Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденных ФИО2, ФИО3, ФИО4 и его защитника адвоката Сокольцова Э.В. на приговор Октябрьского районного суда города Архангельска от 05 июня 2019 года, которым:

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, несудимый,

осужден по

- пп. «б,в» ч.3 ст.146 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев,

- ч.3 ст.272 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 4 месяца.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено лишение свободы на срок 2 года.

На основании ст.73 УК РФ назначенное ФИО2 наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года и возложением обязанностей, способствующих исправлению осужденного.

На основании пп.9,12 постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24.04.2015 №6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов» ФИО2 освобожден от назначенного наказания со снятием судимости.

ФИО3, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, несудимый,

осужден по

- пп. «б,в» ч.3 ст.146 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 4 месяца;

- ч.3 ст.272 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 2 месяца.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев.

На основании ст.73 УК РФ назначенное ФИО3 наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год 6 месяцев с возложением обязанностей, способствующих исправлению осужденного.

На основании пп.9,12 постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24.04.2015 №6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов» ФИО3 освобожден от назначенного наказания со снятием судимости.

ФИО4, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, несудимый,

осужден по

- пп. «б,в» ч.3 ст.146 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 4 месяца;

- ч.3 ст.272 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 2 месяца;

- ч.2 ст.146 УК РФ к обязательным работам на срок 400 часов;

- ч.2 ст.273 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 2 месяца.

ФИО4 от наказания, назначенного по ч.2 ст.146 УК РФ, освобожден на основании п. «а» ч.1 ст.78 УК РФ, п. 3 ч.1 ст.24 УПК РФ, п.2 ч.1 ст.27 УПК РФ в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных пп. «б,в» ч.3 ст.146, ч.3 ст.272, ч.2 ст.273 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний ФИО4 назначено лишение свободы на срок 2 два года.

На основании ст.73 УК РФ назначенное ФИО4 наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года и возложением обязанностей, способствующих исправлению осужденного.

На основании пп.9,12 постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24.04.2015 №6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов» ФИО4 освобожден от назначенного наказания со снятием судимости.

ФИО5, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в городе <адрес>, несудимая,

осуждена по

- пп. «б,в» ч.3 ст.146 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 4 месяца;

- ч.3 ст.272 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 2 месяца.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний ФИО5 назначено лишение свободы на срок 1 год 6 месяцев.

На основании ст.73 УК РФ назначенное ФИО5 наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год 6 месяцев с возложением обязанностей, способствующих исправлению осужденной.

На основании пп.9,12 постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24.04.2015 №6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов» ФИО5 освобождена от назначенного наказания со снятием судимости.

ФИО6, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, несудимая,

осуждена по

- по пп. «б,в» ч.3 ст.146 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 4 месяца;

- ч.3 ст.272 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 2 месяца.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний ФИО6 назначено лишение свободы на срок 1 год 6 месяцев.

На основании ст.73 УК РФ назначенное ФИО6 наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год 6 месяцев с возложением обязанностей, способствующих исправлению осужденной.

На основании пп.9,12 постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24.04.2015 №6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов» ФИО6 освобождена от назначенного наказания со снятием судимости.

Заслушав доклад судьи Кочебуровой А.В. по материалам дела, выступления осужденных ФИО3, ФИО2, ФИО4, адвокатов Лебединской И.В. и Грушецкой О.Л., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокуроров Комаря Е.Н. и ФИО1 о законности приговора, судебная коллегия

установила:

ФИО3, ФИО2, ФИО4, ФИО5 и ФИО6 осуждены за незаконное использование объектов авторского права, приобретение, хранение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере,

а также за неправомерный доступ к компьютерной информации, из корыстной заинтересованности, группой лиц по предварительному сговору.

ФИО4 кроме того признан виновным:

в незаконном использовании объектов авторского права, приобретении, хранении контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, в крупном размере,

в использовании вредоносных компьютерных программ из корыстной заинтересованности.

Преступления совершены в <адрес> в ДД.ММ.ГГГГ при следующих обстоятельствах.

ДД.ММ.ГГГГ ФИО2, ФИО3, ФИО4 и ФИО5, договорились о незаконном использовании объектов авторского права путем приобретения контрафактных экземпляров произведений – программ, предназначенных для воспроизведения на игровых приставках, модификации игровых приставок, реализации гражданам контрафактных экземпляров произведений на оптических носителях и модифицированных игровых приставок, предоставлении услуг по модификации игровых приставок через торговый отдел ИП ФИО2

В ДД.ММ.ГГГГ к ним присоединилась ФИО6

В соответствии с отведенными ролями:

ФИО2 возглавлял группу, вместе с ФИО3 организовывал и поддерживал работу торгового отдела, для придания видимости законности торговой деятельности производил закупку лицензионных экземпляров оптических носителей, приобретал оригинальные игровые приставки, передавал их для модификации ФИО4, устанавливал цены, подыскивал покупателей, реализовывал нелицензионные экземпляры оптических носителей и модифицированные игровые приставки;

ФИО3 организовывал и поддерживал работу торгового отдела, для придания видимости законности торговой деятельности закупал лицензионные экземпляры оптических носителей, взаимодействовал с ФИО4 по вопросу подбора и изготовления контрафактной продукции, приобретал оригинальные игровые приставки, передавал их для модификации ФИО4, устанавливал цены, подыскивал покупателей, реализовывал нелицензионные экземпляры оптических носителей и модифицированные игровые приставки;

ФИО5 и ФИО6 под руководством указанных выше участников в качестве продавцов реализовывали контрафактную продукцию и модифицированные игровые приставки, вели их учет, консультировали покупателей об использовании и преимуществах контрафактной продукции и модифицированных игровых приставок, взаимодействовали с ФИО4 по вопросу подбора и изготовления контрафактной продукции, модификации игровых приставок;

ФИО4, обладая специальными познаниями в области компьютерной техники и программного обеспечения, в сети «Интернет» копировал контрафактные произведения, записывал их на оптические носители, которые в дальнейшем ФИО3, ФИО2, ФИО5 и ФИО6 хранили и сбывали в торговом отделе ИП ФИО2

Он же при помощи вредоносных программ для ЭВМ осуществлял неправомерную модификацию внутреннего программного обеспечения игровых приставок, нейтрализуя программно технические средства защиты информации, примененные производителем для защиты от использования нелицензионных копий программных продуктов, что позволяло воспроизводить оптические носители, содержащие контрафактные произведения, после чего передавал модифицированные приставки с целью их сбыта в торговый отдел ИП Копача О.А.

При указанных обстоятельствах ДД.ММ.ГГГГМ.В.И. в торговом отделе ИП ФИО2 была продана контрафактная продукция - три оптических носителя с произведениями для игровой приставки «ХВОХ 360», правообладателем которых является корпорация «Microsoft», на общую сумму 4 437 рублей.

ДД.ММ.ГГГГБ.Д.В. продана контрафактная продукция - 376 оптических носителей с произведениями для игровой приставки «ХВОХ 360», правообладателем которых является корпорация «Microsoft», на общую сумму 293 161 рубль.

ДД.ММ.ГГГГС.А.Н. продана контрафактная продукция - 3 оптических носителя с произведениями для игровой приставки «ХВОХ 360», правообладателем которых является корпорация «Microsoft», на общую сумму 4 437 рублей.

ДД.ММ.ГГГГХ.А.А. продана контрафактная продукция:

- 4 оптических носителя с произведениями для игровой приставки «Sony PlayStation 2», правообладателем которых является корпорация «SONY Computer Entertainment Inc.», на общую сумму 1450 рублей;

- 4 оптических носителя с произведениями для игровой приставки «ХВОХ 360», правообладателем которых является корпорация «Microsoft», на общую сумму 6 148 рублей.

ДД.ММ.ГГГГП.А.С. продана контрафактная продукция - 10 оптических носителей с произведениями для игровой приставки «Sony PlayStation 2», правообладателем которых является корпорация «SONY Computer Entertainment Inc.», на общую сумму 7 250 рублей.

ДД.ММ.ГГГГ в торговом отделе ИП ФИО2 при проведении обыска изъята контрафактная продукция, предназначенная для продажи:

- оптические носители с произведениями, правообладателями которых является корпорация «Microsoft», на общую сумму 1 671 705 рублей;

- оптические носители с произведениями, правообладателями которых является корпорация «SONY Computer Entertainment Inc.», на общую сумму 270 686 рублей;

Совместными действиями осужденных в результате незаконного использования объектов авторского права – программ, предназначенных для воспроизведения на игровых приставках, правообладателям причинен ущерб в особо крупном размере на сумму 1 942 391 рубль.

Две модифицированные игровые приставки «ХВОХ 360» (серийные номера 040946513505, 108786510708) реализованы через торговый отдел Х.А.А.ДД.ММ.ГГГГ соответственно, остальные модифицированные игровые приставки «ХВОХ 360» (серийные номера 010821211505, 027921712605, 112904432043, 157267711105, 025144512605, 406402513405, 038832410508, 088571612705, 074868213005, 155966310705, 072221712609, 072152412609, 041084412809, 72319612609, 360645411405, 054273712705, 115375632043, 109936732043, 033796735008, 361830703205, 113016232043, 112914332043, 113195132043, 112711132043, 112882632043, 113207732043, 013036123543, 453581212005, 466698311705, 006090641208; 261091294405), «Sony PlayStation 2» (серийные номера FD-0475799, HD-1291532), «Sony PlayStation 3» (серийный номер 03-27456922-5708934-CECH-2504B) изъяты при проведении ДД.ММ.ГГГГ обысков в торговом отделе ИП ФИО2, по месту жительства осужденных ФИО2 и ФИО4

ФИО4 в ДД.ММ.ГГГГ по месту своего жительства с целью получения дохода от незаконного использования объектов авторского права путем скачивания из сети «Интернет» приобрел контрафактные экземпляры произведений, исключительные права на использование которых принадлежат компаниям «Microsoft» и «SONY Computer Entertainment Inc.» общей стоимостью 194 624 рубля, хранил их на игровых приставках по месту жительства для дальнейшей продажи, чем причинил правообладателям ущерб в крупном размере.

В судебном заседании осужденные вину не признали. ФИО2 заявил, что реализацией контрафактной продукции не занимался, игровые приставки не модифицировал, весь товар приобретен по накладным, подтверждающим правомерность его происхождения. ФИО3, ФИО6 и ФИО5 показали, что работали продавцами, реализацию контрафактной продукции не осуществляли. ФИО4 отрицает наличие трудовых отношений с ФИО2 и какое-либо отношение к его деятельности.

В апелляционной жалобе и дополнении адвокат Сокольцов Э.В. в интересах ФИО4 указывает о несоответствии предъявленного обвинения фактическим обстоятельствам дела.

По ст.146 УК РФ ФИО4 вменено нарушение прав правообладателей программ для игровых приставок «Xbox 360», «Sony PlayStation 2», «Sony PlayStation 3». Однако из более чем 4,5 тысяч объектов авторского права, перечисленных в обвинении, не все из них являются программами к указанным игровым приставкам. По иным программам для компьютеров, аудиовизуальным произведениям и программам для иных игровых приставок правообладатели не устанавливались, обвинение в нарушении их прав не предъявлялось.

Программы для игровых приставок «Xbox 360», «Sony PlayStation 2», «Sony PlayStation 3» являлись исключительно лицензионными. Большая часть из изъятых компакт дисков находились в нерабочем состоянии, так как были залиты канализационными стоками, и предназначались для утилизации. По указанной выше причине содержимое компакт дисков не соответствовало полиграфии на коробках, после аварии товар был хаотично перемешан.

При осмотре вещественных доказательств в суде было установлено наличие 3050 дисков, а не 4500 штук, как указано в обвинении. Из осмотренных дисков только 375 содержат программное обеспечение для «Xbox 360», «Sony PlayStation 2», «Sony PlayStation 3». Все иные диски содержат аудиовизуальные произведения, компьютерные игровые программы и программы для игровых приставок «Xbox One», «Sony PlayStation 1», «Sony PlayStation 4» и иных производителей, обвинение в нарушении прав которых не предъявлялось.

Результаты осмотра судом проигнорированы, объекты авторского права, не предназначенные к использованию в игровых приставках «Xbox 360», «Sony PlayStation 2», «Sony PlayStation 3», из обвинения не исключены.

Судом удовлетворено ходатайство о проведении компьютерной технической экспертизы на предмет установления содержимого программного обеспечения на дисках, отнесения их к конкретным правообладателям и определениях их контрафактности. Поскольку эксперт потребовал образцы лицензионных дисков по каждому программному продукту всех производителей, сторона обвинения отказалась от проведения экспертизы, фактически отказавшись представлять доказательство контрафактности 375 произведений для игровых приставок «Xbox 360», «Sony PlayStation 2», «Sony PlayStation 3». Доводы защиты об отсутствии на этих дисках программ для указанных игровых приставок не опровергнуты.

На основании изложенного автор делает вывод о неустановлении факта нарушения конкретных авторских прав и конкретных правообладателей как на произведения, содержащиеся на 375 дисках с указанием о наличии на них программ для игровых приставок «Xbox 360», «Sony PlayStation 2», «Sony PlayStation 3», так и всех остальных. Не установлен сам факт контрафактности дисков и размер причиненного ущерба.

Обвинение в данной части построено на первоначальных показаниях осужденных, явках с повинной, от которых они отказались, показаниях представителя потерпевшего Ч.М.А., чьи полномочия не подтверждены. Однако содержимое дисков могло быть установлено только путем исследования специалистом их содержимого, которое не проводилось.

Ссылаясь на правила таможенного оформления, адвокат полагает, что ФИО4 не мог быть привлечен к уголовной ответственности по ст.ст.273 и 272 УК РФ, так как игровые приставки относятся к бытовым игрушкам, а не компьютерам. Кроме этого обвинение не содержит указания на конкретную компьютерную информацию, конкретные специальные средства защиты, предпринятые владельцем для ее защиты, не описаны способы преодоления этой защиты, не приведены нормативные акты, которые охраняют указанную информацию, не приведено конкретной компьютерной информации или компьютерной программы, которые созданы ФИО4, распространены или использованы для уничтожения, блокирования, модификации, копирования другой компьютерной информации или нейтрализации средств ее защиты.

Судом не учтено, что ст. 1280 ГК РФ предусмотрено право владельца программы ЭВМ без разрешения правообладателя модифицировать программное обеспечение. Однако ни один из обязательных признаков составов преступлений, предусмотренных статьями 272 и 273 УК РФ, в обвинении ФИО4 не конкретизированы.

Кроме этого судом не учтено, что до внесения изменений в указанные статьи Федеральным законом от 07.12.2011 №420 ФЗ, предусматривали иные основания для наступления уголовной ответственности.

Просит приговор отменить, осужденного ФИО4 оправдать.

В апелляционной жалобе и дополнении ФИО4 также считает, что приговор не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Ряд назначенных по делу экспертиз не выполнены или выполнены с нарушением закона. Ф.Н.А. не мог быть допущен в качестве эксперта, так как является сотрудником «Центра содействия защите авторских и смежных прав «АЛЬФА», являющейся заинтересованной стороной в деле. Кроме этого Ф.Н.А. является сотрудником некоммерческой организации «Ассоциация по противодействию компьютерным преступлениям», членом которой является и представитель потерпевшего Ч.М.А. Неизвестно, кто предупреждал Ф.Н.А. об ответственности по ст. 307 УК РФ. В своих заключениях в нарушение требований ст. 204 УПК РФ он не указал использовавшуюся методику, что ведет к недействительности полученных результатов.

Судом были назначены комплексные судебные компьютерно-технические экспертизы для исследования содержимого оптических носителей и проверки их на соответствие продукции, официально распространяемой правообладателями. Однако по истечении более чем одного года после их назначения экспертизы выполнены не были в виду отсутствия технической возможности.

Однако без заключения указанных экспертиз вывод суда об изготовлении и сбыте осужденными контрафактной продукции является предположением. Оформление полиграфических вкладышей к оптическим носителям, показания лиц, участвовавших в проверочных закупках, не могут устанавливать факт наличия на оптических дисках конкретных программных продуктов «Microsoft» и «SONY Computer Entertainment Inc.».

Самими правообладателями сведения о стоимости принадлежащих им произведений представлены не были. Эти сведения установлены со слов Ч.М.А., полномочия которого представлять правообладателей не удостоверены. Лицензионных договоров, пользовательских соглашений, иной документации, подтверждающих принадлежность и стоимость произведений, незаконность внесения изменений в программное обеспечение игровых приставок, суду представлено не было.

Основываясь на сведениях, которые сообщил Ч.М.А., суд не учел, что его полномочия как представителя правообладателей истекли 1 января 2019 года, игровые приставки «SONY Computer Entertainment Inc.», указанные в обвинении, сняты с производства, а компания, представляющая игровые приставки «Xbox 360», прекратила свою деятельность в Российской Федерации.

Заключения экспертов, подтверждающих позицию защиты, судом во внимание приняты не были.

Так, по заключению эксперта №3570 на игровых приставках, приобретенных в ходе проверочной закупки, следов пальце рук осужденных не обнаружено.

Из заключений, выполненных экспертом С.М.А., пояснений эксперта в суде, следует, что для оформления изъятой продукции использовалось специализированное габаритное оборудование. Такое оборудование в его (ФИО4) квартире не обнаружено и в его распоряжении не находилось. Принтер, который у него изъят, не исследовался на предмет технической возможности оформления вкладышей и оптических дисков.

При проведении расследования следователь запланировал, однако не провел с его (ФИО4) участием осмотра изъятой оргтехники и следственного эксперимента с целью установления возможности печати изображений на вкладышах и оптических носителях.

Эксперт Д.А.В. (заключение №983/3-1) по результатам исследования жесткого диска с его (ФИО4) компьютера не указал о наличии конкретных программ, которые могут быть отнесены к вредоносным, и не установил факта их использования.

Факт использования им вредоносного программного обеспечения и способ преодоления защиты игровых приставок не установлены и в приговоре не описаны.

В подтверждение предъявленного обвинения суд ссылается на содержание телефонных переговоров между осужденными, однако фоноскопическая экспертиза для установления лиц, между которыми происходили эти разговоры, не проводилась.

Утверждает, что явка с повинной и показания на предварительном следствии были составлены сотрудниками полиции и подписаны им, чтобы освободиться из изолятора временного содержания. Об этом же свидетельствует и совпадение содержание протокола допроса с допросами ФИО3 и ФИО2 Сотрудник полиции М.Ю.В. изолятор не посещала, не могла получить у него явку с повинной и не смогла объяснить обстоятельства появления данного документа. Следователь О.Я.В. подтвердил, что неверное время в протоколах допроса указано потому, что бланки были заготовлены им заранее. О.Я.В. не усмотрел в их действиях состава преступления, за что был понижен в должности, а уголовное дело передано другому следователю.

Позиция суда в отношении явок с повинной противоречива. С одной стороны, суд указывает об их несоответствии требованиям ст. 75 УПК РФ, с другой стороны – признает обстоятельствами, смягчающими наказание.

Утверждает, что не изготавливал оптические диски с контрафактными произведениями, не передавал их ФИО2 или его сотрудникам, не использовал вредоносные программы и не совершал неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации.

Судом не решена судьба вещественных доказательств – вещей, изъятых по месту его жительства.

Просит отменить приговор и оправдать за отсутствием составов преступлений.

В апелляционной жалобе и дополнении ФИО2 с осуждением не согласен, настаивает на своей невиновности. Продажа дисков сотрудникам полиции Б.Д.Б. и Х.А.А. являлась следствием провокации с их стороны. Они неоднократно обращались в торговый отдел с просьбой об оптовой продаже дисков для игровой приставки «Xbox 360», утверждали, что их устроят даже нерабочие, бракованные диски, так как приобретаются они в подарок, проверять их никто не будет. Инициатива в совершении сделки исходила исключительно от сотрудников полиции. Он (ФИО2) и продавцы неоднократно отказывали сотрудникам полиции, но в итоге он поддался на уговоры и продал диски, однако утверждает, что все они являлись нерабочим браком. Провокационный характер закупки подтвердил свидетель З.С.В., показания от его имени записаны сотрудником полиции М.. Х.А.А. впоследствии был осужден за взятки.

Ссылаясь на ч.2 ст. 50 Конституции РФ и ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», просит признать недопустимыми доказательства, полученные в ходе проведения проверочных закупок.

По дискам, изъятым в ходе проверочных закупок, экспертиза не проводилась, принадлежность программных продуктов конкретному правообладателю не устанавливалась.

Допущенный к участию в деле в качестве представителя потерпевшего Ч.М.А. не имел надлежащим образом заверенных полномочий представлять компанию Microsoft, а, следовательно, был не вправе устанавливать размер причиненного ущерба. Путем проведения экспертизы размер причиненного ущерба так же не устанавливался. Возможность проверить эти обстоятельства утрачена, поскольку сам Ч.М.А. сообщил о прекращении своих полномочий 31.12.2018 и прекращении в РФ деятельности компании, представляющей игровые приставки «Microsoft».

Осужденным оспаривается заключение программно-технической экспертизы, поскольку подготовивший его специалист Ф.Н.А. не имеет соответствующего образования и опыта работы для выполнения подобных экспертиз. При проведении исследования Ф.Н.А. использовал предметы, которые в его распоряжение следователем не предоставлялись (модифицированная и немодифицированная игровые приставки «Xbox 360», образцы лицензионного продукта к указанной игровой приставке и нелегальной копии, образцы лицензионных программных продуктов для игровой приставки «Sony PlayStation 2», игровая приставка «Sony PlayStation 3». О применении научных методик в заключении не указано. Ф.Н.А. является сотрудником той же организации, что и Ч.М.А.

Оспаривает допустимость явки с повинной и полагает, что суд в приговоре не вправе был на нее ссылаться.

В приговоре не отражена судьба его личных вещей и остального товара, которые изъяты в торговой точке и по месту жительства.

Просит отменить приговор и оправдать его по предъявленному обвинению.

В апелляционной жалобе и дополнений ФИО3 излагает аналогичные доводы. Утверждает о провокации сотрудников полиции при проведении проверочных закупок, недоказанности нарушения прав конкретных правообладателей, поскольку содержание изъятых дисков не исследовалось, а экспертиза, выполненная специалистом «Центра содействия защите авторских и смежных прав «Альфа» Ф.Н.А., недопустима, отсутствии у представителя Ч.М.А. полномочий представлять правообладателей и устанавливать размер ущерба, указывает о незаконности получения явки с повинной и ссылки на нее в приговоре.

Просит отменить состоявшееся по делу решение и оправдать его.

Проверив материалы дела, заслушав стороны, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор законным и обоснованным.

Конституция РФ гарантирует охрану интеллектуальной собственности в Российской Федерации (ч. 1 ст. 44 Конституции РФ).

Из взаимосвязанных положений п.2 ст. 1225, ст. 1229, ст. 1255, п. 1 и пп. 2 п. 2 ст. 1270 Гражданского Кодекса РФ, Федерального закона РФ «Об информации, информационных технологиях и защите информации» от 27.07.2006 № 149-ФЗ, закона РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и базы данных» от 23.09.1992 № 3523-1 следует, что программы ЭВМ являются объектами авторского права и интеллектуальной собственностью. Их использование без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную законом, за исключением случаев, специально предусмотренных Гражданским Кодексом РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 1299 ГК РФ в отношении произведения не допускаются:

- осуществление без разрешения автора или иного правообладателя действий, направленных на то, чтобы устранить ограничения использования произведения, установленные путем применения технических средств защиты авторских прав;

- изготовление, распространение, сдача в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, реклама любой технологии, любого технического устройства или их компонентов, использование таких технических средств в целях получения прибыли либо оказание соответствующих услуг, если в результате таких действий становится невозможным использование технических средств защиты авторских прав либо эти технические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту этих прав.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака" экземпляры произведений или фонограмм считаются контрафактными, если изготовление, распространение или иное их использование, а равно импорт таких экземпляров нарушает авторские и смежные права, охраняемые в соответствии с законодательством Российской Федерации.

По делу установлено, что ФИО2 в качестве индивидуального предпринимателя арендовал помещение в <адрес>, где организовал торговый отдел, деятельность которого заключалась в реализации товаров, услуг и осуществлялась под его руководством с нарушением приведенных выше положений закона.

В указанной незаконной деятельности предпринимателя в качестве партнера участвовал ФИО3, в качестве сотрудников торгового отдела - ФИО5 и ФИО6

ФИО4 участвовал в противоправной деятельности как совместно с указанными выше лицами, так и самостоятельно допускал нарушения запретов, установленных законодательством об охране интеллектуальной собственности.

Приведенные выше обстоятельства подтверждаются показаниями осужденных ФИО2, ФИО3, ФИО5, ФИО6 и ФИО4 на предварительном следствии, исследованных в порядке, предусмотренном п.1 ч.1 ст. 276 УПК РФ, согласно которым они совместно совершили описанные в приговоре действия, каждый из них выполнял отведенную роль, знал о роли в преступной деятельности других участников, осознавал ее противоправный характер. Целью их действий было получение материальной выгоды от реализации контрафактной продукции, предоставления услуг по модификации игровых приставок и реализации модифицированных игровых приставок.

Для реализации указанных товаров и услуг использовался торговый отдел в <адрес>. Для изготовления контрафактной продукции и модификации игровых приставок ФИО4 оборудовал по месту жительства рабочее место, применял специальную аппаратуру и программы для скоростного доступа в «Интернет», поиска, скачивания и записи контрафактной продукции, печати вкладышей и изображений на оптических носителях, идентифицирующих конкретное произведение, а также аппаратуру и программы для внесения несанкционированных производителем изменений в программное обеспечение игровых приставок, в результате которых становилось возможным воспроизводить на них нелицензионные копии программных продуктов.

Показания осужденных на предварительном следствии получены с соблюдением установленной уголовно-процессуальным законом процедурой, в присутствии защитников, то есть в условиях, исключающих применение недозволенных методов ведения следствия. Осужденные, их защитники своими подписями удостоверили правильность изложения сведений, которые они сообщили следователю. Поэтому эти показания в качестве доказательств обоснованно признаны судом допустимыми.

Причины, по которым в ряде протоколов допросов неверно указано время, в судебном заседании выяснялись, допрошен следователь О.Я.В., который объяснил ошибку своей невнимательностью. Данная ошибка самого факта получения им показаний осужденных не исключает и не влечет недействительность результатов выполненных следственных действий.

Данных о самооговоре осужденных или применении к ним недозволенных методов расследования материалы уголовного дела не содержат. Отказ осужденных от явок с повинной и своих первоначальных показаний об этом не свидетельствуют, так как они в соответствии с положениями ст. 51 Конституции РФ вправе изменить свою позицию в любой момент уголовного судопроизводства.

Приведенные выше показания осужденных на предварительном следствии судом проверялись и признаны также достоверными, поскольку между собой согласуются и подтверждаются совокупностью других, представленных стороной обвинения доказательств.

Контрафактная продукция и модифицированные приставки изъяты из торгового отдела ИП ФИО2 при проведении в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», ДД.ММ.ГГГГ при проведении обысков в торговом отделе ИП ФИО2, по месту жительства осужденных ФИО7 и ФИО4

Оперативно-розыскное мероприятие произведено на основании решения уполномоченного должностного лица о проведении в торговом отделе ИП ФИО2 серии закупок с целью проверки информации о совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 146, ч.3 ст. 272, ч.2 ст. 273 УК РФ, установления всех участников преступной группы, ролей каждого из них, сбора доказательственной базы.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия соответствуют требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом, к доказательствам, и с соблюдением установленного порядка приобщены к материалам уголовного дела.

Свидетели М.В.И., Б.Д.В., С.А.Н., Х.А.А., П.А.С., З.С.В., В.Ю.А., П.М.Н., Б.Н.В., М.Ю.В. подтвердили ход и результаты оперативно-розыскного мероприятия, дополнительно сообщили, что лица, работавшие в торговом отделе (ФИО2, ФИО3, ФИО5, ФИО6), прямо указывали, что реализуемая ими продукция является контрафактной, а игровые приставки – модифицированы под воспроизводство контрафакта. Лицензионная продукция в торговой точке в наличии имелась, но ее стоимость была значительно выше и в ходе закупок она не приобреталась.

Показания свидетелей соответствуют содержанию аудиозаписей, ведение которых в процессе проверочной закупки было санкционировано. Участниками оперативно-розыскного мероприятия приобретались нелицензионные оптические носители и модифицированные игровые приставки, пригодные для их использования по назначению.

Посетители отдела Б.А.А., В.К.С., К.Е.А. сообщили, что в торговом отделе ФИО2 предоставлялись услуги по модификации игровых приставок и продавались нелицензионные оптические носители, предназначенные для воспроизведения на таких игровых приставках.

При этом свидетели как на работников торгового отдела указывали на ФИО5, ФИО8, Копчу С.А. и Копчу О.А., с их слов свидетелям известно, что в отделе еще работал квалифицированный мастер, который занимался модификацией игровых приставок.

Приведенные доказательства опровергают утверждения защиты о провокации преступления со стороны сотрудников полиции.

Какие-либо данные указывающие на то, что в ходе проведения вышеназванного оперативно-розыскного мероприятия, со стороны правоохранительных органов имело место подстрекательство, склонение или побуждение осужденных в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, отсутствуют. С начала проведения оперативно-розыскного мероприятия каждый из них имел полную и неограниченную возможность отказаться от совершения действий, имеющих противоправный характер, однако этого не сделал. Контрафактная продукция и модифицированные приставки на момент проведения проверочных закупок находились в торговой точке и были предназначены для продажи, покупателям предлагалась услуга по модификации игровых приставок. Таким образом, преступный умысел у осужденных сформировался независимо от деятельности сотрудников полиции, задолго до проведения в отношении них оперативно-розыскного мероприятия. Фиксация сотрудниками полиции противоправных действий, осужденных соответствовала задачам по пресечению и раскрытию преступлений, установленным ст. 2 Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Обыска в торговом отделе ФИО2, по месту жительства ФИО2 и ФИО4 проведены в рамках расследования их противоправной деятельности при наличии к этому предусмотренных ст. 182 УПК РФ оснований, при этом обыска в жилище осужденных санкционированы судом.

В соответствии с заключениями эксперта Ф.Н.А. №Э-20/0115-1, №Э-20/0115-2, №Э-29/0115-3, №Э-29/0115-4 в оригинальное программное обеспечение игровых приставок внесены несанкционированные производителем изменения, целью которых является нейтрализация программно-технических средств защиты информации. Это необходимо для получения возможности в обход запрета производителя воспроизводить нелицензионные копии программных продуктов, выпущенных без ведома правообладателя. Внесенные в программные обеспечения изменения приводят к блокированию, модификации и, как следствие, нейтрализации примененных производителем средств защиты компьютерной информации.

Для модификации программного обеспечения игровых приставок «XBOX 360» корпорации «Microsoft» использовалось специализированное программное обеспечение (программные продукты из линейки «Jungle Flasher», разновидности программ «NandPro»), а также NandPro программаторы, основным назначением которых, является изменение внутреннего системного программного обеспечения приставки. Названные программные продукты блокируют встроенную программно-техническую защиту информации игровой консоли и изменяют их алгоритм работы, то есть осуществляют блокировку, модификацию и/или уничтожение средств защиты информации, что, в свою очередь, имеет все признаки функционала вредоносных программ.

В электронные схемы игровых приставок «SONY PlayStation 2» внедрены устройства, функцией которых является нейтрализация защитных программ, установленных производителем. В запоминающем устройстве элементных модулей, внедренных в электронные схемы этих приставок, содержатся программы, приводящие к блокированию и модифицированию внутреннего программного обеспечения, а также нарушению нормального функционирования компьютерной системы.

Изменения, внесенные в системное программное обеспечение игровой приставки «SONY PlayStation 3», были произведены с применением метода, известного как изменение прав доступа - для обеспечения запуска на приставке программ с правами «суперпользователя». В результате происходит блокировка встроенной в программное обеспечение игровой консоли защиты от воспроизведения неавторизованного контента, то есть изменяется штатный режим работы системного программного обеспечения.

На внутренних жестких дисках игровых приставок, изъятых при обыске по месту жительства ФИО4, обнаружены программные продукты игрового содержания, не соответствующие лицензионным образцам, так как были подвергнуты несанкционированным изменениям для возможности их воспроизведения на модифицированных игровых приставках.

Экспертизы, выполнены в специализированном учреждении, - РОО «Центр содействия защите авторских и смежных прав», сотрудником этого учреждения – Ф.Н.А., который прошел обучение по курсу «Специалист Microsoft по средствам защиты программных продуктов», а также получил свидетельство о квалификации ЗАО «Сони Электроник», позволяющее проводить экспертизы по определению легальности программных продуктов, предназначенных к использованию на игровых консолях Sony PlayStation. При таких обстоятельствах утверждения защиты о некомпетентности Ф.Н.А. в качестве эксперта являются неосновательными.

Выполненные Ф.Н.А. заключения требованиям уголовно-процессуального закона полностью соответствуют: эксперту были разъяснены положениям ст. 57 УПК РФ, статей 307,308 и 310 УК РФ, ход исследования и применяемые методики в заключениях подробно описаны, выводы мотивированы и соответствуют полученным результатам.

Эксперт Ф.Н.А. в служебной или иной зависимости от правообладателей и лица, представлявшего их интересы, не находился, обстоятельства, которые бы препятствовали его участию в уголовном судопроизводстве, отсутствуют.

По заключениям эксперта №№ 2226-2233, 2310, 2768-2774 и другим аналогичным оптические носители с произведениями для игровых приставок, изъятые при проведении проверочных закупок и обыске в торговом отделе ИП ФИО2, не соответствуют требованиям, предъявляемым к оформлению лицензионных носителей информации.

Эксперт С.М.А. при допросе в суде выводы экспертиз подтвердил, дополнительно пояснив, что продукция, которая реализовывалась через торговый отдел ИП ФИО2, не соответствует требованиям, предъявляемым к лицензионной продукции постановлением Правительства РФ №252 от 28.04.2006.

Помимо контрафактной продукции при обыске в торговом отделе ИП ФИО2 изъяты в больших количествах: полиграфическая продукция с изображением компьютерных игр (вкладыши) и незаписанные оптические носители.

По заключению эксперта №983/3-1 (эксперт Д.А.В.) на жестких магнитных дисках компьютеров, которыми пользовался ФИО4, содержится программное обеспечение, необходимое для модификации системного программного обеспечения игровых компьютерных приставок «Microsoft ХBOX 360», «SONY PlayStation 2», «SONY PlayStation 3», в том числе программные продукты из линейки «Jungle Flasher», программы, необходимые для «перепрошивки» указанных игровых приставок, а также программное обеспечение, предназначенное для записи на оптические диски.

При обыске в жилище ФИО4 обнаружены следы пальцев руки, которые согласно заключению эксперта №3723, принадлежат ФИО2

Активное взаимодействие между осужденными по вопросу изготовления и реализации контрафактной продукции, модификации игровых приставок зафиксировано в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Прослушивание телефонных переговоров», которое проведено, а полученные результаты приобщены к материалам уголовного дела с соблюдением установленного законом порядка.

Содержание телефонных переговоров, имеющиеся в материалах уголовного дела сведения о номерах телефонов, которые пользовались осужденные, достаточны для идентификации каждого из них и не требовали установления данного обстоятельства путем проведения фоноскопической экспертизы.

В качестве представителя корпораций «Microsoft» и «SONY Computer Entertainment Inc.» допрошен Ч.А.В., который сообщил, что указанные организации обладают исключительными правами на программные продукты и собственной разработки, авторские права на которые распространяются исключительно через официальных партнеров, лицензионным соглашением запрещено их иное использование без письменного соглашения с правообладателем.

Изъятая у осужденных продукция является контрафактной, так как распространялась без согласия корпораций «Microsoft» и «SONY Computer Entertainment Inc.», о чем свидетельствует как внешний вид и способ изготовления продукции, не соответствующий оригинальному продукту, так и отсутствие разрешения правообладателей на использование указанных объектов авторского права.

Игровые приставки корпораций «Microsoft» и «SONY Computer Entertainment Inc.» содержат операционную систему, в которую включены программно-технические средства для защиты от использования нелицензионных копий программных продуктов, доступ к этим средствам разработчиками запрещен.

Представителем Ч.М.А. предоставлены документы, подтверждающие принадлежность авторских прав корпорациям «Microsoft» и «SONY Computer Entertainment Inc.» на произведения, нелицензионные копии которых обнаружены и изъяты в торговом отделе ИП ФИО2 и по месту жительства ФИО4, а также стоимость аналогичной оригинальной продукции на момент изъятия контрафактной продукции.

Вопреки доводам защиты Ч.М.А. правомерно допущен к участию в деле в качестве представителя правообладателей на основании документов, подтверждающих наличие у него соответствующих полномочий.

Несогласие защиты с тем, как именно оформлено представительно, прекращение представительства в период рассмотрения дела, снятие с производства игровых приставок или прекращение их распространения в Российской Федерации не являются обстоятельствами, влекущими признание недопустимыми показаний Ч.М.А. или предоставленных им от имени правообладателей документов.

По ходатайству государственного обвинителя судом назначалась комплексная компьютерно-техническая судебная экспертиза с целью исследования содержания каждого оптического носителя, изъятого по делу.

Данная экспертиза не проведена, поскольку экспертом выдвинуто требование о предоставлении образцов для сравнительного исследования и лицензионных игровых приставок всех моделей.

Учитывая требования ст.6.1 УПК РФ отказ суда от проведения экспертизы при таких условиях является разумным.

Отсутствие заключения эксперта о содержании каждого изъятого оптического носителя не свидетельствует о том, что правообладатель и сам факт нарушения авторского права не установлены:

- каждый оптический носитель имел полиграфическое оформление, которое конкретно описывало содержащееся на нем произведение,

- оптические носители реализовывались в торговом отделе ИП ФИО2, как более дешевая альтернатива аналогичным лицензионным произведениям,

- все оптические носители, оформление которых не соответствовало лицензионным требованиям, предназначались для воспроизведения на игровых приставках корпораций «Microsoft» и «SONY Computer Entertainment Inc.»,

- исключительные права на указанные произведения принадлежат корпорациям «Microsoft» и «SONY Computer Entertainment Inc.», произведения предназначены для воспроизведения на приставках этих производителей.

Утверждение защиты о том, что оптические носители непригодны для использования и в большинстве случаев не имеют признаков, идентифицирующих их с продукцией корпораций «Microsoft» и «SONY Computer Entertainment Inc.», судебная коллегия расценивает как неосновательные.

Оптические носители при проверочных закупках были реализованы осужденными как полноценная замена лицензионной продукции, ни о каком браке или наличии дефектов (кроме необходимости модификации), препятствующих их воспроизводству на игровых приставках, они не сообщали.

Обстоятельства обнаружения оптических носителей при проведении обыска в торговом отделе, свидетельствуют о том, что и они предназначались для реализации покупателям в качестве произведений корпораций «Microsoft» и «SONY Computer Entertainment Inc.».

При осмотре оптических носителей следователем или экспертами дефектов, препятствующих их реализации, не обнаружено, наименования произведений указаны.

Осмотр оптических носителей в судебном заседании результатам следственных действий и экспертиз соответствует. В процессе осмотра от стороны защиты заявлений, которые бы свидетельствовали об обратном, не поступало. Протокол судебного заседания в данной части не оспорен.

На вопрос государственного обвинителя ФИО2 сообщил, что в торговой точке были изъяты оптические носители с компьютерными играми, на коробке с каждым из них обозначено к какой конкретно игровой приставке относится игра.

После проведения осмотра вещественных доказательств в суде от адвоката Сокольцова Э.В. поступило заявление, из которого следует, что на всех оптических дисках указан правообладатель произведения.

Осмотр вещественных доказательств в суде произведен в меньшем объеме, чем на предварительном следствии, однако он достаточен для вывода о том, что данные, представленные стороной обвинения, о наименовании и правообладателе произведений, содержащихся на изъятых оптических носителях, соответствуют действительности.

При этом суд со всей тщательностью изучил вопрос о размере причиненного вреда и с учетом требований ст. 14 УПК РФ исключил из обвинения оптические носители с произведениями, по которым экспертом не был дан однозначный вывод о несоответствии указанной выше продукции требованиям, предъявляемым к оформлению лицензионных носителей информации.

Кроме этого при сопоставлении предъявленного обвинения сведениям, предоставленным правообладателем, суд установил, что стоимость ряда произведений, предназначенных для воспроизведения на игровых приставках «XBOX360», завышена.

С учетом внесенных судом изменений ущерб, причиненный совместными действиями осужденных компаниям «Microsoft» и «SONY Computer Entertainment Inc.» составил 1 942 391 рубль, из них компании «Microsoft» - 1 671 705 рублей, а компании «SONY Computer Entertainment Inc.» - 270 686 рублей.

Стоимость контрафактных экземпляров произведений, которые ФИО4 самостоятельно хранил по месту жительства с целью их дальнейшего сбыта, составляет 194 624 рубля. Исключительные права на использование этих произведений также принадлежат компаниям «Microsoft» и «SONY Computer Entertainment Inc.»

Оценив, приведенные выше и другие исследованные по делу доказательства, суд пришел к правильному выводу об их достаточности для постановления обвинительного приговора и квалифицировал действия ФИО2 ФИО3, ФИО4 ФИО5 ФИО6 по пп. «б», «в» ч.3 ст.146 и ч. 3 ст.272 УК РФ,

действия ФИО4 также по ч.2 ст. 146 и ч.2 ст.273 УК РФ.

Описание преступных деяний, предусмотренных статьями 146, 272 и 273 УК РФ соответствует требования ст. 307 УПК РФ.

При квалификации действий осужденных судом на основании ст. 9 УК РФ применен уголовный закон, действовавший на момент совершения преступления. В дальнейшем в уголовный закон не вносились изменения, которые бы улучшали положение осужденных.

Доводы, по которым осужденные и их защитники оспаривали обвинение, изучены и получили оценку, с которой судебная коллегия согласна.

Пояснения эксперта С.М.А. об использовании для изготовления полиграфической продукции к оптическим носителям оборудования, которое у ФИО4 отсутствовало, о невиновности осужденного не свидетельствуют, так как обстоятельства изготовления полиграфической продукции не имеют правового значения, а действия, в совершении которых он признан судом виновным, доказаны.

Отсутствие следов пальцев рук ФИО4 на модифицированных игровых приставках, изъятых в ходе проверочных закупок, само по себе не может опровергать совокупность полученных из разных источников доказательств, согласно которым только он один из всех членов преступной группы обладал специальными познаниями и располагал необходимым инструментарием для внесения в программное обеспечение игровых приставок изменений, запрещенных производителем, и именно ему поручалось совершение этих действии.

Все имеющие значение для правильного разрешения дела обстоятельства судом исследованы полно, всесторонне, объективно и получили надлежащую оценку.

При назначении наказания учтены характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности осужденных, которые подробно изложены в приговоре.

Явки с повинной осужденных судом признаны недопустимыми как доказательства на основании п.1 ч.2 ст. 75 УПК РФ, поскольку они получены без адвокатов и не подтверждены в суде, однако признать их в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд был обязан и сделал это, руководствуясь п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ.

Как по своему виду, так и по своему размеру, наказание, назначенное каждому из осужденных, не превышает пределов, установленных законом, и является справедливым.

Судом правильно принято решение об освобождении осужденных от наказания в связи с постановлением Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24 апреля 2015 года "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов».

Нарушений уголовно-процессуального закона, прав осужденных, влекущих отмену или изменение приговора, на предварительном следствии или в суде не допущено.

Вопрос о судьбе вещественных доказательств подлежит разрешению в порядке исполнения приговора.

В удовлетворении апелляционных жалоб следует отказать.

Руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Октябрьского районного суда города Архангельска от 5 июня 2019 года в отношении ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5 и ФИО6 оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденных ФИО2, ФИО3, ФИО4 и адвоката Сокольцова Э.В. - без удовлетворения.

Председательствующий Е.А. Голдобов

Судьи А.В. Кочебурова

Д.В. Баданин