободы на срок 2 года 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и защитника Латыпова Н.С. без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи